最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四六四五號
【裁判字號】 101,台上,4645
【裁判日期】 1010912
【裁判案由】 殺人未遂
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四六四五號
上 訴 人 陳建志
選任辯護人 李合法律師
趙培皓律師
劉芝光律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國一○一年六月二十六日第二審更審判決（一○一年度上更(二)字
第二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字
第六０二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳建志殺人未遂之犯
行明確，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑（有期徒刑五
年二月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、
取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察
，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形
存在。上訴人上訴意旨略稱：(一)原判決理由先敘明：證人楊貴智
於民國九十七年四月十日之警詢筆錄無證據能力。嗣又以上開楊
貴智之警詢陳述，說明上訴人主張彈劾之抗辯不可採，且亦同時
以該警詢陳述認定上訴人「拉手槍滑套，並對陳玉津作擊發動作
…」等事實，係以無證據能力之警詢陳述，作為判決基礎，容有
違法。(二)原判決採認陳玉津第一審證述案發時其與上訴人間沒有
站其他人，亦無障礙物等為由，認陳玉津案發時得清楚看見上訴
人對其腹部作射擊動作。惟陳玉津同時亦證述：當日現場光線「
很昏暗」、當時約有「十來個人」對其攻擊，「前後左右」都有
，其有作反擊的動作，但不能確定是什麼動作等語。則縱使上訴
人出槍指向陳玉津方向，如何能確定係對準陳玉津腹部，實有疑
問。又十多人前後左右向陳玉津攻擊，陳玉津復有反擊之動作，
如何想像陳玉津能清楚看見上訴人出槍指向其腹部，陳玉津之供
述明顯有矛盾。原判決未就上開疑慮，說明取捨之理由，且本件
無法排除陳玉津、楊貴智之供述可能出於誤判或記憶錯誤之可能
性，原判決之認定有違經驗法則，且有理由不備之違法。(三)本件
槍彈鑑定書固載明：採樣一顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足
，認不具殺傷力。但未言及是否以扣案槍枝試射該顆「鑑定時被
擊發」之扣案子彈。另鑑定人陳彥庭於第一審證稱：「因鑑定方
法是槍彈分離，一開始說槍枝有殺傷力或子彈有殺傷力是分開鑑
定的，本案後來我們有就扣案子彈裝填入扣案的槍枝進行試射，
這情形沒有辦法擊發」。故上訴人主張其曾就扣案槍彈試射多次
，主觀上認知無法擊發，亦不知悉原因為何。惟原判決引用鑑定
書槍彈分離鑑定方式之結論，認上訴人若試射多次，豈有不能擊
發之理，而認上訴人主張不可採。然該次鑑定時擊發之子彈，若
以扣案槍枝試射，能否擊發，尚屬不明，且原判決又認上訴人多
次試射其餘二發子彈無法擊發，仍一再裝入彈匣多次試射，顯非
明確認知子彈本身因素所致，而可能是因改造手槍性能不穩定所
致，否則豈會一再試射等旨。原審顯就上訴人未曾提出之「明確
認知無法擊發，是因子彈因素」部分，說明不予採信之理由，未
正確援引上訴人之抗辯作為判決基礎，顯有違反證據法則。(四)原
判決另說明，倘上訴人明知子彈無法擊發，則其取出扣案槍枝，
無異自曝其短，且持槍瞄準對方比對空鳴槍示警之動作，更具嚇
阻效力，而認上訴人所辯稱明知該二發子彈多次試射無法擊發，
與常理不符云云，顯以一般理性第三人之觀點，事後審查上訴人
案發時之行為。惟上訴人案發時確遭多人毆打，在情急之下，能
否依循一般人之理性思維做出正確判斷，實有疑慮。又上訴人連
續拉滑套兩次之舉，可能是情急之時所為反應，亦可能是以此達
警示效用，非必出於殺人之犯意，原判決以上訴人連續拉滑套兩
次，認其確有殺人犯意，亦有違論理法則云云。
惟查：(一)證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實
審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違
背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法
，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證
據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於
推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決採
納證人陳玉津於偵查及第一審所證看到上訴人掏槍拉滑套對伊腹
部位置做射擊動作，但沒有擊發，上訴人第二次拉滑套時伊就上
前拉住槍桿之指訴，及證人楊貴智所證伊有看到上訴人取槍出來
，隨即拉滑套，並將槍口對著陳玉津之腹部，且其手指在扳機上
有動作，但不知道是否有扣扳機，後來上訴人又把手放在滑套上
等語之證詞，暨上訴人於第一審坦承其與陳玉津等人發生鬥毆爭
執後，取出扣案具有殺傷力之改造手槍，並有拉滑套上膛子彈，
且有扣按扳機之事實，並綜合卷內證人陳彥廷、李柏勳之證言、
上訴人所不爭執之槍枝及現場相片、內政部警政署刑事警察局槍
彈鑑定書，暨扣案槍、彈等相關資料，詳加研判，認定上訴人有
殺人未遂等情；復說明上訴人所辯：伊之前曾用扣案改造手槍試
射過扣案二顆改造子彈，知道子彈無法正常擊發，伊是因為遭到
對方毆打，為圖脫困，才取出上開改造手槍對空鳴槍欲嚇阻對方
，並無殺人故意，亦未持上開改造手槍瞄準陳玉津之腹部作射擊
動作；及其辯護人為其所辯：扣案子彈無殺傷力，客觀上不會造
成他人死、傷之結果而無危險性，應符合不能犯之要件各云云，
如何係卸責之詞，不可採信等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非
原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑陳
玉津之證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及證據上
理由矛盾之違法情事。(二)所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念，
係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「
實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院
審判心證之參考，固不得作為認定犯罪事實之基礎；惟原判決僅
係說明依楊貴智之警詢前後陳述觀之，實足見楊貴智前所述聽到
有人喊「有槍」等語，僅係在描述當時現場之情狀，而非陳述自
己看見上訴人持槍之過程（見原判決第九頁，理由二、(三)之(7)）
，亦即敘明上訴人之原審辯護人以該警詢陳述彈劾楊貴智所證親
見上訴人持槍朝向陳玉津之證言之可信度，尚非可採等旨，並非
以該無證據能力之警詢陳述，作為判決之基礎，自不能任指為違
法。(三)陳玉津如何得目睹上訴人取出槍枝，對準其腹部作射擊之
動作，而非對空射擊；及上訴人所主張其曾就扣案槍彈試射多次
，確知子彈無法擊發之辯詞何以不足採信；暨其如何有殺人之犯
意等旨，亦據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第七、八
、十至十三頁），核無不合。上訴意旨無視於原判決此部分論述
，仍執陳詞，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之
理由不相適合。(四)是否不能犯，其行為有無危險，究應如何判斷
，學說看法固見紛歧，有所謂「具體危險說」（以行為當時一般
人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實作為判斷基礎，再
以一般人之角度判斷該行為有無導致犯罪結果之具體危險。若有
危險，則非不能犯），及「重大無知說」（以行為人主觀上所認
識的事實為基礎，再以一般人之角度加以評價行為人是否重大無
知。若非「重大無知」，即非不能犯）之分。惟就實質之內容觀
察，不論係採何一說法，均係以客觀上一般人依其知識、經驗及
觀念所公認之因果法則判斷危險之有無，故絕大部分所導出之結
論，並無二致。惟在罪刑法定主義要求下，刑法之法律文字應符
合明確性，使人民知所遵循。刑法第二十六條有關不能犯之規定
，既未如德國刑法針對「重大無知」加以規範，且「無危險」與
「重大無知」在文義上復相去太遠，甚難畫上等號。故「重大無
知」不宜作為有無危險之唯一判準，僅得作為認定有無危險之參
考之一。詳言之，行為若出於重大無知，致無法益侵害及公共秩
序干擾之危險，固可認定其為「無危險」，但若非出於重大無知
，亦可能符合「無危險」之要件，即「無危險」不以重大無知為
限。另所謂「危險」，不能純以法益是否受損為唯一標準，如行
為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾，並動搖公眾對
法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦係有危險。即此處所
謂之「危險」，包含對於公共秩序及法秩序之危險，始不致過度
悖離人民之法感情。本件上訴人與陳玉津等人鬥毆爭執後，隨即
取出槍枝，拉上滑套，並將槍口對著陳玉津之腹部射擊（上訴人
坦承有扣扳機，見原審上訴卷第六一頁反面），槍枝內之子彈雖
因故而未能擊發，但此為一時、偶然地未能有效擊發（上訴人坦
承槍枝可以射擊，並曾試射，見偵查卷第九頁、第一審聲羈卷第
五頁），一般人立於行為當時觀之，已足使陳玉津或社會大眾膽
顫心驚，引起群眾不安，難謂為無危險。原判決因認本件係障礙
未遂，而非不能犯，自亦不能指為違法。上訴人漫言原判決以一
般理性第三人之觀點，事後審查上訴人案發時之行為，顯屬不當
云云，顯非適法之第三審上訴理由。(五)其餘上訴意旨，經核係置
原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭
辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行
使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審
上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 九 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 林 秀 夫
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 十三 日
不能犯，其行為有無危險，究應如何判斷，學說看法固見紛歧，
有所謂「具體危險說」（以行為當時一般人所認識之事實以及行為
人所特別認識之事實作為判斷基礎，再以一般人之角度判斷該行
為有無導致犯罪結果之具體危險。若有危險，則非不能犯），及「重
大無知說」（以行為人主觀上所認識的事實為基礎，再以一般人之
角度加以評價行為人是否重大無知。若非「重大無知」，即非不能
犯）之分。惟就實質之內容觀察，不論係採何一說法，均係以客
觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之
有無，故絕大部分所導出之結論，並無二致。惟在罪刑法定主義
要求下，刑法之法律文字應符合明確性，使人民知所遵循。刑法
第二十六條有關不能犯之規定，既未如德國刑法針對「重大無知」
加以規範，且「無危險」與「重大無知」在文義上復相去太遠，
甚難畫上等號。故「重大無知」不宜作為有無危險之唯一判準，
僅得作為認定有無危險之參考之一。詳言之，行為若出於重大無
知，致無法益侵害及公共秩序干擾之危險，固可認定其為「無危
險」，但若非出於重大無知，亦可能符合「無危險」之要件，即「無
危險」不以重大無知為限。另所謂「危險」，不能純以法益是否受
損為唯一標準，如行為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之
干擾，並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦
係有危險。即此處所謂之「危險」，包含對於公共秩序及法秩序之
危險，始不致過度悖離人民之法感情。
參考法條：刑法第二十六條。
【裁判日期】 1010912
【裁判案由】 殺人未遂
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四六四五號
上 訴 人 陳建志
選任辯護人 李合法律師
趙培皓律師
劉芝光律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國一○一年六月二十六日第二審更審判決（一○一年度上更(二)字
第二九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字
第六０二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人陳建志殺人未遂之犯
行明確，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑（有期徒刑五
年二月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、
取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察
，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形
存在。上訴人上訴意旨略稱：(一)原判決理由先敘明：證人楊貴智
於民國九十七年四月十日之警詢筆錄無證據能力。嗣又以上開楊
貴智之警詢陳述，說明上訴人主張彈劾之抗辯不可採，且亦同時
以該警詢陳述認定上訴人「拉手槍滑套，並對陳玉津作擊發動作
…」等事實，係以無證據能力之警詢陳述，作為判決基礎，容有
違法。(二)原判決採認陳玉津第一審證述案發時其與上訴人間沒有
站其他人，亦無障礙物等為由，認陳玉津案發時得清楚看見上訴
人對其腹部作射擊動作。惟陳玉津同時亦證述：當日現場光線「
很昏暗」、當時約有「十來個人」對其攻擊，「前後左右」都有
，其有作反擊的動作，但不能確定是什麼動作等語。則縱使上訴
人出槍指向陳玉津方向，如何能確定係對準陳玉津腹部，實有疑
問。又十多人前後左右向陳玉津攻擊，陳玉津復有反擊之動作，
如何想像陳玉津能清楚看見上訴人出槍指向其腹部，陳玉津之供
述明顯有矛盾。原判決未就上開疑慮，說明取捨之理由，且本件
無法排除陳玉津、楊貴智之供述可能出於誤判或記憶錯誤之可能
性，原判決之認定有違經驗法則，且有理由不備之違法。(三)本件
槍彈鑑定書固載明：採樣一顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足
，認不具殺傷力。但未言及是否以扣案槍枝試射該顆「鑑定時被
擊發」之扣案子彈。另鑑定人陳彥庭於第一審證稱：「因鑑定方
法是槍彈分離，一開始說槍枝有殺傷力或子彈有殺傷力是分開鑑
定的，本案後來我們有就扣案子彈裝填入扣案的槍枝進行試射，
這情形沒有辦法擊發」。故上訴人主張其曾就扣案槍彈試射多次
，主觀上認知無法擊發，亦不知悉原因為何。惟原判決引用鑑定
書槍彈分離鑑定方式之結論，認上訴人若試射多次，豈有不能擊
發之理，而認上訴人主張不可採。然該次鑑定時擊發之子彈，若
以扣案槍枝試射，能否擊發，尚屬不明，且原判決又認上訴人多
次試射其餘二發子彈無法擊發，仍一再裝入彈匣多次試射，顯非
明確認知子彈本身因素所致，而可能是因改造手槍性能不穩定所
致，否則豈會一再試射等旨。原審顯就上訴人未曾提出之「明確
認知無法擊發，是因子彈因素」部分，說明不予採信之理由，未
正確援引上訴人之抗辯作為判決基礎，顯有違反證據法則。(四)原
判決另說明，倘上訴人明知子彈無法擊發，則其取出扣案槍枝，
無異自曝其短，且持槍瞄準對方比對空鳴槍示警之動作，更具嚇
阻效力，而認上訴人所辯稱明知該二發子彈多次試射無法擊發，
與常理不符云云，顯以一般理性第三人之觀點，事後審查上訴人
案發時之行為。惟上訴人案發時確遭多人毆打，在情急之下，能
否依循一般人之理性思維做出正確判斷，實有疑慮。又上訴人連
續拉滑套兩次之舉，可能是情急之時所為反應，亦可能是以此達
警示效用，非必出於殺人之犯意，原判決以上訴人連續拉滑套兩
次，認其確有殺人犯意，亦有違論理法則云云。
惟查：(一)證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實
審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違
背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法
，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證
據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於
推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決採
納證人陳玉津於偵查及第一審所證看到上訴人掏槍拉滑套對伊腹
部位置做射擊動作，但沒有擊發，上訴人第二次拉滑套時伊就上
前拉住槍桿之指訴，及證人楊貴智所證伊有看到上訴人取槍出來
，隨即拉滑套，並將槍口對著陳玉津之腹部，且其手指在扳機上
有動作，但不知道是否有扣扳機，後來上訴人又把手放在滑套上
等語之證詞，暨上訴人於第一審坦承其與陳玉津等人發生鬥毆爭
執後，取出扣案具有殺傷力之改造手槍，並有拉滑套上膛子彈，
且有扣按扳機之事實，並綜合卷內證人陳彥廷、李柏勳之證言、
上訴人所不爭執之槍枝及現場相片、內政部警政署刑事警察局槍
彈鑑定書，暨扣案槍、彈等相關資料，詳加研判，認定上訴人有
殺人未遂等情；復說明上訴人所辯：伊之前曾用扣案改造手槍試
射過扣案二顆改造子彈，知道子彈無法正常擊發，伊是因為遭到
對方毆打，為圖脫困，才取出上開改造手槍對空鳴槍欲嚇阻對方
，並無殺人故意，亦未持上開改造手槍瞄準陳玉津之腹部作射擊
動作；及其辯護人為其所辯：扣案子彈無殺傷力，客觀上不會造
成他人死、傷之結果而無危險性，應符合不能犯之要件各云云，
如何係卸責之詞，不可採信等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非
原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑陳
玉津之證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及證據上
理由矛盾之違法情事。(二)所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念，
係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「
實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院
審判心證之參考，固不得作為認定犯罪事實之基礎；惟原判決僅
係說明依楊貴智之警詢前後陳述觀之，實足見楊貴智前所述聽到
有人喊「有槍」等語，僅係在描述當時現場之情狀，而非陳述自
己看見上訴人持槍之過程（見原判決第九頁，理由二、(三)之(7)）
，亦即敘明上訴人之原審辯護人以該警詢陳述彈劾楊貴智所證親
見上訴人持槍朝向陳玉津之證言之可信度，尚非可採等旨，並非
以該無證據能力之警詢陳述，作為判決之基礎，自不能任指為違
法。(三)陳玉津如何得目睹上訴人取出槍枝，對準其腹部作射擊之
動作，而非對空射擊；及上訴人所主張其曾就扣案槍彈試射多次
，確知子彈無法擊發之辯詞何以不足採信；暨其如何有殺人之犯
意等旨，亦據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第七、八
、十至十三頁），核無不合。上訴意旨無視於原判決此部分論述
，仍執陳詞，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之
理由不相適合。(四)是否不能犯，其行為有無危險，究應如何判斷
，學說看法固見紛歧，有所謂「具體危險說」（以行為當時一般
人所認識之事實以及行為人所特別認識之事實作為判斷基礎，再
以一般人之角度判斷該行為有無導致犯罪結果之具體危險。若有
危險，則非不能犯），及「重大無知說」（以行為人主觀上所認
識的事實為基礎，再以一般人之角度加以評價行為人是否重大無
知。若非「重大無知」，即非不能犯）之分。惟就實質之內容觀
察，不論係採何一說法，均係以客觀上一般人依其知識、經驗及
觀念所公認之因果法則判斷危險之有無，故絕大部分所導出之結
論，並無二致。惟在罪刑法定主義要求下，刑法之法律文字應符
合明確性，使人民知所遵循。刑法第二十六條有關不能犯之規定
，既未如德國刑法針對「重大無知」加以規範，且「無危險」與
「重大無知」在文義上復相去太遠，甚難畫上等號。故「重大無
知」不宜作為有無危險之唯一判準，僅得作為認定有無危險之參
考之一。詳言之，行為若出於重大無知，致無法益侵害及公共秩
序干擾之危險，固可認定其為「無危險」，但若非出於重大無知
，亦可能符合「無危險」之要件，即「無危險」不以重大無知為
限。另所謂「危險」，不能純以法益是否受損為唯一標準，如行
為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之干擾，並動搖公眾對
法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦係有危險。即此處所
謂之「危險」，包含對於公共秩序及法秩序之危險，始不致過度
悖離人民之法感情。本件上訴人與陳玉津等人鬥毆爭執後，隨即
取出槍枝，拉上滑套，並將槍口對著陳玉津之腹部射擊（上訴人
坦承有扣扳機，見原審上訴卷第六一頁反面），槍枝內之子彈雖
因故而未能擊發，但此為一時、偶然地未能有效擊發（上訴人坦
承槍枝可以射擊，並曾試射，見偵查卷第九頁、第一審聲羈卷第
五頁），一般人立於行為當時觀之，已足使陳玉津或社會大眾膽
顫心驚，引起群眾不安，難謂為無危險。原判決因認本件係障礙
未遂，而非不能犯，自亦不能指為違法。上訴人漫言原判決以一
般理性第三人之觀點，事後審查上訴人案發時之行為，顯屬不當
云云，顯非適法之第三審上訴理由。(五)其餘上訴意旨，經核係置
原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭
辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行
使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審
上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 九 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 林 秀 夫
法官 韓 金 秀
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 十三 日
不能犯，其行為有無危險，究應如何判斷，學說看法固見紛歧，
有所謂「具體危險說」（以行為當時一般人所認識之事實以及行為
人所特別認識之事實作為判斷基礎，再以一般人之角度判斷該行
為有無導致犯罪結果之具體危險。若有危險，則非不能犯），及「重
大無知說」（以行為人主觀上所認識的事實為基礎，再以一般人之
角度加以評價行為人是否重大無知。若非「重大無知」，即非不能
犯）之分。惟就實質之內容觀察，不論係採何一說法，均係以客
觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之
有無，故絕大部分所導出之結論，並無二致。惟在罪刑法定主義
要求下，刑法之法律文字應符合明確性，使人民知所遵循。刑法
第二十六條有關不能犯之規定，既未如德國刑法針對「重大無知」
加以規範，且「無危險」與「重大無知」在文義上復相去太遠，
甚難畫上等號。故「重大無知」不宜作為有無危險之唯一判準，
僅得作為認定有無危險之參考之一。詳言之，行為若出於重大無
知，致無法益侵害及公共秩序干擾之危險，固可認定其為「無危
險」，但若非出於重大無知，亦可能符合「無危險」之要件，即「無
危險」不以重大無知為限。另所謂「危險」，不能純以法益是否受
損為唯一標準，如行為人所為引起群眾之不安，造成公共安寧之
干擾，並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和平性者，亦
係有危險。即此處所謂之「危險」，包含對於公共秩序及法秩序之
危險，始不致過度悖離人民之法感情。
參考法條：刑法第二十六條。