最高法院刑事判決 111年度台上字第1154號
裁判字號：最高法院 111 年度台上字第 1154 號刑事判決
裁判日期：民國 111 年 04 月 14 日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決 111年度台上字第1154號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官鄭益雄
上 訴 人
即 被 告 王文良
選任辯護人 江信賢律師
鄭安妤律師
林宜嫻律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國110年9月30日第二審判決（110 年度上訴
字第768號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第1679
8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之
職權，認定上訴人即被告王文良有如其事實欄所載犯行，因
而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告犯毒品危害防制
條例第4 條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而
混合二種以上之毒品未遂罪刑，並諭知相關之沒收，已詳述
其所憑之證據及得心證之理由。對於被告於原審審理時所辯
各節，如何不可採信，已於理由內詳為指駁。核其所為論斷
，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無
足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、檢察官上訴意旨略以：
販賣第三級毒品未遂罪與販賣第三級毒品而混合二種以上之
毒品未遂罪，毒品種類不同，構成之罪名、法定刑均不同，
乃不同之犯罪事實。被告僅承認販賣第三級毒品未遂，而否
認販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，難認已就其
犯行自白。原審適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減
輕其刑，有適用法則不當之違法。
四、被告上訴意旨略以：
（一）被告主觀上無「明知」或「預見」所販賣之毒品咖啡包有
混合二種以上之第三級毒品，且客觀上並無「摻雜調合」
、「混合」行為，僅單純轉售，亦未與提供該毒品者有犯
意聯絡。原判決未能詳加調查、審認，亦未敘明取捨證據
之理由，遽認被告有販賣混合二種以上第三級毒品之不確
定故意，而犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9
條第3項之罪，有理由不備及適用法則不當之違法。
（二）原判決逕認被告係非偶發性犯罪，並據為量刑理由，並以
被告曾數次販賣毒品及其所為對社會治安有重大危害，遽
認被告不宜宣告緩刑，有理由不備之違法。
五、惟按：
（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法
院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客
觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情
事，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接
證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，
本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。
刑法不確定故意（或稱間接故意），係指行為人對於構成
犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以
故意論（刑法第13條第2 項參見）。故意包括「知」與「
意」的要素，「預見」其發生，屬知的要素；「其發生並
不違背其本意」，則屬於意的要素。間接故意仍須以主觀
上對於構成犯罪之事實有所認識，基於此認識進而「容任
其發生」。主觀認識與否以有「預見可能性」為前提，決
定有無預見可能性的因素包括「知識」及「用心」，蓋無
知不是刑罰的對象，在行為人已具備足夠知識的前提下，
即應以法律所設想之一般智識謹慎者的狀態，用以判斷行
為人對於侵害事實的發生是否具備足夠的預見可能性。至
判斷行為人是否預見，更須依據行為人的智識、經驗，例
如行為人的社會年齡、生活經驗、教育程度，以及行為時
的精神狀態等事項綜合判斷。
又毒品危害防制條例增訂第9條第3項所稱之「混合」，係
指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同
一包裝），本不須以運輸、販賣者實行混合行為（遑論親
自混合者恐成立「製造」犯行），而只須具故意或不確定
故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足。
原判決說明：被告所販賣之毒品含有二種第三級毒品，此
客觀事實被告並不否認，且業經摻雜、調合而置於同一包
裝內，並作為沖泡飲品販售，客觀上該當販賣第三級毒品
而混合二種以上毒品之要件。且被告於偵查中自陳先前已
有販毒成功經驗，被告既投入販賣毒品咖啡包市場，對於
混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽
裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而
成新興毒品之社會情況當可知悉；且被告於警詢時自承有
施用毒品咖啡包之經驗，更可預見其所販售咖啡包內有混
合多種毒品成分之可能且容任發生。是被告於原審審理時
雖否認明知其所販賣之咖啡包內有混合二種以上毒品之成
分，但主觀上有販賣混合二種以上毒品咖啡包之不確定故
意，至為明確等旨。原判決所為論敘說明，核與經驗法則
及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證
認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。被告上訴意
旨泛指：其客觀上並無實行混合行為，主觀上亦無明知或
預見所販賣之毒品咖啡包有混合二種以上第三級毒品。原
判決認定其有不確定故意，有理由不備、適用法則不當之
違法等語，難認係適法之上訴第三審理由。
（二）民國109 年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行毒品
危害防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按
即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒
品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二
分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日
益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險
性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品
之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，
而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（
立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項規定係就現
今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加
重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競
合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4 條至
第8 條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑
至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8
條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二
種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨
立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符
合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結
果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17
條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第 9
條第3 項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，
認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其
刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4 條至
第8條之罪有無自白而定。
原判決說明：被告於偵查及審理中均自白其基於營利意圖
，價售毒品與喬裝買家的司法警察行為，已符合毒品危害
防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件，而同條例第9條第
3 項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為同條
例第17條第2 項所定之犯罪類型範圍。且被告就本件混合
二種毒品之加重構成要件雖辯稱並未明知，而無直接故意
，但就有可能涉及不確定故意，亦即知道為毒品成分的咖
啡包，至於第幾級毒品尚不在意，只要能賣出去就好，其
未明確否認有販賣混合二種毒品之咖啡包的犯意，因認被
告已於原審審理時自白其有販賣本件混合二種以上毒品咖
啡包之不確定故意，而符合毒品危害防制條例第17條第 2
項減刑規定等旨。原判決就此已詳予調查說明，尚無不合
。檢察官上訴意旨指摘：被告僅承認販賣第三級毒品未遂
，否認販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，難認
已就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪為自白
，原判決適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，
有適用法則不當之違法等語，依上述說明，自非適法之上
訴第三審理由。
（三）關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院
以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因
素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當
其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特
別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫
用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據
為合法上訴第三審的理由。至緩刑之宣告，除應具備刑法
第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為
適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權為合義務
性裁量之事項，除有怠惰或濫用裁量之明顯違法，例如就
基礎事實認定錯誤、有與事件無關之考量，或於相同事件
為不同處理之違反平等原則等情事，否則亦難以原判決未
宣告緩刑，即指為違背法令。
原判決說明：被告在影音社交軟體刊登販賣毒品訊息而欲
販賣，有危害社會安全之虞，所生危害非輕，惟考量被告
犯後坦承犯行之態度，及斟酌販賣對象僅1 人、販賣之數
量、獲利情形等一切情狀，量處有期徒刑2 年。並說明：
被告對不特定多數人兜售毒品咖啡包，擴大毒品之流通，
戕害國民身心健康、對於社會治安之影響，及所販售毒品
咖啡包7 包之數量非少，難謂犯罪情節輕微，復參酌被告
自陳先前已有販毒成功經驗（參見偵查卷第56頁），依其
與喬裝買家的警察微信對話內容，可知當日稍早亦有送交
毒品與他人之情（參見警詢卷第27頁），足見並非偶發犯
罪等情，而有執行所宣告之刑，以矯正不法行為之必要，
並無以暫不執行為適當之情形，不宜為緩刑之宣告等旨。
並無明顯濫用裁量權而有違反公平，核屬事實審量刑及緩
刑裁量之職權行使，自難指為違法。被告上訴意旨猶指摘
：原判決以其非偶發性犯罪而為量刑，且係以被告之自白
而不為緩刑宣告等語，與原判決上述理由說明不符，自非
適法之第三審上訴理由。
六、綜上所述，檢察官及被告上訴意旨係就原判決已明確論斷說
明，以及適法裁量之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件檢察官及被告
之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
刑事第六庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
民國 109 年 1 月 15 日修正公布，同年 7 月 15 日生效施行
毒品危害防制條例增訂第 9 條第 3 項規定：「犯前五條之
罪（按即毒品危害防制條例第 4 條至第 8 條）而混合二種
以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重
其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品
之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造
成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止
混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第 4 條至第
8 條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至
二分之一（立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項
規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬
刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅
係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條
例第 4 條至第 8 條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各
該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例
第 4 條至第 8 條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客
觀上混合二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明
定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複
評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一
重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又
同條例第 17 條第 2 項規定：「犯第 4 條至第 8 條之罪於
偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪
名之同條例第 9 條第 3 項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪
名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能
適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯
同條例第 4 條至第 8 條之罪有無自白而定。
原判決說明：被告於偵查及審理中均自白其基於營利意
圖，價售毒品與喬裝買家的司法警察行為，已符合毒品危
害防制條例第 4 條販賣毒品罪之構成要件，而同條例第 9
條第 3 項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為
同條例第 17 條第 2 項所定之犯罪類型範圍。且被告就本
件混合二種毒品之加重構成要件雖辯稱並未明知，而無直
接故意，但就有可能涉及不確定故意，亦即知道為毒品成
分的咖啡包，至於第幾級毒品尚不在意，只要能賣出去就
好，其未明確否認有販賣混合二種毒品之咖啡包的犯意，
因認被告已於原審審理時自白其有販賣本件混合二種以上
毒品咖啡包之不確定故意，而符合毒品危害防制條例第
17 條第 2 項減刑規定等旨。原判決就此已詳予調查說
明，尚無不合。檢察官上訴意旨指摘：被告僅承認販賣第
三級毒品未遂，否認販賣第三級毒品而混合二種以上之毒
品未遂，難認已就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品
未遂罪為自白，原判決適用毒品危害防制條例第 17 條第
2 項減輕其刑，有適用法則不當之違法等語，依上述說
明，自非適法之上訴第三審理由。
參考法條：毒品危害防制條例第 9 條第 3 項、第 17 條第 2
項。
裁判日期：民國 111 年 04 月 14 日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決 111年度台上字第1154號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官鄭益雄
上 訴 人
即 被 告 王文良
選任辯護人 江信賢律師
鄭安妤律師
林宜嫻律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等
法院臺南分院中華民國110年9月30日第二審判決（110 年度上訴
字第768號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第1679
8號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之
職權，認定上訴人即被告王文良有如其事實欄所載犯行，因
而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告犯毒品危害防制
條例第4 條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而
混合二種以上之毒品未遂罪刑，並諭知相關之沒收，已詳述
其所憑之證據及得心證之理由。對於被告於原審審理時所辯
各節，如何不可採信，已於理由內詳為指駁。核其所為論斷
，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無
足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、檢察官上訴意旨略以：
販賣第三級毒品未遂罪與販賣第三級毒品而混合二種以上之
毒品未遂罪，毒品種類不同，構成之罪名、法定刑均不同，
乃不同之犯罪事實。被告僅承認販賣第三級毒品未遂，而否
認販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，難認已就其
犯行自白。原審適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減
輕其刑，有適用法則不當之違法。
四、被告上訴意旨略以：
（一）被告主觀上無「明知」或「預見」所販賣之毒品咖啡包有
混合二種以上之第三級毒品，且客觀上並無「摻雜調合」
、「混合」行為，僅單純轉售，亦未與提供該毒品者有犯
意聯絡。原判決未能詳加調查、審認，亦未敘明取捨證據
之理由，遽認被告有販賣混合二種以上第三級毒品之不確
定故意，而犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9
條第3項之罪，有理由不備及適用法則不當之違法。
（二）原判決逕認被告係非偶發性犯罪，並據為量刑理由，並以
被告曾數次販賣毒品及其所為對社會治安有重大危害，遽
認被告不宜宣告緩刑，有理由不備之違法。
五、惟按：
（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法
院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客
觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情
事，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接
證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，
本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。
刑法不確定故意（或稱間接故意），係指行為人對於構成
犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以
故意論（刑法第13條第2 項參見）。故意包括「知」與「
意」的要素，「預見」其發生，屬知的要素；「其發生並
不違背其本意」，則屬於意的要素。間接故意仍須以主觀
上對於構成犯罪之事實有所認識，基於此認識進而「容任
其發生」。主觀認識與否以有「預見可能性」為前提，決
定有無預見可能性的因素包括「知識」及「用心」，蓋無
知不是刑罰的對象，在行為人已具備足夠知識的前提下，
即應以法律所設想之一般智識謹慎者的狀態，用以判斷行
為人對於侵害事實的發生是否具備足夠的預見可能性。至
判斷行為人是否預見，更須依據行為人的智識、經驗，例
如行為人的社會年齡、生活經驗、教育程度，以及行為時
的精神狀態等事項綜合判斷。
又毒品危害防制條例增訂第9條第3項所稱之「混合」，係
指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同
一包裝），本不須以運輸、販賣者實行混合行為（遑論親
自混合者恐成立「製造」犯行），而只須具故意或不確定
故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足。
原判決說明：被告所販賣之毒品含有二種第三級毒品，此
客觀事實被告並不否認，且業經摻雜、調合而置於同一包
裝內，並作為沖泡飲品販售，客觀上該當販賣第三級毒品
而混合二種以上毒品之要件。且被告於偵查中自陳先前已
有販毒成功經驗，被告既投入販賣毒品咖啡包市場，對於
混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽
裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而
成新興毒品之社會情況當可知悉；且被告於警詢時自承有
施用毒品咖啡包之經驗，更可預見其所販售咖啡包內有混
合多種毒品成分之可能且容任發生。是被告於原審審理時
雖否認明知其所販賣之咖啡包內有混合二種以上毒品之成
分，但主觀上有販賣混合二種以上毒品咖啡包之不確定故
意，至為明確等旨。原判決所為論敘說明，核與經驗法則
及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證
認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。被告上訴意
旨泛指：其客觀上並無實行混合行為，主觀上亦無明知或
預見所販賣之毒品咖啡包有混合二種以上第三級毒品。原
判決認定其有不確定故意，有理由不備、適用法則不當之
違法等語，難認係適法之上訴第三審理由。
（二）民國109 年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行毒品
危害防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按
即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒
品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二
分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日
益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險
性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品
之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，
而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（
立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項規定係就現
今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加
重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競
合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4 條至
第8 條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑
至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8
條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二
種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨
立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符
合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結
果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17
條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第 9
條第3 項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，
認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其
刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4 條至
第8條之罪有無自白而定。
原判決說明：被告於偵查及審理中均自白其基於營利意圖
，價售毒品與喬裝買家的司法警察行為，已符合毒品危害
防制條例第4條販賣毒品罪之構成要件，而同條例第9條第
3 項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為同條
例第17條第2 項所定之犯罪類型範圍。且被告就本件混合
二種毒品之加重構成要件雖辯稱並未明知，而無直接故意
，但就有可能涉及不確定故意，亦即知道為毒品成分的咖
啡包，至於第幾級毒品尚不在意，只要能賣出去就好，其
未明確否認有販賣混合二種毒品之咖啡包的犯意，因認被
告已於原審審理時自白其有販賣本件混合二種以上毒品咖
啡包之不確定故意，而符合毒品危害防制條例第17條第 2
項減刑規定等旨。原判決就此已詳予調查說明，尚無不合
。檢察官上訴意旨指摘：被告僅承認販賣第三級毒品未遂
，否認販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，難認
已就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪為自白
，原判決適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，
有適用法則不當之違法等語，依上述說明，自非適法之上
訴第三審理由。
（三）關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院
以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因
素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當
其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特
別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫
用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據
為合法上訴第三審的理由。至緩刑之宣告，除應具備刑法
第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為
適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權為合義務
性裁量之事項，除有怠惰或濫用裁量之明顯違法，例如就
基礎事實認定錯誤、有與事件無關之考量，或於相同事件
為不同處理之違反平等原則等情事，否則亦難以原判決未
宣告緩刑，即指為違背法令。
原判決說明：被告在影音社交軟體刊登販賣毒品訊息而欲
販賣，有危害社會安全之虞，所生危害非輕，惟考量被告
犯後坦承犯行之態度，及斟酌販賣對象僅1 人、販賣之數
量、獲利情形等一切情狀，量處有期徒刑2 年。並說明：
被告對不特定多數人兜售毒品咖啡包，擴大毒品之流通，
戕害國民身心健康、對於社會治安之影響，及所販售毒品
咖啡包7 包之數量非少，難謂犯罪情節輕微，復參酌被告
自陳先前已有販毒成功經驗（參見偵查卷第56頁），依其
與喬裝買家的警察微信對話內容，可知當日稍早亦有送交
毒品與他人之情（參見警詢卷第27頁），足見並非偶發犯
罪等情，而有執行所宣告之刑，以矯正不法行為之必要，
並無以暫不執行為適當之情形，不宜為緩刑之宣告等旨。
並無明顯濫用裁量權而有違反公平，核屬事實審量刑及緩
刑裁量之職權行使，自難指為違法。被告上訴意旨猶指摘
：原判決以其非偶發性犯罪而為量刑，且係以被告之自白
而不為緩刑宣告等語，與原判決上述理由說明不符，自非
適法之第三審上訴理由。
六、綜上所述，檢察官及被告上訴意旨係就原判決已明確論斷說
明，以及適法裁量之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件檢察官及被告
之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
刑事第六庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 蔡 彩 貞
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 錢 建 榮
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 111 年 4 月 19 日
民國 109 年 1 月 15 日修正公布，同年 7 月 15 日生效施行
毒品危害防制條例增訂第 9 條第 3 項規定：「犯前五條之
罪（按即毒品危害防制條例第 4 條至第 8 條）而混合二種
以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重
其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品
之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造
成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止
混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第 4 條至第
8 條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至
二分之一（立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項
規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬
刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅
係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條
例第 4 條至第 8 條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各
該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例
第 4 條至第 8 條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客
觀上混合二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明
定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複
評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一
重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又
同條例第 17 條第 2 項規定：「犯第 4 條至第 8 條之罪於
偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪
名之同條例第 9 條第 3 項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪
名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能
適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯
同條例第 4 條至第 8 條之罪有無自白而定。
原判決說明：被告於偵查及審理中均自白其基於營利意
圖，價售毒品與喬裝買家的司法警察行為，已符合毒品危
害防制條例第 4 條販賣毒品罪之構成要件，而同條例第 9
條第 3 項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為
同條例第 17 條第 2 項所定之犯罪類型範圍。且被告就本
件混合二種毒品之加重構成要件雖辯稱並未明知，而無直
接故意，但就有可能涉及不確定故意，亦即知道為毒品成
分的咖啡包，至於第幾級毒品尚不在意，只要能賣出去就
好，其未明確否認有販賣混合二種毒品之咖啡包的犯意，
因認被告已於原審審理時自白其有販賣本件混合二種以上
毒品咖啡包之不確定故意，而符合毒品危害防制條例第
17 條第 2 項減刑規定等旨。原判決就此已詳予調查說
明，尚無不合。檢察官上訴意旨指摘：被告僅承認販賣第
三級毒品未遂，否認販賣第三級毒品而混合二種以上之毒
品未遂，難認已就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品
未遂罪為自白，原判決適用毒品危害防制條例第 17 條第
2 項減輕其刑，有適用法則不當之違法等語，依上述說
明，自非適法之上訴第三審理由。
參考法條：毒品危害防制條例第 9 條第 3 項、第 17 條第 2
項。