最高法院刑事裁定 108年度台聲字第226號
裁判字號：最高法院 108 年台聲字第 226 號刑事裁定
裁判日期：民國 109 年 01 月 02 日
裁判案由：聲請提案大法庭
最高法院刑事裁定 108年度台聲字第226號
聲 請 人 魏應充
代 理 人 余明賢律師
上列聲請人因違反食品安全衛生管理法等罪定應執行刑案件，不
服臺灣高等法院臺中分院108 年度聲字第2389號裁定，提起抗告
（本院108 年度台抗字第1737號），聲請提案予本院刑事大法庭
裁判，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、按法院組織法第51條之4 規定，當事人於最高法院刑事庭各
庭審理案件期間，認為足以影響裁判結果之法律見解，得以
刑事庭先前裁判之見解已產生歧異，或具有原則重要性，以
書狀表明：所涉及之法令；法律見解歧異之裁判或法律見解
具有原則重要性之具體內容；該歧異見解或具有原則重要性
見解對於裁判結果之影響；聲請人所持法律見解等事項，向
受理案件之刑事庭聲請以裁定提案予刑事大法庭裁判。上開
聲請，若係檢察官以外之當事人，應委任律師為之。本件聲
請人魏應充因違反食品安全衛生管理法等罪定應執行刑案件
，不服臺灣高等法院臺中分院108 年度聲字第2389號定其應
執行刑裁定而向本院提起抗告，現繫屬於本院以108 年度台
抗字第1737號案審理中，經委任律師為代理人，依上開法條
第1 項規定，以書狀表明該條項各款事項（略如附表），聲
請裁定提案予本院刑事大法庭裁判，揆其聲請之程式，於法
尚無不合。
二、惟本院相關裁定就數罪併罰定應執行刑適用刑事訴訟法第37
0 條規定或依其法理之法律見解並無歧異，略述如下：
(一)、(1)、本院106年度台抗字第191號裁定（即聲請意旨指為如
附表所示之「總和說」）意旨略以：「數罪併罰之定應執行
刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，
而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，透過重新裁量之刑罰
填補受到侵害的社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，
以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別的量刑過
程。相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯
罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人人格及
所犯各罪間的整體關係之總檢視，除應考量行為人所犯數罪
反應出之人格特性，並應權衡行為人之責任與整體刑法目的
及相關刑事政策，且應審酌回復社會規範秩序之要求，在量
刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採
限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之
刑期為上限，但最長不得逾30年，資為自由裁量權之外部界
限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相
當原則及重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要
求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授予裁
量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰
衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其
裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，否
則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援
引，與本案之量刑輕重比較，視為判斷法官本於依法獨立審
判之授權所為之量刑裁奪有否濫用情事。又刑事訴訟法第37
0 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之
刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之
數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執
行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應
同受此原則之拘束（按係引述本院103 年9 月2 日103 年度
第14次刑事庭會議決議）。亦即，另定之執行刑，其裁量所
定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之
總和。法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範
圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違
比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之
恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，並無應依被告原
定執行刑所獲減少刑期利益之比例予以扣除之問題」。(2)、
參以 本院108 年度台抗字第284 號裁定意旨同上所述，另
說明略以：「刑法第51條明定數罪併罰之方法，就宣告多數
有期徒刑者，於該條第5 款所定界限內，其衡酌之裁量因子
為何，法無明文，惟依其制度目的，應綜合評價各罪類型、
關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對
之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符
罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。……
（引述本院103 年度第14次刑事庭會議決議﹙略﹚）。……
前後合併定應執行刑之罪，各有不同，本難以比例折算」。
本院102 年度台抗字第588 號、第751 號，103 年度台抗
字第441 號、第589 號，104 年度台抗字第466 號、第870
號，105 年度台抗字第888 號、第908 號，106 年度台抗字
第701 號、第974 號，107 年度台抗字第331 號、第429 號
，108 年度台抗字第1477號、第1628號……等等裁定，均申
明「執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理」
。 本院106 年度台抗字第404 號裁定意旨略以：「原裁定
就上開所定應執行刑有期徒刑5 年2 月，因剔除該另竊盜案
所處之刑（有期徒刑8 月），說明如何依比例計算編號5 至
20所示之罪所處之刑部分之應執行刑，以憑為本案內部界限
之一部」。 本院108 年度台抗字第1241號裁定意旨略以：
「（引述本院103 年度第14次刑事庭會議決議﹙略﹚）。簡
言之，為免重定應執行刑反而對受刑人不利，應限制各該併
合處罰數罪先前定應執行刑時所給予適度刑罰折扣之既得利
益不得剝奪。……（考量前定之應執行刑中包含不得列入本
件合併定應執行刑之宣告刑應予扣除，此於重新計算定應執
行刑之上限時，依前定應執行刑與宣告刑之比例予以折扣）
，以保障抗告人之既得優惠而無違不利益變更禁止原則，綜
上加減結果大約為有期徒刑6 年6 月，是本件定應執行刑之
法律性外部界限大約為有期徒刑6 年6 月。原審以抗告人併
罰數罪之各該宣告刑作為基礎，在前述裁量權行使所應遵循
之外部與內部性界限內，合併定其應執行之刑為有期徒刑6
年2 月，顯已權衡……，而給予相當之折扣，核無悖恤刑、
比例及責罰相當等原則，堪認與法律授予裁量權之目的相契
合，並無過度重罰或量刑苛重之失入瑕疵」，揆此裁定係將
不在該案併合處罰範圍內之罪刑，折計其所占前定應執行刑
之約略刑期予以扣除，俾核算該案併罰數罪迭次曾定應執行
刑之總和刑期，以明其裁量權行使之法律性界限。
(二)、是以，法院就裁判確定前所犯數罪，於併合處罰而定其應執
行刑時，應在所適用法律規定目的及其秩序理念指導之外部
性及內部性界限內為合義務之裁量。具體而言，即基於刑罰
經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量行為人所犯數罪反映
出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各
罪關連及侵害法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之限制加
重原則，所為給予適度恤刑折扣之特別量刑過程。故初定應
執行刑或更定應執行刑時，並非必須一律僵固地僅按其宣告
刑累計刑期或前定應執行刑刑期之比例換算或折計以定之，
在若干情節特殊或內容複雜之個案，為求定應執行刑之精緻
化與合理化，雖非不得將之列為整體考量因子之一，然仍須
綜合參酌暨兼顧上述各項裁量要項，以期達到責罰相當之最
適結果，但並不以固守一定之比例成數為唯一之方式。質言
之，刑事訴訟法第370 條關於不利益變更禁止原則之法文，
固揭示另行裁量所定之應執行刑，不得較重於前定之應執行
刑加計後裁判宣告之刑之總和，然適用於具體個案時，為求
定應執行刑之精確化，尚不排斥審酌併罰數罪之各該宣告刑
曾與其他罪刑合併定應執行刑間之比例數值關係，俾求罪刑
相當之最佳理想，故兩者（即所謂「總和說」與「比例說」
）之間分係為達到同一理想目標之上下位概念，彼此應屬相
輔互補之關係，而非互相排斥之衝突關係。
(三)、同係涉及適用刑事訴訟法第370條規定之數罪併罰定應執行
刑案例，本院（103 年10月29日）103 年度台抗字第751 號
裁定（即聲請意旨指為如附表所示之「比例說」），於更定
應執行刑時，參酌部分宣告刑所占前定應執行刑之比例，而
酌定其應執行之刑，以求其個案罪刑相當之分配正義，依上
述說明，尚難謂持不同於本院上揭各裁定意旨之見解。聲請
意旨所指「總和說」及「比例說」云者，均乃定應執行刑於
受刑事訴訟法第370 條不利益變更禁止原則拘束下，本院所
闡述論理體系相互協調互補之一部，而非與彼此衝突、互斥
之他部，兩者皆歸屬於如前揭(一)、所述裁定統合見解意旨之
範疇內。亦即「比例說」僅係在「總和說」下位所選取之操
作手段之一，而非酌定應執行刑時，判斷其裁量權行使有無
逾越法律性界限時具決定性之唯一準據。
三、本件聲請意旨所指如附表所示本院相關裁定之法律見解，依
上揭說明，尚難謂有何明顯歧異互斥之情形，原裁定之論斷
與本院一貫之法律見解亦無二致，聲請意旨指本院就數罪併
罰定應執行刑適用刑事訴訟法第370 條規定之法律見解歧異
，導致相同事實之裁定結論不同云云，不無誤會。是本件聲
請人聲請提案予本院刑事大法庭裁判，為法律上不應准許，
應予駁回。
據上論結，應依法院組織法第51條之4 第3 項，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 3 日
附表
所涉及之法令 刑事訴訟法第370條
法律見解歧
異之裁
I 本院106年度台抗字第191號裁定意旨：數罪併罰
更定應執行刑時，受法律性拘束之外部與內部界
限之支配，不得較重於前定之應執行刑加計後裁
判宣告刑之總和（總和說）。
II 本院103年度台抗字第751號裁定意旨：數罪併罰
更定應執行刑時，應按其中部分宣告刑所占前定
應執行刑之比例折計其刑期，作為計算酌定應執
行刑法律性界限之基礎（比例說）。
該歧異見解對
於裁判結果之
影響
抗告人違反食品安全衛生管理法等罪案件，曾經
臺灣高等法院臺中分院 104年度矚上訴字第1718
、1722號判決（下稱臺中高分院判決）處以罪刑
，其中不得易科罰金之有期徒刑部分（包括原裁
定附表編號 2至8所示共7罪，下稱本案7罪）之
宣告刑累計為375月（註：照引聲請狀），臺中
高分院判決並定其應執行之刑為有期徒刑9年即
108月，該等應執行刑占全部宣告刑累計刑期之
比率為28.8% （108÷375＝0.288），而本案7罪
宣告刑之累計刑期為有期徒刑5年9月即69月。倘
依I所示之「總和說」，本案 7罪上揭之累計刑
期5年9月，加計如原裁定附表編號1所示有期徒
刑2年，更定應執行刑時不逾有期徒刑7年9月即
屬適法。原裁定採取「總和說」，因以定其應執
行之刑為有期徒刑4年8月。然倘依II所示之「比
例說」，本案 7罪占前定應執行刑之比例折計約
為20月未滿（69×0.288＝19.872），加計如原裁
定附表編號1所示有期徒刑 2年，更定應執行刑
時，應不得逾有期徒刑3年8月，如此將得出不同
於原裁定之結論。
聲請人所持法
律見解
上述法律見解II。
(一) 法院就裁判確定前所犯數罪，於併合處罰而定其應執行刑
時，應在所適用法律規定目的及其秩序理念指導之外部性
及內部性界限內為合義務之裁量。具體而言，即基於刑罰
經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量行為人所犯數罪反
映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價
、各罪關連及侵害法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之
限制加重原則，所為給予適度恤刑折扣之特別量刑過程。
故初定應執行刑或更定應執行刑時，並非必須一律僵固地
僅按其宣告刑累計刑期或前定應執行刑刑期之比例換算或
折計以定之，在若干情節特殊或內容複雜之個案，為求定
應執行刑之精緻化與合理化，雖非不得將之列為整體考量
因子之一，然仍須綜合參酌暨兼顧上述各項裁量要項，以
期達到責罰相當之最適結果，但並不以固守一定之比例成
數為唯一之方式。質言之，刑事訴訟法第 370 條關於不利
益變更禁止原則之法文，固揭示另行裁量所定之應執行刑
，不得較重於前定之應執行刑加計後裁判宣告之刑之總和
，然適用於具體個案時，為求定應執行刑之精確化，尚不
排斥審酌併罰數罪之各該宣告刑曾與其他罪刑合併定應執
行刑間之比例數值關係，俾求罪刑相當之最佳理想，故兩
者（即所謂「總和說」與「比例說」）之間分係為達到同
一理想目標之上下位概念，彼此應屬相輔互補之關係，而
非互相排斥之衝突關係。
(二) 同係涉及適用刑事訴訟法第 370 條規定之數罪併罰定應執
行刑案例，本院（103 年 10 月 29 日）103 年度台抗字第
751 號裁定（即聲請意旨指為如附表所示之「比例說」）
，於更定應執行刑時，參酌部分宣告刑所占前定應執行刑
之比例，而酌定其應執行之刑，以求其個案罪刑相當之分
配正義，依上述說明，尚難謂持不同於本院上揭各裁定意
旨之見解。聲請意旨所指「總和說」及「比例說」云者，
均乃定應執行刑於受刑事訴訟法第 370 條不利益變更禁止
原則拘束下，本院所闡述論理體系相互協調互補之一部，
而非與彼此衝突、互斥之他部。亦即「比例說」僅係在「
總和說」下位所選取之操作手段之一，而非酌定應執行刑
時，判斷其裁量權行使有無逾越法律性界限時具決定性之
唯一準據。
參考法條：刑法第 51 條第 5 款。
刑事訴訟法第 370 條。
裁判日期：民國 109 年 01 月 02 日
裁判案由：聲請提案大法庭
最高法院刑事裁定 108年度台聲字第226號
聲 請 人 魏應充
代 理 人 余明賢律師
上列聲請人因違反食品安全衛生管理法等罪定應執行刑案件，不
服臺灣高等法院臺中分院108 年度聲字第2389號裁定，提起抗告
（本院108 年度台抗字第1737號），聲請提案予本院刑事大法庭
裁判，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、按法院組織法第51條之4 規定，當事人於最高法院刑事庭各
庭審理案件期間，認為足以影響裁判結果之法律見解，得以
刑事庭先前裁判之見解已產生歧異，或具有原則重要性，以
書狀表明：所涉及之法令；法律見解歧異之裁判或法律見解
具有原則重要性之具體內容；該歧異見解或具有原則重要性
見解對於裁判結果之影響；聲請人所持法律見解等事項，向
受理案件之刑事庭聲請以裁定提案予刑事大法庭裁判。上開
聲請，若係檢察官以外之當事人，應委任律師為之。本件聲
請人魏應充因違反食品安全衛生管理法等罪定應執行刑案件
，不服臺灣高等法院臺中分院108 年度聲字第2389號定其應
執行刑裁定而向本院提起抗告，現繫屬於本院以108 年度台
抗字第1737號案審理中，經委任律師為代理人，依上開法條
第1 項規定，以書狀表明該條項各款事項（略如附表），聲
請裁定提案予本院刑事大法庭裁判，揆其聲請之程式，於法
尚無不合。
二、惟本院相關裁定就數罪併罰定應執行刑適用刑事訴訟法第37
0 條規定或依其法理之法律見解並無歧異，略述如下：
(一)、(1)、本院106年度台抗字第191號裁定（即聲請意旨指為如
附表所示之「總和說」）意旨略以：「數罪併罰之定應執行
刑，其目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，
而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，透過重新裁量之刑罰
填補受到侵害的社會規範秩序，而非絕對執行累計宣告刑，
以免處罰過苛，俾符罪責相當之要求，為一種特別的量刑過
程。相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯
罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人人格及
所犯各罪間的整體關係之總檢視，除應考量行為人所犯數罪
反應出之人格特性，並應權衡行為人之責任與整體刑法目的
及相關刑事政策，且應審酌回復社會規範秩序之要求，在量
刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採
限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之
刑期為上限，但最長不得逾30年，資為自由裁量權之外部界
限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相
當原則及重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要
求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授予裁
量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰
衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其
裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，否
則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援
引，與本案之量刑輕重比較，視為判斷法官本於依法獨立審
判之授權所為之量刑裁奪有否濫用情事。又刑事訴訟法第37
0 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之
刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之
數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執
行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應
同受此原則之拘束（按係引述本院103 年9 月2 日103 年度
第14次刑事庭會議決議）。亦即，另定之執行刑，其裁量所
定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之
總和。法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範
圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違
比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之
恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，並無應依被告原
定執行刑所獲減少刑期利益之比例予以扣除之問題」。(2)、
參以 本院108 年度台抗字第284 號裁定意旨同上所述，另
說明略以：「刑法第51條明定數罪併罰之方法，就宣告多數
有期徒刑者，於該條第5 款所定界限內，其衡酌之裁量因子
為何，法無明文，惟依其制度目的，應綜合評價各罪類型、
關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對
之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符
罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。……
（引述本院103 年度第14次刑事庭會議決議﹙略﹚）。……
前後合併定應執行刑之罪，各有不同，本難以比例折算」。
本院102 年度台抗字第588 號、第751 號，103 年度台抗
字第441 號、第589 號，104 年度台抗字第466 號、第870
號，105 年度台抗字第888 號、第908 號，106 年度台抗字
第701 號、第974 號，107 年度台抗字第331 號、第429 號
，108 年度台抗字第1477號、第1628號……等等裁定，均申
明「執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理」
。 本院106 年度台抗字第404 號裁定意旨略以：「原裁定
就上開所定應執行刑有期徒刑5 年2 月，因剔除該另竊盜案
所處之刑（有期徒刑8 月），說明如何依比例計算編號5 至
20所示之罪所處之刑部分之應執行刑，以憑為本案內部界限
之一部」。 本院108 年度台抗字第1241號裁定意旨略以：
「（引述本院103 年度第14次刑事庭會議決議﹙略﹚）。簡
言之，為免重定應執行刑反而對受刑人不利，應限制各該併
合處罰數罪先前定應執行刑時所給予適度刑罰折扣之既得利
益不得剝奪。……（考量前定之應執行刑中包含不得列入本
件合併定應執行刑之宣告刑應予扣除，此於重新計算定應執
行刑之上限時，依前定應執行刑與宣告刑之比例予以折扣）
，以保障抗告人之既得優惠而無違不利益變更禁止原則，綜
上加減結果大約為有期徒刑6 年6 月，是本件定應執行刑之
法律性外部界限大約為有期徒刑6 年6 月。原審以抗告人併
罰數罪之各該宣告刑作為基礎，在前述裁量權行使所應遵循
之外部與內部性界限內，合併定其應執行之刑為有期徒刑6
年2 月，顯已權衡……，而給予相當之折扣，核無悖恤刑、
比例及責罰相當等原則，堪認與法律授予裁量權之目的相契
合，並無過度重罰或量刑苛重之失入瑕疵」，揆此裁定係將
不在該案併合處罰範圍內之罪刑，折計其所占前定應執行刑
之約略刑期予以扣除，俾核算該案併罰數罪迭次曾定應執行
刑之總和刑期，以明其裁量權行使之法律性界限。
(二)、是以，法院就裁判確定前所犯數罪，於併合處罰而定其應執
行刑時，應在所適用法律規定目的及其秩序理念指導之外部
性及內部性界限內為合義務之裁量。具體而言，即基於刑罰
經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量行為人所犯數罪反映
出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各
罪關連及侵害法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之限制加
重原則，所為給予適度恤刑折扣之特別量刑過程。故初定應
執行刑或更定應執行刑時，並非必須一律僵固地僅按其宣告
刑累計刑期或前定應執行刑刑期之比例換算或折計以定之，
在若干情節特殊或內容複雜之個案，為求定應執行刑之精緻
化與合理化，雖非不得將之列為整體考量因子之一，然仍須
綜合參酌暨兼顧上述各項裁量要項，以期達到責罰相當之最
適結果，但並不以固守一定之比例成數為唯一之方式。質言
之，刑事訴訟法第370 條關於不利益變更禁止原則之法文，
固揭示另行裁量所定之應執行刑，不得較重於前定之應執行
刑加計後裁判宣告之刑之總和，然適用於具體個案時，為求
定應執行刑之精確化，尚不排斥審酌併罰數罪之各該宣告刑
曾與其他罪刑合併定應執行刑間之比例數值關係，俾求罪刑
相當之最佳理想，故兩者（即所謂「總和說」與「比例說」
）之間分係為達到同一理想目標之上下位概念，彼此應屬相
輔互補之關係，而非互相排斥之衝突關係。
(三)、同係涉及適用刑事訴訟法第370條規定之數罪併罰定應執行
刑案例，本院（103 年10月29日）103 年度台抗字第751 號
裁定（即聲請意旨指為如附表所示之「比例說」），於更定
應執行刑時，參酌部分宣告刑所占前定應執行刑之比例，而
酌定其應執行之刑，以求其個案罪刑相當之分配正義，依上
述說明，尚難謂持不同於本院上揭各裁定意旨之見解。聲請
意旨所指「總和說」及「比例說」云者，均乃定應執行刑於
受刑事訴訟法第370 條不利益變更禁止原則拘束下，本院所
闡述論理體系相互協調互補之一部，而非與彼此衝突、互斥
之他部，兩者皆歸屬於如前揭(一)、所述裁定統合見解意旨之
範疇內。亦即「比例說」僅係在「總和說」下位所選取之操
作手段之一，而非酌定應執行刑時，判斷其裁量權行使有無
逾越法律性界限時具決定性之唯一準據。
三、本件聲請意旨所指如附表所示本院相關裁定之法律見解，依
上揭說明，尚難謂有何明顯歧異互斥之情形，原裁定之論斷
與本院一貫之法律見解亦無二致，聲請意旨指本院就數罪併
罰定應執行刑適用刑事訴訟法第370 條規定之法律見解歧異
，導致相同事實之裁定結論不同云云，不無誤會。是本件聲
請人聲請提案予本院刑事大法庭裁判，為法律上不應准許，
應予駁回。
據上論結，應依法院組織法第51條之4 第3 項，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 3 日
附表
所涉及之法令 刑事訴訟法第370條
法律見解歧
異之裁
I 本院106年度台抗字第191號裁定意旨：數罪併罰
更定應執行刑時，受法律性拘束之外部與內部界
限之支配，不得較重於前定之應執行刑加計後裁
判宣告刑之總和（總和說）。
II 本院103年度台抗字第751號裁定意旨：數罪併罰
更定應執行刑時，應按其中部分宣告刑所占前定
應執行刑之比例折計其刑期，作為計算酌定應執
行刑法律性界限之基礎（比例說）。
該歧異見解對
於裁判結果之
影響
抗告人違反食品安全衛生管理法等罪案件，曾經
臺灣高等法院臺中分院 104年度矚上訴字第1718
、1722號判決（下稱臺中高分院判決）處以罪刑
，其中不得易科罰金之有期徒刑部分（包括原裁
定附表編號 2至8所示共7罪，下稱本案7罪）之
宣告刑累計為375月（註：照引聲請狀），臺中
高分院判決並定其應執行之刑為有期徒刑9年即
108月，該等應執行刑占全部宣告刑累計刑期之
比率為28.8% （108÷375＝0.288），而本案7罪
宣告刑之累計刑期為有期徒刑5年9月即69月。倘
依I所示之「總和說」，本案 7罪上揭之累計刑
期5年9月，加計如原裁定附表編號1所示有期徒
刑2年，更定應執行刑時不逾有期徒刑7年9月即
屬適法。原裁定採取「總和說」，因以定其應執
行之刑為有期徒刑4年8月。然倘依II所示之「比
例說」，本案 7罪占前定應執行刑之比例折計約
為20月未滿（69×0.288＝19.872），加計如原裁
定附表編號1所示有期徒刑 2年，更定應執行刑
時，應不得逾有期徒刑3年8月，如此將得出不同
於原裁定之結論。
聲請人所持法
律見解
上述法律見解II。
(一) 法院就裁判確定前所犯數罪，於併合處罰而定其應執行刑
時，應在所適用法律規定目的及其秩序理念指導之外部性
及內部性界限內為合義務之裁量。具體而言，即基於刑罰
經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量行為人所犯數罪反
映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價
、各罪關連及侵害法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之
限制加重原則，所為給予適度恤刑折扣之特別量刑過程。
故初定應執行刑或更定應執行刑時，並非必須一律僵固地
僅按其宣告刑累計刑期或前定應執行刑刑期之比例換算或
折計以定之，在若干情節特殊或內容複雜之個案，為求定
應執行刑之精緻化與合理化，雖非不得將之列為整體考量
因子之一，然仍須綜合參酌暨兼顧上述各項裁量要項，以
期達到責罰相當之最適結果，但並不以固守一定之比例成
數為唯一之方式。質言之，刑事訴訟法第 370 條關於不利
益變更禁止原則之法文，固揭示另行裁量所定之應執行刑
，不得較重於前定之應執行刑加計後裁判宣告之刑之總和
，然適用於具體個案時，為求定應執行刑之精確化，尚不
排斥審酌併罰數罪之各該宣告刑曾與其他罪刑合併定應執
行刑間之比例數值關係，俾求罪刑相當之最佳理想，故兩
者（即所謂「總和說」與「比例說」）之間分係為達到同
一理想目標之上下位概念，彼此應屬相輔互補之關係，而
非互相排斥之衝突關係。
(二) 同係涉及適用刑事訴訟法第 370 條規定之數罪併罰定應執
行刑案例，本院（103 年 10 月 29 日）103 年度台抗字第
751 號裁定（即聲請意旨指為如附表所示之「比例說」）
，於更定應執行刑時，參酌部分宣告刑所占前定應執行刑
之比例，而酌定其應執行之刑，以求其個案罪刑相當之分
配正義，依上述說明，尚難謂持不同於本院上揭各裁定意
旨之見解。聲請意旨所指「總和說」及「比例說」云者，
均乃定應執行刑於受刑事訴訟法第 370 條不利益變更禁止
原則拘束下，本院所闡述論理體系相互協調互補之一部，
而非與彼此衝突、互斥之他部。亦即「比例說」僅係在「
總和說」下位所選取之操作手段之一，而非酌定應執行刑
時，判斷其裁量權行使有無逾越法律性界限時具決定性之
唯一準據。
參考法條：刑法第 51 條第 5 款。
刑事訴訟法第 370 條。