最高法院刑事判決 111 年度台上字第 5256 號
裁判字號：最高法院 111 年度台上字第 5256 號刑事判決
裁判日期：民國 111 年 12 月 22 日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決 111 年度台上字第 5256 號
上 訴 人 許惟敦
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華
民國 111 年 6 月 1 日第二審判決（111 年度上訴字第 1118 號，起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署 110 年度偵字第 4918 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違
背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具
體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始
屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推
理作用，認定上訴人許惟敦有如其事實欄所載，於民國 110 年
1 月 6 日基於販賣混合第三級毒品與第四級毒品之不確定故意，
同時販賣如原判決附表一編號一所示之毒品咖啡包 50 包（含有
第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮及第四級
毒品硝西泮等成分）予喬裝為買家之警察，因遭當場查獲而未
遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品而混合
二種以上之毒品未遂及販賣第四級毒品未遂罪，並依想像競合
犯關係，從一重以毒品危害防制條例第 4 條第 6 項、第 3 項、
第 9 條第 3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪
處斷，經依同條例第 9 條第 3 項規定加重其刑，再依同條例第
17 條第 2 項及刑法第 25 條第 2 項規定遞減輕其刑後，量處有
期徒刑 2 年 2 月，及諭知如同上附表一編號一至五所示之物均
沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認
定之證據及理由（上訴人於偵查中、第一審及原審均已坦承犯
行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆
按；從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無足以影響其判
決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠毒品危害防制條例依行為人販賣毒品之級別而訂有輕重不同之
法定刑，以表彰不同級別毒品之危險程度及對於社會危害之風
險。但毒品危害防制條例第 9 條第 3 項，並未審酌在相同危害
之情況下及相關毒品侵害法益之輕重，逕規定販賣混合二種以
上毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並一律加重其刑
至二分之一，顯與罪責及罪刑相當原則有悖。又原判決以行為
人販賣之毒品祇要混合有二種以上成分者，即與客觀處罰條件
該當，不論行為人主觀上是否知情，即認應加重其刑，亦違反
罪刑相當原則。
㈡伊本件係因警方喬裝毒品買家而當場被警查獲，毒品並未外流
而危害社會治安，故伊犯罪情節尚屬輕微。且伊已於偵、審中
迭次坦承犯行，復罹有心臟宿疾，家境並非富裕，求學期間曾
多次獲獎肯定，原判決未依刑法第 59 條規定酌量減輕其刑，顯
有未當云云。
三、刑法上所謂「客觀處罰條件」，例如同法第 238 條詐術結婚罪所
定「婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者」，係在犯罪不法
構成要件以外所附加之可罰性要件，一旦作為處罰條件之客觀
事實存在（婚姻經法院判決宣告無效或撤銷確定），縱使行為人
主觀上對此事實並無認識或預見，仍不影響於該罪之成立。是
客觀處罰條件不同於客觀不法構成要件要素，其事由本身因不
具有犯罪之不法內涵，僅因立法者基於刑事政策比例原則及可
罰性之考量，而特設之刑罰限制條件，以提高國家發動刑罰權
之門檻。易言之，倘特定事由乃犯罪行為之不法內涵者，即屬
客觀不法構成要件要素，不能誤為「客觀處罰條件」，而忽略行
為人對此不法構成要件事由主觀上並無故意，而仍予處罰；否
則，不啻曲解立法者基於比例（即可罰性）與刑罰謙抑原則特
設「客觀處罰條件」以限制刑罰權之原意，更使主觀上對不法
構成要件事實欠缺故意甚或無過失之人，均可能因無從預見之
客觀不法事實的偶然發生而蒙受刑事處罰，顯與刑法第 12 條所
定之罪責原則相悖離。毒品危害防制條例於 109 年 1 月 15 日公
布增訂第 9 條第 3 項：「犯前 5 條之罪而混合 2 種以上之毒品
者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」
規定，並自同年 7 月 15 日起施行。其中，行為人如犯同條例第
4 至 8 條之罪而混合二種級別以上之毒品者，例如，販賣混合
第三級及第四級毒品之咖啡包，係結合同條例第 4 條第 3 項、
第 4 項原本獨立成罪之犯罪行為而另行成立販賣第三級毒品而
混合二種以上毒品之新罪名，應適用販賣第三級毒品罪之法定
刑，並加重其刑至二分之一。且混合毒品因成分複雜，施用後
所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品者，故立法
者增訂本條並以加重其刑之立法方式，期能遏止新興混合式毒
品之擴散，以維護國民身心健康。是本罪關於「混合二種級別
以上之毒品」之規定，具有不同於同條例第 4 至 8 條所定單一
種類毒品犯罪之不法內涵，顯係屬客觀不法構成要件要素，而
非所謂「客觀處罰條件」至明。是行為人販賣毒品，主觀上必
須對於毒品混合有二種以上級別之客觀不法構成要件要素具有
直接或間接故意，始能成立本罪。又本條所稱「加重其刑至二
分之一」，係最高度之規定，並無最低度之限制。法院於二分之
一以下範圍內，如何加重，自得審酌諸如混合不同級別毒品之
種類多寡、數量、危害國民身心健康法益之程度、侵害手段以
及行為人主觀不法的程度等個案情節，而為適切的量刑，以求
其平，苟其裁量權之行使合於規範目的而無濫用情形，即難謂
有上訴意旨所指違反罪責或罪刑相當原則之可言。
四、刑法第 59 條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌
過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁
量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意
指為違法。上訴人於原審雖主張其有上開酌減其刑規定之適用，
然原判決已說明：上訴人本件遭查獲起出毒品咖啡包數量多達
82 包，毛重達 579.99 公克，可見其惡性非輕，且犯罪情節嚴
重，客觀上實難認有何足以引起一般人同情而足堪憫恕之情。
況上訴人犯本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，
業已依毒品危害防制條例第 17 條第 2 項及刑法第 25 條第 2 項
規定遞減輕其刑，以其減得之刑與犯罪情節相較，當無情輕法
重之憾，並無再依刑法第 59 條規定予以酌減其刑之理由綦詳，
核無濫用裁量權或裁量明顯不當之情形，亦與罪刑相當原則無
違，上訴人對原審裁量權之適法行使任意指為違法，殊非合法
之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決
究有如何違背法令或顯然逾越法律規範或濫用裁量權限之違法
或不當情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨原審刑罰
裁量職權之適法行使，漫指其違反罪責或罪刑相當原則，或任
意指摘未酌減其刑為不當，均顯不足據以辨認原判決已具備違
背法令之形式。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，
應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 汪梅芬
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 111 年 12 月 23 日
刑法上所謂「客觀處罰條件」，例如同法第 238 條詐術結婚
罪所定「婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者」，係在
犯罪不法構成要件以外所附加之可罰性要件，一旦作為處
罰條件之客觀事實存在（婚姻經法院判決宣告無效或撤銷
確定），縱使行為人主觀上對此事實並無認識或預見，仍不
影響於該罪之成立。是客觀處罰條件不同於客觀不法構成
要件要素，其事由本身因不具有犯罪之不法內涵，僅因立
法者基於刑事政策比例原則及可罰性之考量，而特設之刑
罰限制條件，以提高國家發動刑罰權之門檻。易言之，倘
特定事由乃犯罪行為之不法內涵者，即屬客觀不法構成要
件要素，不能誤為「客觀處罰條件」，而忽略行為人對此不
法構成要件事由主觀上並無故意，而仍予處罰；否則，不
啻曲解立法者基於比例（即可罰性）與刑罰謙抑原則特設
「客觀處罰條件」以限制刑罰權之原意，更使主觀上對不
法構成要件事實欠缺故意甚或無過失之人，均可能因無從
預見之客觀不法事實的偶然發生而蒙受刑事處罰，顯與刑
法第 12 條所定之罪責原則相悖離。毒品危害防制條例於
109 年 1 月 15 日公布增訂第 9 條第 3 項：「犯前 5 條之罪
而混合 2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定
刑，並加重其刑至二分之一」規定，並自同年 7 月 15 日起
施行。其中，行為人如犯同條例第 4 至 8 條之罪而混合二
種級別以上之毒品者，例如，販賣混合第三級及第四級毒
品之咖啡包，係結合同條例第 4 條第 3 項、第 4 項原本獨
立成罪之犯罪行為而另行成立販賣第三級毒品而混合二種
以上毒品之新罪名，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，
並加重其刑至二分之一。且混合毒品因成分複雜，施用後
所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品者，故
立法者增訂本條並以加重其刑之立法方式，期能遏止新興
混合式毒品之擴散，以維護國民身心健康。是本罪關於「混
合二種級別以上之毒品」之規定，具有不同於同條例第 4
至 8 條所定單一種類毒品犯罪之不法內涵，顯係屬客觀不
法構成要件要素，而非所謂「客觀處罰條件」至明。是行
為人販賣毒品，主觀上必須對於毒品混合有二種以上級別
之客觀不法構成要件要素具有直接或間接故意，始能成立
本罪。
參考法條：刑法第 12 條、第 238 條。
毒品危害防制條例第 9 條。
裁判日期：民國 111 年 12 月 22 日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決 111 年度台上字第 5256 號
上 訴 人 許惟敦
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華
民國 111 年 6 月 1 日第二審判決（111 年度上訴字第 1118 號，起訴
案號：臺灣桃園地方檢察署 110 年度偵字第 4918 號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違
背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具
體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始
屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推
理作用，認定上訴人許惟敦有如其事實欄所載，於民國 110 年
1 月 6 日基於販賣混合第三級毒品與第四級毒品之不確定故意，
同時販賣如原判決附表一編號一所示之毒品咖啡包 50 包（含有
第三級毒品 4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮及第四級
毒品硝西泮等成分）予喬裝為買家之警察，因遭當場查獲而未
遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品而混合
二種以上之毒品未遂及販賣第四級毒品未遂罪，並依想像競合
犯關係，從一重以毒品危害防制條例第 4 條第 6 項、第 3 項、
第 9 條第 3 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪
處斷，經依同條例第 9 條第 3 項規定加重其刑，再依同條例第
17 條第 2 項及刑法第 25 條第 2 項規定遞減輕其刑後，量處有
期徒刑 2 年 2 月，及諭知如同上附表一編號一至五所示之物均
沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認
定之證據及理由（上訴人於偵查中、第一審及原審均已坦承犯
行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），俱有卷存證據資料可資覆
按；從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無足以影響其判
決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠毒品危害防制條例依行為人販賣毒品之級別而訂有輕重不同之
法定刑，以表彰不同級別毒品之危險程度及對於社會危害之風
險。但毒品危害防制條例第 9 條第 3 項，並未審酌在相同危害
之情況下及相關毒品侵害法益之輕重，逕規定販賣混合二種以
上毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並一律加重其刑
至二分之一，顯與罪責及罪刑相當原則有悖。又原判決以行為
人販賣之毒品祇要混合有二種以上成分者，即與客觀處罰條件
該當，不論行為人主觀上是否知情，即認應加重其刑，亦違反
罪刑相當原則。
㈡伊本件係因警方喬裝毒品買家而當場被警查獲，毒品並未外流
而危害社會治安，故伊犯罪情節尚屬輕微。且伊已於偵、審中
迭次坦承犯行，復罹有心臟宿疾，家境並非富裕，求學期間曾
多次獲獎肯定，原判決未依刑法第 59 條規定酌量減輕其刑，顯
有未當云云。
三、刑法上所謂「客觀處罰條件」，例如同法第 238 條詐術結婚罪所
定「婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者」，係在犯罪不法
構成要件以外所附加之可罰性要件，一旦作為處罰條件之客觀
事實存在（婚姻經法院判決宣告無效或撤銷確定），縱使行為人
主觀上對此事實並無認識或預見，仍不影響於該罪之成立。是
客觀處罰條件不同於客觀不法構成要件要素，其事由本身因不
具有犯罪之不法內涵，僅因立法者基於刑事政策比例原則及可
罰性之考量，而特設之刑罰限制條件，以提高國家發動刑罰權
之門檻。易言之，倘特定事由乃犯罪行為之不法內涵者，即屬
客觀不法構成要件要素，不能誤為「客觀處罰條件」，而忽略行
為人對此不法構成要件事由主觀上並無故意，而仍予處罰；否
則，不啻曲解立法者基於比例（即可罰性）與刑罰謙抑原則特
設「客觀處罰條件」以限制刑罰權之原意，更使主觀上對不法
構成要件事實欠缺故意甚或無過失之人，均可能因無從預見之
客觀不法事實的偶然發生而蒙受刑事處罰，顯與刑法第 12 條所
定之罪責原則相悖離。毒品危害防制條例於 109 年 1 月 15 日公
布增訂第 9 條第 3 項：「犯前 5 條之罪而混合 2 種以上之毒品
者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」
規定，並自同年 7 月 15 日起施行。其中，行為人如犯同條例第
4 至 8 條之罪而混合二種級別以上之毒品者，例如，販賣混合
第三級及第四級毒品之咖啡包，係結合同條例第 4 條第 3 項、
第 4 項原本獨立成罪之犯罪行為而另行成立販賣第三級毒品而
混合二種以上毒品之新罪名，應適用販賣第三級毒品罪之法定
刑，並加重其刑至二分之一。且混合毒品因成分複雜，施用後
所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品者，故立法
者增訂本條並以加重其刑之立法方式，期能遏止新興混合式毒
品之擴散，以維護國民身心健康。是本罪關於「混合二種級別
以上之毒品」之規定，具有不同於同條例第 4 至 8 條所定單一
種類毒品犯罪之不法內涵，顯係屬客觀不法構成要件要素，而
非所謂「客觀處罰條件」至明。是行為人販賣毒品，主觀上必
須對於毒品混合有二種以上級別之客觀不法構成要件要素具有
直接或間接故意，始能成立本罪。又本條所稱「加重其刑至二
分之一」，係最高度之規定，並無最低度之限制。法院於二分之
一以下範圍內，如何加重，自得審酌諸如混合不同級別毒品之
種類多寡、數量、危害國民身心健康法益之程度、侵害手段以
及行為人主觀不法的程度等個案情節，而為適切的量刑，以求
其平，苟其裁量權之行使合於規範目的而無濫用情形，即難謂
有上訴意旨所指違反罪責或罪刑相當原則之可言。
四、刑法第 59 條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌
過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁
量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意
指為違法。上訴人於原審雖主張其有上開酌減其刑規定之適用，
然原判決已說明：上訴人本件遭查獲起出毒品咖啡包數量多達
82 包，毛重達 579.99 公克，可見其惡性非輕，且犯罪情節嚴
重，客觀上實難認有何足以引起一般人同情而足堪憫恕之情。
況上訴人犯本件販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，
業已依毒品危害防制條例第 17 條第 2 項及刑法第 25 條第 2 項
規定遞減輕其刑，以其減得之刑與犯罪情節相較，當無情輕法
重之憾，並無再依刑法第 59 條規定予以酌減其刑之理由綦詳，
核無濫用裁量權或裁量明顯不當之情形，亦與罪刑相當原則無
違，上訴人對原審裁量權之適法行使任意指為違法，殊非合法
之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決
究有如何違背法令或顯然逾越法律規範或濫用裁量權限之違法
或不當情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨原審刑罰
裁量職權之適法行使，漫指其違反罪責或罪刑相當原則，或任
意指摘未酌減其刑為不當，均顯不足據以辨認原判決已具備違
背法令之形式。揆之首揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，
應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 汪梅芬
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 111 年 12 月 23 日
刑法上所謂「客觀處罰條件」，例如同法第 238 條詐術結婚
罪所定「婚姻無效之裁判或撤銷婚姻之裁判確定者」，係在
犯罪不法構成要件以外所附加之可罰性要件，一旦作為處
罰條件之客觀事實存在（婚姻經法院判決宣告無效或撤銷
確定），縱使行為人主觀上對此事實並無認識或預見，仍不
影響於該罪之成立。是客觀處罰條件不同於客觀不法構成
要件要素，其事由本身因不具有犯罪之不法內涵，僅因立
法者基於刑事政策比例原則及可罰性之考量，而特設之刑
罰限制條件，以提高國家發動刑罰權之門檻。易言之，倘
特定事由乃犯罪行為之不法內涵者，即屬客觀不法構成要
件要素，不能誤為「客觀處罰條件」，而忽略行為人對此不
法構成要件事由主觀上並無故意，而仍予處罰；否則，不
啻曲解立法者基於比例（即可罰性）與刑罰謙抑原則特設
「客觀處罰條件」以限制刑罰權之原意，更使主觀上對不
法構成要件事實欠缺故意甚或無過失之人，均可能因無從
預見之客觀不法事實的偶然發生而蒙受刑事處罰，顯與刑
法第 12 條所定之罪責原則相悖離。毒品危害防制條例於
109 年 1 月 15 日公布增訂第 9 條第 3 項：「犯前 5 條之罪
而混合 2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定
刑，並加重其刑至二分之一」規定，並自同年 7 月 15 日起
施行。其中，行為人如犯同條例第 4 至 8 條之罪而混合二
種級別以上之毒品者，例如，販賣混合第三級及第四級毒
品之咖啡包，係結合同條例第 4 條第 3 項、第 4 項原本獨
立成罪之犯罪行為而另行成立販賣第三級毒品而混合二種
以上毒品之新罪名，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，
並加重其刑至二分之一。且混合毒品因成分複雜，施用後
所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品者，故
立法者增訂本條並以加重其刑之立法方式，期能遏止新興
混合式毒品之擴散，以維護國民身心健康。是本罪關於「混
合二種級別以上之毒品」之規定，具有不同於同條例第 4
至 8 條所定單一種類毒品犯罪之不法內涵，顯係屬客觀不
法構成要件要素，而非所謂「客觀處罰條件」至明。是行
為人販賣毒品，主觀上必須對於毒品混合有二種以上級別
之客觀不法構成要件要素具有直接或間接故意，始能成立
本罪。
參考法條：刑法第 12 條、第 238 條。
毒品危害防制條例第 9 條。