最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三六九二號
【裁判字號】 102,台上,3692
【裁判日期】 1020912
【裁判案由】 妨害性自主
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三六九二號
上 訴 人 鄭鸛謙
選任辯護人 顏火炎律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０
二年四月二十四日第二審判決（一０二年度侵上訴字第五五號，
起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十九年度偵字第二二一九
五、二六四五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人甲○○有如
其事實欄所載之妨害性自主犯行，已敘明所憑之證據與認定之理
由；對於上訴人辯稱未與被害人甲女、丁女（真實姓名、年籍詳
卷）為性交，縱有性交亦獲二女同意，未有違背意願情事云云，
為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。因認上訴人犯行
明確，而維持第一審論處上訴人強制性交六罪刑，駁回檢察官及
其在第二審之上訴。上訴意旨略稱：(一)原判決所認定上訴人之使
甲、丁二女同意與其性交，向其等所恫稱「如不以新鮮精液當作
材料，法術將無效果，先前之付出都將浪費，改運之目的即無法
達成」之語，與刑法恐嚇之要件不合，且二女有拒絕且隨時離去
之自由，伊未施加強制力，縱有性交亦非違背二女之意願；而該
所稱恫語如何會有恫嚇效果而使女子違背意願為性交，理由中並
未說明，有理由不備之違法。(二)檢察官於（第一審）審判中主詰
問丁女時有以誘導方式使丁女為陳述，有違刑事訴訟法第一百六
十六條之一之規定，原審採之為證據，自有違法云云。經查：(一)
犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院
之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為
違法。本件原判決已敘明依憑上訴人偵查中供承其與甲、丁二女
本不認識，平素對前來求「情降」術者，會以男性精液與女性唾
液調配佛油，精液係由伊身上取得，伊會讓客戶幫伊口交、手淫
或性交等情，證人即被害人甲女、丁女之證述，及電話錄音譯文
等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理
由內逐一論述剖明其採證認事之理由，認上訴人係以施法術有效
且恫以「如不以新鮮精液當作材料，法術將無效果，先前之付出
都將浪費，改運之目的即無法達成」等詞之方法違背甲女、丁女
之意願而為性交，及上訴人所辯甲女、丁女係自願與其性交云云
，如何不足採信，於理由內亦詳為論述、指駁，並敘明本於調查
所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說
明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之
適法行使，尚難漫指為違法。(二)刑法第二百二十一條第一項規定
所稱「其他違反其意願之方法」，並不以類似同條項所列舉之強
暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備
侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願
受妨害之任何手段，均屬之。而人之智能本有差異，於遭逢感情
、健康、事業等挫折，而處於徬徨無助之際，其意思決定之自主
能力顯屬薄弱而易受影響，若又以科學上無法即為印證之手段為
誘使（例如法力、神怪、宗教或迷信等），由該行為之外觀，依
通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會相當性，且係趁人急
迫無助之心理狀態，以能解除其困境而壓制人之理性思考空間，
使之作成通常一般人所不為而損己之性交決定，此行為即屬一種
違反意願之方法。是以行為人若施以上開方法而使人為性交之行
為，即與犯罪構成要件該當。上訴人假施法力改運之名，利用甲
女與男友感情不睦、丁女運勢及工作不順而均陷於非理性求助法
術之心理無助壓抑狀態，徉以須取男人新鮮精液製作佛油施法為
由，而使二女對法術生效之期待，以口交或以陰莖插入陰道方式
，與甲、丁二女為性交，顯係違背甲、丁二女意願而強制性交，
原審論以強制性交罪，適用法則，核無不合，不能任意指摘為違
法。(三)交互詰問之異議，係為能即時糾正訴訟程序違背法令之情
形，防止因不當、不適法之詰問及證人、鑑定人之恣意回答，而
誤導事實致影響真實之發見，兼使程序之進行得以迅速、公正為
目的，除有刑事訴訟法第一百六十七條之三但書所定例外之情形
，原則上應即時提出，倘未即時提出，而程序已進行至另一訴訟
階段（包括不同審級），即因已失其實效，此異議時機之遲誤，
可視為異議權之喪失（即瑕疵已被治癒），不得執為合法上訴第
三審之理由。卷查第一審之審判筆錄，審判長係依檢察官之聲請
傳喚證人丁女到庭，並由檢察官行主詰問，縱認檢察官所詰問問
題間有「問題中涵攝回答」之誘導詰問而非允當，惟上訴人及其
辯護人並未即時就檢察官詰問之方式，以有違背法令或不當為由
，而聲明異議，有該審判筆錄可稽（見第一審卷第九十一頁以下
審判筆錄）；況上揭證人於原審中再依上訴人之聲請到庭接受其
辯護人主詰問仍為相同不利上訴人之陳述，有審判筆錄可按。應
認該第一審程序之詰問瑕疵因已進行至另一階段之原審程序而已
被治癒。原審乃於該等證詞經合法調查後，本於確信自由判斷其
證明力，採為論罪之部分依據，無違法可言。上訴人提起第三審
上訴始以證人有受第一審檢察官誘導訊問之嫌為由，爭執該詰問
程序有違刑事訴訟法第一百六十六條之一之規定，顯非第三審上
訴之適法理由。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法
行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單
純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱
非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，予以駁回
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 九 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 黃 仁 松
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 十七 日
刑法第二百二十一條第一項規定所稱「其他違反其意願之方法」，
並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為
必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，
以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之。而人
之智能本有差異，於遭逢感情、健康、事業等挫折，而處於徬徨
無助之際，其意思決定之自主能力顯屬薄弱而易受影響，若又以
科學上無法即為印證之手段為誘使（例如法力、神怪、宗教或迷
信等），由該行為之外觀，依通常智識能力判斷其方法、目的，欠
缺社會相當性，且係趁人急迫無助之心理狀態，以能解除其困境
而壓制人之理性思考空間，使之作成通常一般人所不為而損己之
性交決定，此行為即屬一種違反意願之方法。是以行為人若施以
上開方法而使人為性交之行為，即與犯罪構成要件該當。
參考法條：刑法第二百二十一條。
【裁判日期】 1020912
【裁判案由】 妨害性自主
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○二年度台上字第三六九二號
上 訴 人 鄭鸛謙
選任辯護人 顏火炎律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０
二年四月二十四日第二審判決（一０二年度侵上訴字第五五號，
起訴案號：台灣新北地方法院檢察署九十九年度偵字第二二一九
五、二六四五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予
以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人甲○○有如
其事實欄所載之妨害性自主犯行，已敘明所憑之證據與認定之理
由；對於上訴人辯稱未與被害人甲女、丁女（真實姓名、年籍詳
卷）為性交，縱有性交亦獲二女同意，未有違背意願情事云云，
為不足採，亦依調查所得證據予以指駁、說明。因認上訴人犯行
明確，而維持第一審論處上訴人強制性交六罪刑，駁回檢察官及
其在第二審之上訴。上訴意旨略稱：(一)原判決所認定上訴人之使
甲、丁二女同意與其性交，向其等所恫稱「如不以新鮮精液當作
材料，法術將無效果，先前之付出都將浪費，改運之目的即無法
達成」之語，與刑法恐嚇之要件不合，且二女有拒絕且隨時離去
之自由，伊未施加強制力，縱有性交亦非違背二女之意願；而該
所稱恫語如何會有恫嚇效果而使女子違背意願為性交，理由中並
未說明，有理由不備之違法。(二)檢察官於（第一審）審判中主詰
問丁女時有以誘導方式使丁女為陳述，有違刑事訴訟法第一百六
十六條之一之規定，原審採之為證據，自有違法云云。經查：(一)
犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院
之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為
違法。本件原判決已敘明依憑上訴人偵查中供承其與甲、丁二女
本不認識，平素對前來求「情降」術者，會以男性精液與女性唾
液調配佛油，精液係由伊身上取得，伊會讓客戶幫伊口交、手淫
或性交等情，證人即被害人甲女、丁女之證述，及電話錄音譯文
等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理
由內逐一論述剖明其採證認事之理由，認上訴人係以施法術有效
且恫以「如不以新鮮精液當作材料，法術將無效果，先前之付出
都將浪費，改運之目的即無法達成」等詞之方法違背甲女、丁女
之意願而為性交，及上訴人所辯甲女、丁女係自願與其性交云云
，如何不足採信，於理由內亦詳為論述、指駁，並敘明本於調查
所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說
明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之
適法行使，尚難漫指為違法。(二)刑法第二百二十一條第一項規定
所稱「其他違反其意願之方法」，並不以類似同條項所列舉之強
暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備
侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願
受妨害之任何手段，均屬之。而人之智能本有差異，於遭逢感情
、健康、事業等挫折，而處於徬徨無助之際，其意思決定之自主
能力顯屬薄弱而易受影響，若又以科學上無法即為印證之手段為
誘使（例如法力、神怪、宗教或迷信等），由該行為之外觀，依
通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會相當性，且係趁人急
迫無助之心理狀態，以能解除其困境而壓制人之理性思考空間，
使之作成通常一般人所不為而損己之性交決定，此行為即屬一種
違反意願之方法。是以行為人若施以上開方法而使人為性交之行
為，即與犯罪構成要件該當。上訴人假施法力改運之名，利用甲
女與男友感情不睦、丁女運勢及工作不順而均陷於非理性求助法
術之心理無助壓抑狀態，徉以須取男人新鮮精液製作佛油施法為
由，而使二女對法術生效之期待，以口交或以陰莖插入陰道方式
，與甲、丁二女為性交，顯係違背甲、丁二女意願而強制性交，
原審論以強制性交罪，適用法則，核無不合，不能任意指摘為違
法。(三)交互詰問之異議，係為能即時糾正訴訟程序違背法令之情
形，防止因不當、不適法之詰問及證人、鑑定人之恣意回答，而
誤導事實致影響真實之發見，兼使程序之進行得以迅速、公正為
目的，除有刑事訴訟法第一百六十七條之三但書所定例外之情形
，原則上應即時提出，倘未即時提出，而程序已進行至另一訴訟
階段（包括不同審級），即因已失其實效，此異議時機之遲誤，
可視為異議權之喪失（即瑕疵已被治癒），不得執為合法上訴第
三審之理由。卷查第一審之審判筆錄，審判長係依檢察官之聲請
傳喚證人丁女到庭，並由檢察官行主詰問，縱認檢察官所詰問問
題間有「問題中涵攝回答」之誘導詰問而非允當，惟上訴人及其
辯護人並未即時就檢察官詰問之方式，以有違背法令或不當為由
，而聲明異議，有該審判筆錄可稽（見第一審卷第九十一頁以下
審判筆錄）；況上揭證人於原審中再依上訴人之聲請到庭接受其
辯護人主詰問仍為相同不利上訴人之陳述，有審判筆錄可按。應
認該第一審程序之詰問瑕疵因已進行至另一階段之原審程序而已
被治癒。原審乃於該等證詞經合法調查後，本於確信自由判斷其
證明力，採為論罪之部分依據，無違法可言。上訴人提起第三審
上訴始以證人有受第一審檢察官誘導訊問之嫌為由，爭執該詰問
程序有違刑事訴訟法第一百六十六條之一之規定，顯非第三審上
訴之適法理由。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法
行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單
純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱
非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，予以駁回
。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 九 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 黃 仁 松
法官 洪 兆 隆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 九 月 十七 日
刑法第二百二十一條第一項規定所稱「其他違反其意願之方法」，
並不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為
必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，
以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之。而人
之智能本有差異，於遭逢感情、健康、事業等挫折，而處於徬徨
無助之際，其意思決定之自主能力顯屬薄弱而易受影響，若又以
科學上無法即為印證之手段為誘使（例如法力、神怪、宗教或迷
信等），由該行為之外觀，依通常智識能力判斷其方法、目的，欠
缺社會相當性，且係趁人急迫無助之心理狀態，以能解除其困境
而壓制人之理性思考空間，使之作成通常一般人所不為而損己之
性交決定，此行為即屬一種違反意願之方法。是以行為人若施以
上開方法而使人為性交之行為，即與犯罪構成要件該當。
參考法條：刑法第二百二十一條。