最高法院刑事判決 111 年度台上字第 5588 號
裁判字號：最高法院 111 年度台上字第 5588 號刑事判決
裁判日期：民國 112 年 02 月 09 日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決 111 年度台上字第 5588 號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃逸帆
被 告 高浩城
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
111 年 9 月 21 日第二審判決（111 年度侵上訴字第 167 號，起訴案
號：臺灣新北地方檢察署 110 年度偵字第 12298 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違
背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當
，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理
由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式
，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定被告高浩城有其事實欄所
載以脅迫之方法使被害人 A 女（原判決代號為 3434-A00001，
人別資料詳卷）與被告進行性行為之無義務之事未遂之犯行，
因而維持第一審論處被告強制未遂罪刑，並宣告緩刑暨所附加
負擔，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第 25
條第 1 項定有明文。惟關於著手時點之判斷，學說上有各種不
同之理論。採形式客觀說者，主張行為人唯有已開始實行嚴格
意義之構成要件行為，始可認定為犯罪行為之著手；採實質客
觀說者，認為行為人只要開始實行與構成要件具有必要關聯性
之行為，或者開始實行對於構成要件保護客體形成直接危險行
為，即已著手；而採主觀說者，則主張若依行為人之犯意及其
犯罪計畫，而可判斷犯罪行為已經開始實行者，即可認定為著
手，三者各有其立論基礎。然而形式客觀說將著手時點過度往
後推延，致使若干在實質上可認定為未遂之行為，被歸類為預
備行為，對法益之保護顯有不周；而主觀說則忽略行為之客觀
面，過度擴大未遂犯之範圍；至於實質客觀說，因未考量行為
人之主觀意思，致使難以正確判斷客觀事實之意義。由於上開
諸說各有缺失，乃有折衷之主客觀混合說之提出，其係以行為
人之主觀認識為基礎，再以已發生之客觀事實為判斷，亦即行
為人依其對於犯罪之認識，開始實行足以與構成要件之實現具
有必要關聯性之行為，此時行為人之行為對保護客體已形成直
接危險，即屬犯罪行為之著手。此說對於著手時點之判斷標準
已較具體明確，且以行為人主觀上所認識之事實，作為判斷背
景事實，並加上客觀層面之限制，不致於擴大未遂犯之範圍，
復能避免其餘各說之缺失，應較可採。故而，有關強制性交罪
之著手，自應藉由主客觀混合理論之運用而加以判斷。刑法第
221 條第 1 項之強制性交罪，係以對被害人施以強暴、脅迫、
恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為其要件，該罪所保護
法益乃為個人之性決定自由。得否認為行為人已著手實行強制
性交之構成要件行為，應視其依主觀上之認識，是否已將強制
性交之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，必
以由其所施用上開強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於
強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及
手段上有直接、密切之關聯，始得認已對於強制性交罪所要保
護個人性決定自由之法益，形成直接危險，開始實行足以與強
制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而已達著手
階段。
四、原判決依據卷內資料，敘明：被告雖有傳送訊息給 A 女之行為
，似係意圖與 A 女為性交，而透過網路訊息表達要脅見面配合
之意思，但於二人尚非面對面之情形下，就時間及空間距離而
言，該傳送網路訊息之行為與對 A 女實行強制性交，二者並無
密切接近之關聯性。且 A 女嗣即報警，並由警員陪同前往，而
非單獨赴約，可見被告傳送訊息之脅迫手段，實難謂在時間、
地點與手段上，已密接於強制性交罪之「性交」構成要件行為
，自不能認已達著手階段。然被告既以揚言散布 A 女性交影片
，脅迫 A 女與其相約見面，欲使 A 女行無義務之事，已屬對於
A 女著手實行強制行為，因 A 女報警而止於未遂，因而依刑事
訴訟法第 300 條規定變更檢察官起訴法條，論以刑法第 304 條
第 2 項、第 1 項之強制未遂罪等旨。是原判決已就被告傳送訊
息之脅迫行為，如何在時間、地點與手段上，難認與強制性交
罪構成要件之實現具有必要關聯性，尚未達著手強制性交之階
段，闡述甚詳，核其論斷，於法尚屬無違。檢察官上訴意旨置
原判決明確之論斷於不顧，猶謂被告本件行為已著手實行強制
性交罪之構成要件，而應成立強制性交未遂罪云云，自非適法
之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適
用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說
明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭
說明，本件上訴為不合法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 江翠萍
法 官 侯廷昌
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 112 年 2 月 13 日
按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第
25 條第 1 項定有明文。惟關於著手時點之判斷，學說上有
各種不同之理論。採形式客觀說者，主張行為人唯有已開
始實行嚴格意義之構成要件行為，始可認定為犯罪行為之
著手；採實質客觀說者，認為行為人只要開始實行與構成
要件具有必要關聯性之行為，或者開始實行對於構成要件
保護客體形成直接危險行為，即已著手；而採主觀說者，
則主張若依行為人之犯意及其犯罪計畫，而可判斷犯罪行
為已經開始實行者，即可認定為著手，三者各有其立論基
礎。然而形式客觀說將著手時點過度往後推延，致使若干
在實質上可認定為未遂之行為，被歸類為預備行為，對法
益之保護顯有不周；而主觀說則忽略行為之客觀面，過度
擴大未遂犯之範圍；至於實質客觀說，因未考量行為人之
主觀意思，致使難以正確判斷客觀事實之意義。由於上開
諸說各有缺失，乃有折衷之主客觀混合說之提出，其係以
行為人之主觀認識為基礎，再以已發生之客觀事實為判斷
，亦即行為人依其對於犯罪之認識，開始實行足以與構成
要件之實現具有必要關聯性之行為，此時行為人之行為對
保護客體已形成直接危險，即屬犯罪行為之著手。此說對
於著手時點之判斷標準已較具體明確，且以行為人主觀上
所認識之事實，作為判斷背景事實，並加上客觀層面之限
制，不致於擴大未遂犯之範圍，復能避免其餘各說之缺失
，應較可採。故而，有關強制性交罪之著手，自應藉由主
客觀混合理論之運用而加以判斷。刑法第 221 條第 1 項之
強制性交罪，係以對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠
術或其他違反其意願之方法為其要件，該罪所保護法益乃
為個人之性決定自由。得否認為行為人已著手實行強制性
交之構成要件行為，應視其依主觀上之認識，是否已將強
制性交之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀
察，必以由其所施用上開強暴、脅迫等非法方法，足以表
徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，
在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始得認已對
於強制性交罪所要保護個人性決定自由之法益，形成直接
危險，開始實行足以與強制性交罪構成要件之實現具有必
要關聯性之行為，而已達著手階段。
參考法條：刑法第 25 條、第 221 條。
裁判日期：民國 112 年 02 月 09 日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決 111 年度台上字第 5588 號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃逸帆
被 告 高浩城
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
111 年 9 月 21 日第二審判決（111 年度侵上訴字第 167 號，起訴案
號：臺灣新北地方檢察署 110 年度偵字第 12298 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違
背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當
，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理
由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式
，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定被告高浩城有其事實欄所
載以脅迫之方法使被害人 A 女（原判決代號為 3434-A00001，
人別資料詳卷）與被告進行性行為之無義務之事未遂之犯行，
因而維持第一審論處被告強制未遂罪刑，並宣告緩刑暨所附加
負擔，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第 25
條第 1 項定有明文。惟關於著手時點之判斷，學說上有各種不
同之理論。採形式客觀說者，主張行為人唯有已開始實行嚴格
意義之構成要件行為，始可認定為犯罪行為之著手；採實質客
觀說者，認為行為人只要開始實行與構成要件具有必要關聯性
之行為，或者開始實行對於構成要件保護客體形成直接危險行
為，即已著手；而採主觀說者，則主張若依行為人之犯意及其
犯罪計畫，而可判斷犯罪行為已經開始實行者，即可認定為著
手，三者各有其立論基礎。然而形式客觀說將著手時點過度往
後推延，致使若干在實質上可認定為未遂之行為，被歸類為預
備行為，對法益之保護顯有不周；而主觀說則忽略行為之客觀
面，過度擴大未遂犯之範圍；至於實質客觀說，因未考量行為
人之主觀意思，致使難以正確判斷客觀事實之意義。由於上開
諸說各有缺失，乃有折衷之主客觀混合說之提出，其係以行為
人之主觀認識為基礎，再以已發生之客觀事實為判斷，亦即行
為人依其對於犯罪之認識，開始實行足以與構成要件之實現具
有必要關聯性之行為，此時行為人之行為對保護客體已形成直
接危險，即屬犯罪行為之著手。此說對於著手時點之判斷標準
已較具體明確，且以行為人主觀上所認識之事實，作為判斷背
景事實，並加上客觀層面之限制，不致於擴大未遂犯之範圍，
復能避免其餘各說之缺失，應較可採。故而，有關強制性交罪
之著手，自應藉由主客觀混合理論之運用而加以判斷。刑法第
221 條第 1 項之強制性交罪，係以對被害人施以強暴、脅迫、
恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法為其要件，該罪所保護
法益乃為個人之性決定自由。得否認為行為人已著手實行強制
性交之構成要件行為，應視其依主觀上之認識，是否已將強制
性交之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀察，必
以由其所施用上開強暴、脅迫等非法方法，足以表徵其係基於
強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，在時間、地點及
手段上有直接、密切之關聯，始得認已對於強制性交罪所要保
護個人性決定自由之法益，形成直接危險，開始實行足以與強
制性交罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，而已達著手
階段。
四、原判決依據卷內資料，敘明：被告雖有傳送訊息給 A 女之行為
，似係意圖與 A 女為性交，而透過網路訊息表達要脅見面配合
之意思，但於二人尚非面對面之情形下，就時間及空間距離而
言，該傳送網路訊息之行為與對 A 女實行強制性交，二者並無
密切接近之關聯性。且 A 女嗣即報警，並由警員陪同前往，而
非單獨赴約，可見被告傳送訊息之脅迫手段，實難謂在時間、
地點與手段上，已密接於強制性交罪之「性交」構成要件行為
，自不能認已達著手階段。然被告既以揚言散布 A 女性交影片
，脅迫 A 女與其相約見面，欲使 A 女行無義務之事，已屬對於
A 女著手實行強制行為，因 A 女報警而止於未遂，因而依刑事
訴訟法第 300 條規定變更檢察官起訴法條，論以刑法第 304 條
第 2 項、第 1 項之強制未遂罪等旨。是原判決已就被告傳送訊
息之脅迫行為，如何在時間、地點與手段上，難認與強制性交
罪構成要件之實現具有必要關聯性，尚未達著手強制性交之階
段，闡述甚詳，核其論斷，於法尚屬無違。檢察官上訴意旨置
原判決明確之論斷於不顧，猶謂被告本件行為已著手實行強制
性交罪之構成要件，而應成立強制性交未遂罪云云，自非適法
之第三審上訴理由。
五、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適
用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說
明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭
說明，本件上訴為不合法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 9 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 江翠萍
法 官 侯廷昌
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 112 年 2 月 13 日
按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第
25 條第 1 項定有明文。惟關於著手時點之判斷，學說上有
各種不同之理論。採形式客觀說者，主張行為人唯有已開
始實行嚴格意義之構成要件行為，始可認定為犯罪行為之
著手；採實質客觀說者，認為行為人只要開始實行與構成
要件具有必要關聯性之行為，或者開始實行對於構成要件
保護客體形成直接危險行為，即已著手；而採主觀說者，
則主張若依行為人之犯意及其犯罪計畫，而可判斷犯罪行
為已經開始實行者，即可認定為著手，三者各有其立論基
礎。然而形式客觀說將著手時點過度往後推延，致使若干
在實質上可認定為未遂之行為，被歸類為預備行為，對法
益之保護顯有不周；而主觀說則忽略行為之客觀面，過度
擴大未遂犯之範圍；至於實質客觀說，因未考量行為人之
主觀意思，致使難以正確判斷客觀事實之意義。由於上開
諸說各有缺失，乃有折衷之主客觀混合說之提出，其係以
行為人之主觀認識為基礎，再以已發生之客觀事實為判斷
，亦即行為人依其對於犯罪之認識，開始實行足以與構成
要件之實現具有必要關聯性之行為，此時行為人之行為對
保護客體已形成直接危險，即屬犯罪行為之著手。此說對
於著手時點之判斷標準已較具體明確，且以行為人主觀上
所認識之事實，作為判斷背景事實，並加上客觀層面之限
制，不致於擴大未遂犯之範圍，復能避免其餘各說之缺失
，應較可採。故而，有關強制性交罪之著手，自應藉由主
客觀混合理論之運用而加以判斷。刑法第 221 條第 1 項之
強制性交罪，係以對被害人施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠
術或其他違反其意願之方法為其要件，該罪所保護法益乃
為個人之性決定自由。得否認為行為人已著手實行強制性
交之構成要件行為，應視其依主觀上之認識，是否已將強
制性交之犯意表徵於外，並就犯罪實行之全部過程予以觀
察，必以由其所施用上開強暴、脅迫等非法方法，足以表
徵其係基於強制性交之犯意而為，且與性交行為之進行，
在時間、地點及手段上有直接、密切之關聯，始得認已對
於強制性交罪所要保護個人性決定自由之法益，形成直接
危險，開始實行足以與強制性交罪構成要件之實現具有必
要關聯性之行為，而已達著手階段。
參考法條：刑法第 25 條、第 221 條。