最高法院刑事判決 110年度台上字第276號
裁判字號：最高法院 110 年台上字第 276 號刑事判決
裁判日期：民國 110 年 04 月 22 日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決 110年度台上字第276號
上 訴 人 00000000000A（姓名、年籍、住所均詳卷）
選任辯護人 蘇明淵律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
109 年4 月28日第二審判決（108 年度侵上訴字第249 號，起訴
案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵續字第22號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法
令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟
資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指
摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情
形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回
。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍變更檢察官之起訴法
條（刑法第227 條第4 項之對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪
），論處上訴人00000000000A（姓名詳卷）犯兒童及少年福利與
權益保障法（下稱兒少福權法）第112 條第1 項前段、刑法第22
8 條第2 項之成年人故意對少年犯對受監督、照護之人利用權勢
猥褻罪刑（處有期徒刑1 年），已詳敘其調查證據之結果及證據
取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按
。
上訴人之上訴意旨略稱：
被害人乙女（民國90年11 月生，即警局編以代號00000000000
者，姓名詳卷）之供述並非一致而無瑕疵，且乙女於106 年 2
月19日在臉書上向其男友表達氣憤上訴人沒收其手機，並於同
年2 月20日即向學校輔導人員舉發本案，顯有攀誣上訴人之動
機，自有審慎檢視之必要，又乙女因自國三下起結交男友，疑
與之發生性行為，受到上訴人責罰，雙方曾有激烈衝突，乙女
曾揚言要離家出走，上訴人亦未強迫乙女共浴，係在乙女要求
下幫忙洗頭，乙女所述是否與事實相符，自非無疑。
乙女男友游○○（名字詳卷）之臉書訊息對話並非該男之經歷
見聞，係源自乙女所轉述之回應，屬與被害人之陳述具同一性
之累積證據，應不具補強證據之適格。另乙女之妹丙女（即警
局編以代號00000000000 者，姓名詳卷）於偵查中僅證述上訴
人有於其所述時間為乙女洗澡，並未證稱有目睹上訴人猥褻乙
女，更證稱乙女從來不曾說過上訴人會在洗澡時對乙女做什麼
事情，原審竟以丙女於偵查中之證述為擔保乙女證述之補強證
據，難謂適合。
本院77年度台上字第2080號、85年度台非字第157號、87 年度
台非字第176號、99年度台上字第3470 號等判決所涉事實雖係
針對對未滿14歲之男女所為之性交或猥褻行為，與本件不同，
但其法理相同，原判決變更起訴法條論處上開罪名，自有判決
不適用法則及適用不當之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即
不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判
斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所
得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所
不許。
㈠本件原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
上訴人有事實欄一所載基於利用父親之權勢猥褻之犯意，於10
6 年2 月19日，在住處家中浴室替其女兒乙女（當時係14歲以
上未滿16歲之人）洗頭髮時，猥褻乙女犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人否認犯行，辯稱：我只有幫乙女洗頭，沒有幫她洗
澡，而且是乙女堅持要我幫她洗頭，乙女與游○○交往，不滿
我管教她，限制她玩電腦、沒收她手機，我要搬回屏東照顧生
病的父親，她也不高興，想留在新竹，不想與交往中之游○○
分開，一直跟我鬧，並虛構事實誣陷我等語，以及其辯護人為
其辯護稱：乙女前後證述並非完全一致，顯有瑕疵可指，且依
上訴人所述，案發前上訴人與乙女關係緊張、形同決裂，因為
上訴人發現乙女跟游○○有親暱行為，因而管教乙女，沒收乙
女手機並設門禁，導致乙女心懷怨恨，對上訴人存有極大誤解
，且乙女不想離開原生活環境，上訴人所提要回屏東生活之事
，乙女對此有非常大的反彈，因此乙女說詞並非完全沒有說謊
的可能，況乙女與丙女感情甚篤，應無所不談，但丙女卻不知
悉乙女之遭遇，乙女之證述尚有可疑之處等語，如何認與事實
不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第3 至11頁）。
⒊並敘明：①就乙女於第一審審理時，對上訴人於106 年2 月19
日有無再發生身體接觸問題，前後雖有不同之陳述，說明何以
不能因此遽論乙女之證述有重大瑕疵；②如何僅以游○○就其
知覺體驗所證乙女之情緒，補強乙女證述之真實性，至游○○
轉述乙女被害之經過，無法據為補強證據等旨（見原判決第 4
至5 、6 頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不
備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈證人所述該性侵害事實以外之相關事實，如係證人親自見聞之
事，而與被害人所指證之被害事實具有關聯性，即非單純之傳
聞，自得為補強證據。原判決本於上旨，認丙女所證上訴人有
幫乙女洗澡及母親曾跟上訴人說過，為何不讓乙女自己洗頭，
但上訴人還是沒讓乙女自己洗等情，係丙女以個人實際經驗為
基礎而陳述，自具補強證據之適格（見原判決第5 頁），並無
適用證據法則不當之違誤。
⒉對於「成年人故意對因親屬關係而受其監督、照護之14歲以上
未滿16歲之人，利用權勢而為猥褻之行為，究應論以刑法第22
7條第4項之罪或兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228 條
第2 項之罪? 」（本案部分），甚至「行為人之行為同時該當
於刑法第227條與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條
之構成要件時，應如何論處? 」，實務上有認刑法第227 條係
以被害人之年齡為其特殊要件，應論以刑法第227 條之罪（甲
說）。另有認刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均
一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪
行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒少福權法第112條第1項
前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年
之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為
予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名。又
依兒少福權法第2 條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿十
八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二
歲以上未滿十八歲之人」，則兒少福權法第112 條第1 項前段
、刑法第228 條之罪，亦屬以被害人之年齡為特殊要件。成年
人若故意對未滿14歲或14歲以上未滿16歲之人犯刑法第228 條
之罪，除應依兒少福權法第112條第1項前段規定加重外，因其
同時符合刑法第227 條之構成要件，兩者間具有法條競合關係
，應依重法優於輕法原則，擇較重之罪論處（乙說）。
⑴本庭對此法律問題，擬採乙說，並認為：採甲說者，應係以51
年台上字第1214號判例為其憑據，惟該判例雖闡釋當時之刑法
第227 條第1 項之罪，祗以被害人之年齡為特殊要件，苟被姦
女子在14歲以上尚未滿16歲，縱使被告係利用權勢，對於服從
自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於刑法第227 條第1 項
犯罪之內，不發生與刑法第228 條依刑法第55條從一重處斷之
問題等旨。然上揭判例意旨，主要在揭櫫刑法第227 條第1 項
與第228 條為法條競合關係，不構成想像競合犯。惟依88年 4
月21日修正前之刑法第227 條第1 項、第2 項所定，與14歲以
上未滿16歲之人為性交、猥褻之行為罪，法定刑分別為1 年以
上7 年以下有期徒刑及5 年以下有期徒刑，而同法第228 條利
用權勢性交或猥褻罪之法定刑為5 年以下有期徒刑（按：兒童
及少年福利法係於92年5 月28日制定公布，同年月30日施行，
並於100 年11月30日更名為兒少福權法，若成年人故意對少年
犯刑法第228 條之罪，自92年5 月30日起始須依各該相關規定
加重其刑），故上揭判例作成當時，刑法第227 條與第228 條
於法條競合下，依重法優於輕法原則，刑法第228 條之罪被第
227 條之罪吸收，尚無爭議。然刑法第227 條、第228 條於88
年4 月21日修正後，若被害人為未滿14歲之人，因刑法第 227
條第1 項、第2 項法定刑較重，仍應論以該重罪，但被害人為
14歲以上未滿16歲之人者，於刑法第228 條第1 項、第2 項依
兒少福權法第112 條第1 項前段（更名前為兒童及少年福利法
第70條第1 項）加重其刑後，其法定刑已較刑法第227 條第 3
項、第4 項為重，自應適用兒少福權法第112 條第1 項前段、
刑法第228 條第1 項、第2 項論處，方合乎法條競合理論。若
仍依刑法第227 條第3 項、第4 項論處，法定刑反而比成年人
故意對16歲以上未滿18歲之人犯刑法第228 條之罪時，依兒少
福權法第112 條第1 項前段加重其刑之結果為輕，用法亦難謂
合。何況，51年台上字第1214號判例業據本院於105 年7 月26
日105 年度第12次刑事庭會議決議以法律已修正，本則判例不
合時宜而不再援用，基於同一理由，亦不宜採取甲說。
⑵由於本庭所擬採之乙說，就本案部分與本院先前裁判見解歧異
，其他情形則因實務上法律見解多有分歧，有即時、預為統一
見解之必要，經本庭評議後，認為應依重法優於輕法原則，對
於①刑法第227 條第1 項與兒少福權法第112 條第1 項前段、
刑法第228 條第1 項競合者，論以刑法第227 條第1 項之罪；
②刑法第227 條第2 項與兒少福權法第112 條第1 項前段、刑
法第228 條第2 項競合者，論以刑法第227 條第2 項之罪；③
刑法第227 條第3 項與兒少福權法第112 條第1 項前段、刑法
第228 條第1 項競合者，論以兒少福權法第112 條第1 項前段
、刑法第228 條第1 項之罪；④刑法第227 條第4 項與兒少福
權法第112 條第1 項前段、刑法第228 條第2 項之罪競合者，
論以兒少福權法第112 條第1 項前段、刑法第228 條第2 項之
罪（即本案情形）。乃就上開法律問題所持之乙說見解，於11
0 年3 月16日以110 年度台上徵字第276 號徵詢書向本院其他
刑事庭提出徵詢。徵詢程序業已完成，受徵詢之各刑事庭，均
同意本庭之見解。是本件採為裁判基礎之法律見解，經徵詢庭
與受徵詢庭均採依重法優於輕法原則論處之見解，已達大法庭
統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該
見解就本案逕為終局裁判。
⑶從而，原判決將檢察官之起訴書所引起訴法條（刑法第227 條
第4項）予以變更，改論上訴人以兒少福權法第112條第1 項前
段、刑法第228條第2項之罪（見原判決第11至13頁），並無適
用法則不當之違法。
⒊兒童及少年福利法自92年5 月30日施行，於此之後，始有就成
年人對兒童及少年犯罪均加重其刑之規定（兒童及少年福利法
第70條第1 項、兒少福權法第112 條第1 項前段，在此之前，
僅有兒童福利法第43條第1 項前段，對兒童犯罪者加重其刑之
規定），已如前述。本院77年度台上字第2080號、85年度台非
字第157 號、87年度台非字第176 號等判決均係兒童及少年福
利法施行前所為，自難以之為本案應適用刑法第227 條第4 項
規定之依據。又本院99年度台上字第3470號判決係關係修正前
刑法第224 條之1 及同法第225 條第2 項之罪，核與本案情節
不同，亦無從比附援引。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已
明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由
。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 26 日
對於「成年人故意對因親屬關係而受其監督、照護之 14 歲
以上未滿 16 歲之人，利用權勢而為猥褻之行為，究應論以
刑法第 227 條第 4 項之罪或兒少福權法第 112 條第 1 項前
段、刑法第 228 條第 2 項之罪?」（本案部分），甚至「行為
人之行為同時該當於刑法第 227 條與兒少福權法第 112 條
第 1 項前段、刑法第 228 條之構成要件時，應如何論處?」
，實務上有認刑法第 227 條係以被害人之年齡為其特殊要
件，應論以刑法第 227 條之罪（甲說）。另有認刑法總則之
加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則
之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，
為另一獨立之罪名。兒少福權法第 112 條第 1 項前段有關
對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特
殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為
予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名
。又依兒少福權法第 2 條規定：「本法所稱兒童及少年，指
未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少
年，指十二歲以上未滿十八歲之人」，則兒少福權法第 112
條第 1 項前段、刑法第 228 條之罪，亦屬以被害人之年齡
為特殊要件。成年人若故意對未滿 14 歲或 14 歲以上未滿
16 歲之人犯刑法第 228 條之罪，除應依兒少福權法第 112
條第 1 項前段規定加重外，因其同時符合刑法第 227 條之
構成要件，兩者間具有法條競合關係，應依重法優於輕法
原則，擇較重之罪論處（乙說）。
(1)本庭對此法律問題，擬採乙說，並認為：採甲說者，應
係以 51 年台上字第 1214 號判例為其憑據，惟該判例雖闡
釋當時之刑法第 227 條第 1 項之罪，祗以被害人之年齡為
特殊要件，苟被姦女子在 14 歲以上尚未滿 16 歲，縱使被
告係利用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為
被吸收於刑法第 227 條第 1 項犯罪之內，不發生與刑法第
228 條依刑法第 55 條從一重處斷之問題等旨。然上揭判例
意旨，主要在揭櫫刑法第 227 條第 1 項與第 228 條為法條
競合關係，不構成想像競合犯。惟依 88 年 4 月 21 日修正
前之刑法第 227 條第 1 項、第 2 項所定，與 14 歲以上未滿
16 歲之人為性交、猥褻之行為罪，法定刑分別為 1 年以上
7 年以下有期徒刑及 5 年以下有期徒刑，而同法第 228 條
利用權勢性交或猥褻罪之法定刑為 5 年以下有期徒刑（按
：兒童及少年福利法係於 92 年 5 月 28 日制定公布，同年
月 30 日施行，並於 100 年 11 月 30 日更名為兒少福權法，
若成年人故意對少年犯刑法第 228 條之罪，自 92 年 5 月
30 日起始須依各該相關規定加重其刑），故上揭判例作成
當時，刑法第 227 條與第 228 條於法條競合下，依重法優
於輕法原則，刑法第 228 條之罪被第 227 條之罪吸收，尚
無爭議。然刑法第 227 條、第 228 條於 88 年 4 月 21 日修
正後，若被害人為未滿 14 歲之人，因刑法第 227 條第 1 項
、第 2 項法定刑較重，仍應論以該重罪，但被害人為 14 歲
以上未滿 16 歲之人者，於刑法第 228 條第 1 項、第 2 項依
兒少福權法第 112 條第 1 項前段（更名前為兒童及少年福
利法第 70 條第 1 項）加重其刑後，其法定刑已較刑法第
227 條第 3 項、第 4 項為重，自應適用兒少福權法第 112
條第 1 項前段、刑法第 228 條第 1 項、第 2 項論處，方合
乎法條競合理論。若仍依刑法第 227 條第 3 項、第 4 項論
處，法定刑反而比成年人故意對 16 歲以上未滿 18 歲之人
犯刑法第 228 條之罪時，依兒少福權法第 112 條第 1 項前
段加重其刑之結果為輕，用法亦難謂合。何況，51 年台上
字第 1214 號判例業據本院於 105 年 7 月 26 日 105 年度第
12 次刑事庭會議決議以法律已修正，本則判例不合時宜而
不再援用，基於同一理由，亦不宜採取甲說。
(2)由於本庭所擬採之乙說，就本案部分與本院先前裁判見
解歧異，其他情形則因實務上法律見解多有分歧，有即時
、預為統一見解之必要，經本庭評議後，認為應依重法優
於輕法原則，對於刑法第 227 條第 1 項與兒少福權法第
112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 1 項競合者，論以刑
法第 227 條第 1 項之罪；刑法第 227 條第 2 項與兒少福
權法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 2 項競合者，
論以刑法第 227 條第 2 項之罪；刑法第 227 條第 3 項與
兒少福權法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 1 項競
合者，論以兒少福權法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228
條第 1 項之罪；刑法第 227 條第 4 項與兒少福權法第 112
條第 1 項前段、刑法第 228 條第 2 項之罪競合者，論以兒
少福權法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 2 項之罪
（即本案情形）。乃就上開法律問題所持之乙說見解，於
110 年 3 月 16 日以 110 年度台上徵字第 276 號徵詢書向本
院其他刑事庭提出徵詢。徵詢程序業已完成，受徵詢之各
刑事庭，均同意本庭之見解。是本件採為裁判基礎之法律
見解，經徵詢庭與受徵詢庭均採依重法優於輕法原則論處
之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，無須提案予刑
事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判。
參考法條：兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第 1 項
前段。
刑法第 227 條、第 228 條。
裁判日期：民國 110 年 04 月 22 日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決 110年度台上字第276號
上 訴 人 00000000000A（姓名、年籍、住所均詳卷）
選任辯護人 蘇明淵律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
109 年4 月28日第二審判決（108 年度侵上訴字第249 號，起訴
案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵續字第22號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法
令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟
資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指
摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情
形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回
。
本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍變更檢察官之起訴法
條（刑法第227 條第4 項之對14歲以上未滿16歲之女子為猥褻罪
），論處上訴人00000000000A（姓名詳卷）犯兒童及少年福利與
權益保障法（下稱兒少福權法）第112 條第1 項前段、刑法第22
8 條第2 項之成年人故意對少年犯對受監督、照護之人利用權勢
猥褻罪刑（處有期徒刑1 年），已詳敘其調查證據之結果及證據
取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按
。
上訴人之上訴意旨略稱：
被害人乙女（民國90年11 月生，即警局編以代號00000000000
者，姓名詳卷）之供述並非一致而無瑕疵，且乙女於106 年 2
月19日在臉書上向其男友表達氣憤上訴人沒收其手機，並於同
年2 月20日即向學校輔導人員舉發本案，顯有攀誣上訴人之動
機，自有審慎檢視之必要，又乙女因自國三下起結交男友，疑
與之發生性行為，受到上訴人責罰，雙方曾有激烈衝突，乙女
曾揚言要離家出走，上訴人亦未強迫乙女共浴，係在乙女要求
下幫忙洗頭，乙女所述是否與事實相符，自非無疑。
乙女男友游○○（名字詳卷）之臉書訊息對話並非該男之經歷
見聞，係源自乙女所轉述之回應，屬與被害人之陳述具同一性
之累積證據，應不具補強證據之適格。另乙女之妹丙女（即警
局編以代號00000000000 者，姓名詳卷）於偵查中僅證述上訴
人有於其所述時間為乙女洗澡，並未證稱有目睹上訴人猥褻乙
女，更證稱乙女從來不曾說過上訴人會在洗澡時對乙女做什麼
事情，原審竟以丙女於偵查中之證述為擔保乙女證述之補強證
據，難謂適合。
本院77年度台上字第2080號、85年度台非字第157號、87 年度
台非字第176號、99年度台上字第3470 號等判決所涉事實雖係
針對對未滿14歲之男女所為之性交或猥褻行為，與本件不同，
但其法理相同，原判決變更起訴法條論處上開罪名，自有判決
不適用法則及適用不當之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即
不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判
斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所
得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所
不許。
㈠本件原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
上訴人有事實欄一所載基於利用父親之權勢猥褻之犯意，於10
6 年2 月19日，在住處家中浴室替其女兒乙女（當時係14歲以
上未滿16歲之人）洗頭髮時，猥褻乙女犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人否認犯行，辯稱：我只有幫乙女洗頭，沒有幫她洗
澡，而且是乙女堅持要我幫她洗頭，乙女與游○○交往，不滿
我管教她，限制她玩電腦、沒收她手機，我要搬回屏東照顧生
病的父親，她也不高興，想留在新竹，不想與交往中之游○○
分開，一直跟我鬧，並虛構事實誣陷我等語，以及其辯護人為
其辯護稱：乙女前後證述並非完全一致，顯有瑕疵可指，且依
上訴人所述，案發前上訴人與乙女關係緊張、形同決裂，因為
上訴人發現乙女跟游○○有親暱行為，因而管教乙女，沒收乙
女手機並設門禁，導致乙女心懷怨恨，對上訴人存有極大誤解
，且乙女不想離開原生活環境，上訴人所提要回屏東生活之事
，乙女對此有非常大的反彈，因此乙女說詞並非完全沒有說謊
的可能，況乙女與丙女感情甚篤，應無所不談，但丙女卻不知
悉乙女之遭遇，乙女之證述尚有可疑之處等語，如何認與事實
不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第3 至11頁）。
⒊並敘明：①就乙女於第一審審理時，對上訴人於106 年2 月19
日有無再發生身體接觸問題，前後雖有不同之陳述，說明何以
不能因此遽論乙女之證述有重大瑕疵；②如何僅以游○○就其
知覺體驗所證乙女之情緒，補強乙女證述之真實性，至游○○
轉述乙女被害之經過，無法據為補強證據等旨（見原判決第 4
至5 、6 頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不
備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈證人所述該性侵害事實以外之相關事實，如係證人親自見聞之
事，而與被害人所指證之被害事實具有關聯性，即非單純之傳
聞，自得為補強證據。原判決本於上旨，認丙女所證上訴人有
幫乙女洗澡及母親曾跟上訴人說過，為何不讓乙女自己洗頭，
但上訴人還是沒讓乙女自己洗等情，係丙女以個人實際經驗為
基礎而陳述，自具補強證據之適格（見原判決第5 頁），並無
適用證據法則不當之違誤。
⒉對於「成年人故意對因親屬關係而受其監督、照護之14歲以上
未滿16歲之人，利用權勢而為猥褻之行為，究應論以刑法第22
7條第4項之罪或兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228 條
第2 項之罪? 」（本案部分），甚至「行為人之行為同時該當
於刑法第227條與兒少福權法第112條第1項前段、刑法第228條
之構成要件時，應如何論處? 」，實務上有認刑法第227 條係
以被害人之年齡為其特殊要件，應論以刑法第227 條之罪（甲
說）。另有認刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均
一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪
行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒少福權法第112條第1項
前段有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年
之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為
予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名。又
依兒少福權法第2 條規定：「本法所稱兒童及少年，指未滿十
八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二
歲以上未滿十八歲之人」，則兒少福權法第112 條第1 項前段
、刑法第228 條之罪，亦屬以被害人之年齡為特殊要件。成年
人若故意對未滿14歲或14歲以上未滿16歲之人犯刑法第228 條
之罪，除應依兒少福權法第112條第1項前段規定加重外，因其
同時符合刑法第227 條之構成要件，兩者間具有法條競合關係
，應依重法優於輕法原則，擇較重之罪論處（乙說）。
⑴本庭對此法律問題，擬採乙說，並認為：採甲說者，應係以51
年台上字第1214號判例為其憑據，惟該判例雖闡釋當時之刑法
第227 條第1 項之罪，祗以被害人之年齡為特殊要件，苟被姦
女子在14歲以上尚未滿16歲，縱使被告係利用權勢，對於服從
自己監督之人而為之，亦應認為被吸收於刑法第227 條第1 項
犯罪之內，不發生與刑法第228 條依刑法第55條從一重處斷之
問題等旨。然上揭判例意旨，主要在揭櫫刑法第227 條第1 項
與第228 條為法條競合關係，不構成想像競合犯。惟依88年 4
月21日修正前之刑法第227 條第1 項、第2 項所定，與14歲以
上未滿16歲之人為性交、猥褻之行為罪，法定刑分別為1 年以
上7 年以下有期徒刑及5 年以下有期徒刑，而同法第228 條利
用權勢性交或猥褻罪之法定刑為5 年以下有期徒刑（按：兒童
及少年福利法係於92年5 月28日制定公布，同年月30日施行，
並於100 年11月30日更名為兒少福權法，若成年人故意對少年
犯刑法第228 條之罪，自92年5 月30日起始須依各該相關規定
加重其刑），故上揭判例作成當時，刑法第227 條與第228 條
於法條競合下，依重法優於輕法原則，刑法第228 條之罪被第
227 條之罪吸收，尚無爭議。然刑法第227 條、第228 條於88
年4 月21日修正後，若被害人為未滿14歲之人，因刑法第 227
條第1 項、第2 項法定刑較重，仍應論以該重罪，但被害人為
14歲以上未滿16歲之人者，於刑法第228 條第1 項、第2 項依
兒少福權法第112 條第1 項前段（更名前為兒童及少年福利法
第70條第1 項）加重其刑後，其法定刑已較刑法第227 條第 3
項、第4 項為重，自應適用兒少福權法第112 條第1 項前段、
刑法第228 條第1 項、第2 項論處，方合乎法條競合理論。若
仍依刑法第227 條第3 項、第4 項論處，法定刑反而比成年人
故意對16歲以上未滿18歲之人犯刑法第228 條之罪時，依兒少
福權法第112 條第1 項前段加重其刑之結果為輕，用法亦難謂
合。何況，51年台上字第1214號判例業據本院於105 年7 月26
日105 年度第12次刑事庭會議決議以法律已修正，本則判例不
合時宜而不再援用，基於同一理由，亦不宜採取甲說。
⑵由於本庭所擬採之乙說，就本案部分與本院先前裁判見解歧異
，其他情形則因實務上法律見解多有分歧，有即時、預為統一
見解之必要，經本庭評議後，認為應依重法優於輕法原則，對
於①刑法第227 條第1 項與兒少福權法第112 條第1 項前段、
刑法第228 條第1 項競合者，論以刑法第227 條第1 項之罪；
②刑法第227 條第2 項與兒少福權法第112 條第1 項前段、刑
法第228 條第2 項競合者，論以刑法第227 條第2 項之罪；③
刑法第227 條第3 項與兒少福權法第112 條第1 項前段、刑法
第228 條第1 項競合者，論以兒少福權法第112 條第1 項前段
、刑法第228 條第1 項之罪；④刑法第227 條第4 項與兒少福
權法第112 條第1 項前段、刑法第228 條第2 項之罪競合者，
論以兒少福權法第112 條第1 項前段、刑法第228 條第2 項之
罪（即本案情形）。乃就上開法律問題所持之乙說見解，於11
0 年3 月16日以110 年度台上徵字第276 號徵詢書向本院其他
刑事庭提出徵詢。徵詢程序業已完成，受徵詢之各刑事庭，均
同意本庭之見解。是本件採為裁判基礎之法律見解，經徵詢庭
與受徵詢庭均採依重法優於輕法原則論處之見解，已達大法庭
統一法律見解之功能，無須提案予刑事大法庭裁判，即應依該
見解就本案逕為終局裁判。
⑶從而，原判決將檢察官之起訴書所引起訴法條（刑法第227 條
第4項）予以變更，改論上訴人以兒少福權法第112條第1 項前
段、刑法第228條第2項之罪（見原判決第11至13頁），並無適
用法則不當之違法。
⒊兒童及少年福利法自92年5 月30日施行，於此之後，始有就成
年人對兒童及少年犯罪均加重其刑之規定（兒童及少年福利法
第70條第1 項、兒少福權法第112 條第1 項前段，在此之前，
僅有兒童福利法第43條第1 項前段，對兒童犯罪者加重其刑之
規定），已如前述。本院77年度台上字第2080號、85年度台非
字第157 號、87年度台非字第176 號等判決均係兒童及少年福
利法施行前所為，自難以之為本案應適用刑法第227 條第4 項
規定之依據。又本院99年度台上字第3470號判決係關係修正前
刑法第224 條之1 及同法第225 條第2 項之罪，核與本案情節
不同，亦無從比附援引。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已
明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由
。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 林 立 華
法 官 謝 靜 恒
法 官 林 瑞 斌
法 官 楊 真 明
法 官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 4 月 26 日
對於「成年人故意對因親屬關係而受其監督、照護之 14 歲
以上未滿 16 歲之人，利用權勢而為猥褻之行為，究應論以
刑法第 227 條第 4 項之罪或兒少福權法第 112 條第 1 項前
段、刑法第 228 條第 2 項之罪?」（本案部分），甚至「行為
人之行為同時該當於刑法第 227 條與兒少福權法第 112 條
第 1 項前段、刑法第 228 條之構成要件時，應如何論處?」
，實務上有認刑法第 227 條係以被害人之年齡為其特殊要
件，應論以刑法第 227 條之罪（甲說）。另有認刑法總則之
加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則
之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，
為另一獨立之罪名。兒少福權法第 112 條第 1 項前段有關
對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特
殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為
予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名
。又依兒少福權法第 2 條規定：「本法所稱兒童及少年，指
未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少
年，指十二歲以上未滿十八歲之人」，則兒少福權法第 112
條第 1 項前段、刑法第 228 條之罪，亦屬以被害人之年齡
為特殊要件。成年人若故意對未滿 14 歲或 14 歲以上未滿
16 歲之人犯刑法第 228 條之罪，除應依兒少福權法第 112
條第 1 項前段規定加重外，因其同時符合刑法第 227 條之
構成要件，兩者間具有法條競合關係，應依重法優於輕法
原則，擇較重之罪論處（乙說）。
(1)本庭對此法律問題，擬採乙說，並認為：採甲說者，應
係以 51 年台上字第 1214 號判例為其憑據，惟該判例雖闡
釋當時之刑法第 227 條第 1 項之罪，祗以被害人之年齡為
特殊要件，苟被姦女子在 14 歲以上尚未滿 16 歲，縱使被
告係利用權勢，對於服從自己監督之人而為之，亦應認為
被吸收於刑法第 227 條第 1 項犯罪之內，不發生與刑法第
228 條依刑法第 55 條從一重處斷之問題等旨。然上揭判例
意旨，主要在揭櫫刑法第 227 條第 1 項與第 228 條為法條
競合關係，不構成想像競合犯。惟依 88 年 4 月 21 日修正
前之刑法第 227 條第 1 項、第 2 項所定，與 14 歲以上未滿
16 歲之人為性交、猥褻之行為罪，法定刑分別為 1 年以上
7 年以下有期徒刑及 5 年以下有期徒刑，而同法第 228 條
利用權勢性交或猥褻罪之法定刑為 5 年以下有期徒刑（按
：兒童及少年福利法係於 92 年 5 月 28 日制定公布，同年
月 30 日施行，並於 100 年 11 月 30 日更名為兒少福權法，
若成年人故意對少年犯刑法第 228 條之罪，自 92 年 5 月
30 日起始須依各該相關規定加重其刑），故上揭判例作成
當時，刑法第 227 條與第 228 條於法條競合下，依重法優
於輕法原則，刑法第 228 條之罪被第 227 條之罪吸收，尚
無爭議。然刑法第 227 條、第 228 條於 88 年 4 月 21 日修
正後，若被害人為未滿 14 歲之人，因刑法第 227 條第 1 項
、第 2 項法定刑較重，仍應論以該重罪，但被害人為 14 歲
以上未滿 16 歲之人者，於刑法第 228 條第 1 項、第 2 項依
兒少福權法第 112 條第 1 項前段（更名前為兒童及少年福
利法第 70 條第 1 項）加重其刑後，其法定刑已較刑法第
227 條第 3 項、第 4 項為重，自應適用兒少福權法第 112
條第 1 項前段、刑法第 228 條第 1 項、第 2 項論處，方合
乎法條競合理論。若仍依刑法第 227 條第 3 項、第 4 項論
處，法定刑反而比成年人故意對 16 歲以上未滿 18 歲之人
犯刑法第 228 條之罪時，依兒少福權法第 112 條第 1 項前
段加重其刑之結果為輕，用法亦難謂合。何況，51 年台上
字第 1214 號判例業據本院於 105 年 7 月 26 日 105 年度第
12 次刑事庭會議決議以法律已修正，本則判例不合時宜而
不再援用，基於同一理由，亦不宜採取甲說。
(2)由於本庭所擬採之乙說，就本案部分與本院先前裁判見
解歧異，其他情形則因實務上法律見解多有分歧，有即時
、預為統一見解之必要，經本庭評議後，認為應依重法優
於輕法原則，對於刑法第 227 條第 1 項與兒少福權法第
112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 1 項競合者，論以刑
法第 227 條第 1 項之罪；刑法第 227 條第 2 項與兒少福
權法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 2 項競合者，
論以刑法第 227 條第 2 項之罪；刑法第 227 條第 3 項與
兒少福權法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 1 項競
合者，論以兒少福權法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228
條第 1 項之罪；刑法第 227 條第 4 項與兒少福權法第 112
條第 1 項前段、刑法第 228 條第 2 項之罪競合者，論以兒
少福權法第 112 條第 1 項前段、刑法第 228 條第 2 項之罪
（即本案情形）。乃就上開法律問題所持之乙說見解，於
110 年 3 月 16 日以 110 年度台上徵字第 276 號徵詢書向本
院其他刑事庭提出徵詢。徵詢程序業已完成，受徵詢之各
刑事庭，均同意本庭之見解。是本件採為裁判基礎之法律
見解，經徵詢庭與受徵詢庭均採依重法優於輕法原則論處
之見解，已達大法庭統一法律見解之功能，無須提案予刑
事大法庭裁判，即應依該見解就本案逕為終局裁判。
參考法條：兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第 1 項
前段。
刑法第 227 條、第 228 條。