最高法院刑事判決 109年度台上字第1478號、第1479號
裁判字號：最高法院109年台上字第1478號、第1479號刑事判決
裁判日期：民國 109 年 05 月 20 日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決 109年度台上字第1478號、第1479號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官壽勤偉
上 訴 人 黃崇庭
即 被 告
選任辯護人 林楊鎰律師
王 彥律師
上 訴 人 陳文鶯
即 被 告
陳文隆
陳文宏
共 同
選任辯護人 陳曉鳴律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華
民國108年12月31日第二審判決（107年度金上重訴字第40號、10
8年度金上重訴字第20號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年
度偵字第34883、38335號、107 年度偵緝字第2683、2684號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人檢察官、上訴人即被告黃崇庭、陳文鶯、陳文隆
、陳文宏上訴意旨略以：
(一)黃崇庭部分：
1.投資金額部分：
原判決以投資人所持有載有投資金額、何人投資及何時投資
之陳文宏手寫便利貼作為投資金額之認定；後竟又以原判決
附表（下稱附表）三之一各編號之卷證出處欄所示之證人供
述、便利貼影本、告訴人黃燭銘之手寫投資紀錄等證據予以
認定投資金額合計為新臺幣（下同）118,790,000 元。顯見
原判決理由前後矛盾，亦有違經驗及論理法則。
投資人並非親手交錢予陳文宏或黃崇庭，而是先交給黃燭銘
，然黃燭銘是否確有交付予陳文宏或黃崇庭，投資人根本不
知悉，是豈能以投資人之供述，認定陳文宏及黃崇庭已收受
黃燭銘轉交之投資金額。再者，黃燭銘亦稱「陳文宏會將投
資人姓名及相關金額等事項，以藍筆填載在2張便條貼上，1
張自己留存，1 張送交黃崇庭以紅筆小字填寫金額或註記文
字後…」可見不能以黃燭銘之手寫投資紀錄認定投資金額。
原判決認定附表三之一所示之投資金額，均未說明便利貼上
有無陳文宏手寫日期、投資人姓名及投資金額之筆跡等事項
，以藍筆填載在便條貼上及黃崇庭有無以紅筆小字填寫金額
或註記文字之筆跡，有理由不備之違誤。
2.便利貼影本作為證據部分：
便利貼影本無法看出其上有無藍色及紅色之筆跡，原判決以
之作為認定投資金額之證據，有理由不備之違誤。
便利貼影本並非原始證據僅為證據替代品，並無證據能力。
原判決以之作為證據，不僅違背法定證據方法及法定調查程
序，亦違背嚴格證明程序及直接審理原則。
便利貼影本內的文字及數字究是何人書寫，原判決均未說明
，有調查未盡及理由不備之違誤。
原判決以便利貼影本作為計算投資金額之認定依據，惟附表
三之一編號2 、11、13、18、19之投資人提供便利貼影本，
並未說明係從何而來，且該等人之供述與所提供之便利貼影
本內容亦有相互矛盾之處，不能以該等人之供述認有投資。
3.黃燭銘之手寫投資紀錄部分：
原判決認黃燭銘之手寫投資紀錄，依刑事訴訟法第159 條之
4第3款之規定有證據能力。惟手寫投資紀錄係黃燭銘個人之
記載，並不具例行性。且該紀錄中有多筆內容並無便利貼等
其他物證以資佐證，與其他被害人之投資紀錄，亦有所差異
而不具可信之特別狀況，當無證據能力。
原判決以之為證據，不僅違背證據法則，且對卷內存在相互
矛盾之物證，均恝置不問，亦未說明不採理由，有理由不備
之違誤。
4.其是否為本件主導者部分：
其對其餘3 被告之帳戶金流，既未掌握，亦未知悉，顯非主
謀。
原判決認其餘3 被告參與非法吸收資金之時間甚長，且分得
之獲利不少。後竟認陳文鶯於民國99年至106 年間之犯罪所
得僅93萬元、陳文隆僅97萬2,000 元，其認定前後矛盾。陳
文隆、陳文鶯所收取之犯罪所得顯超過原判決所認定之數額
，否則無法支撐日常生活水準，陳文隆亦不可能可捐助慈善
機關超過7百萬元。
陳文隆之中國信託商業銀行三重分行帳戶，前後有多筆鉅款
匯入，亦有匯入陳文鶯所有之中國信託商業銀行城中分行帳
戶。該等帳戶均非黃崇庭所能控制，益徵陳文鶯所言「將匯
款領出後以現金交給黃崇庭」並不屬實。
被害人許春陽等13人曾分別出具陳報狀表示不追究除其以外
之其餘3 被告，然格式措辭均相同，顯見係受其餘3 被告之
影響。是就案件控制程度而言，其餘3被告顯較其為高。
原判決雖以其有舉辦餐會、說明會，並有傳送操作績效及投
資年報酬率等投資股市簡訊，說明其確有招攬被害人等投資
之事實，並認其為主謀。惟上開事證，僅能說明其與其餘3
被告有合作分工、共同經營違法吸金事業之事實，無從依此
論斷其為主謀。且原審未調查餐會舉行之細節，陳文宏、陳
文鶯等人亦有招攬被害人曾俊瑋、陳曉芬、塗思嫺等人投資
。是陳文宏、陳文鶯等人不僅控制所有帳戶金流進出，而且
亦有招攬行為，另有要其交付紅利予投資人之情，豈能僅以
其有招攬行為即認其為主嫌。
依陳文隆所提與其所傳送手機簡訊內容所稱代管投資金額，
可見代管帳戶金額為0 元時，陳文隆、陳文鶯及陳文宏名下
金融帳戶仍有龐大金額。顯見原判決認定投資人之金錢均為
其所收取，有違證據法則及論理法則；未予調查及此，亦有
判決不備理由及應調查之證據未予調查之違誤。
5.有無逾越共犯範圍部分：
共同正犯僅於犯意聯絡範圍內負共同責任。本件投資金額之
認定，應以有其或陳文宏所寫便利貼為憑。然塗思嫺、陳曉
芬等係陳文鶯私下招募，其並不知悉。故該等被害人部分應
由陳文鶯單獨負責，並不能由其負責。
6.有關銀行法第125條之適用及沒收部分：
銀行法第125 條之犯罪所得，依其立法目的觀之，應以實際
損失計算。如果事後已返還本金或以交付利息之方式將原屬
被害人投資金額之一部或全部予以返還，對社會經濟金融秩
序之破壞結果已無存在，返還部分不應計入犯罪所得，否則
返還與未返還之犯行，將遭同一評價而難謂公允。原判決將
已返還予被害人之數額納入計算，認應適用銀行法第125 條
第1項後段而非前段，顯有錯誤。
基此，在沒收部分，若已返還予被害人者，均應予以扣除。
故許春陽應再扣除80萬元、許舜能應再扣除96萬3,000 元、
朱鸛如應再扣除41萬元、邱平松應再扣除50萬元。
原判決認定許春陽所提出之手寫投資明細非基於備忘、記錄
、查核等目的而製作，亦不具可信之特別情狀，而無證據能
力，然卻又以許春陽以其手寫投資明細為基礎之供述，作為
認定李榮騏、黃文唐、黃淑雯與林慧婷之投資金額，甚至連
是否有後3 人之存在亦未調查，有應調查證據而未調查之瑕
疵。
(二)陳文鶯、陳文隆、陳文宏部分：
1.本案委託代操股票之投資方案未約定投資期間，屬未限定委
託或投資期間之代操股票。原判決誤將領回獲利，視為投資
到期，且誤將保留本金繼續投資，視為一新投資，其認定事
實與所憑證據內容不符，有刑事訴訟法第378 條之判決不適
用法則及第379條第14款判決理由矛盾之當然違背法令。
2.其等犯罪所得之認定與估算，原判決僅憑其等記憶不清、前
後不一之供述為據，而無其他佐證資料，即為認定。違反刑
事訴訟法第156條第2項規定，亦有刑事訴訟法第378 條規定
之判決適用法則不當之違背法令。更曲解其等之供述內容，
有判決理由矛盾之違背法令。
3.原判決以便利貼影本合計之金額，作為認定吸金規模之基礎
。惟便利貼影本紀錄之內容，僅領取獲利之速記，並非投資
人交付資金之紀錄，亦非黃崇庭吸收資金之紀錄或獲利之金
額。不屬銀行法第125條第1項所稱之「因犯罪獲取之財物或
財產上利益」，不應以便利貼影本合計之金額，作為認定吸
金規模之基礎。
4.原判決認定附表三之一之吸金金額達1 億元以上，除以便利
貼影本為基準外，有部分與卷證資料不合：
附表三之一編號2 許春陽部分，其中51萬元為附表三之二體
制外方案。黃崇庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一
者，為180萬元。
附表三之一編號11朱鸛如部分，原判決誤將應為附表三之二
體制外方案部分算入。黃崇庭實際收受之原始本金且應納入
附表三之一者，為130萬元。
附表三之一編號12李智揚部分，原判決誤將虛擬獲利部分算
入。黃崇庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應
為300萬元。
附表三之一編號18林如滿部分，原判決誤將虛擬獲利部分算
入。黃崇庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應
為410萬元。
附表三之一編號19邱平松部分，原判決誤將虛擬獲利部分算
入。黃崇庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應
為70萬元。
附表三之一編號21謝明鋒部分，依便利貼影本所示，所交付
之原始本金為200萬元，低於所證述之250萬元。原判決未以
有利之200萬元，而認定為250萬元投資金額，有理由矛盾之
違背法令。
附表三之一編號23及24之塗思嫺、陳曉芬部分，原判決僅憑
該2 人之證述，而未調查有無其他佐證，即認定有投資，有
判決適用法則不當之違背法令。
附表三之一編號25之許智雄部分，原判決以許春陽之供述認
定為130 萬元。然便利貼影本僅有70萬元，許春陽又係依已
經認定無證據能力之手寫投資紀錄供述交付130 萬元。所認
定有判決理由矛盾之違法。黃崇庭實際收受之原始本金且應
納入附表三之一者，應為70萬元。
附表三之一編號27李榮騏部分，原判決以李榮騏、許春陽之
供述認定為105萬，然便利貼影本僅有100萬元，許春陽又係
依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄供述交付130 萬元。
所認定有判決理由矛盾之違法。黃崇庭實際收受之原始本金
且應納入附表三之一者，應為100萬元。
附表三之一編號28黃文堂部分，原判決僅憑許春陽之證述，
即認定黃文堂確有投資100 萬元，許春陽又係依已經認定無
證據能力之手寫投資紀錄而為供述。原判決未盡調查證據之
責，採證推理顯難認合乎證據法則與論理法則。
附表三之一編號31黃淑雯部分，原判決僅憑許春陽之證述，
即認定黃淑雯確有投資100 萬元，許春陽又係依已經認定無
證據能力之手寫投資紀錄而為供述。原判決未盡調查證據之
責，採證推理顯難認合乎證據法則與論理法則。
附表三之一編號37鄧聲浩部分，依104年10月9日便利貼影本
所示，其所交付之原始本金為200 萬元，原判決認定投資金
額為230萬元，有理由矛盾之違背法令。
附表三之一編號47李木田部分，依便利貼影本所載，原始本
金合計共200 萬元，低於所證述之1,200 萬元。原判決認定
投資金額為1,200 萬元，有理由前後矛盾之判決違背法令。
綜上，原判決附表三之一認定之投資金額有誤，應更正為90
,074,000元。故原判決本件適用銀行法第125條第1項後段論
處罪刑，即有適用法規不當之違背法令。
5.有關3人獲利部分：
陳文鶯部分：原判決雖認定陳文鶯之犯罪所得，除自用小客
車1輛外，另有60萬元現金及每月1萬元共33萬元之紅包。然
所指紅包及現金係同一筆錢，僅在口語上未予統一說明而已
。原判決之認定已違當事人真意，有理由不備之違法。
陳文隆部分：原判決雖認定陳文隆之犯罪所得，除自用小客
車1輛外，另自100年起至106年9月止，每月收受黃崇庭1萬2
千元共計97萬2千元。然陳文隆係於105年2月16日起至106年
9 月21日之期間，始與黃崇庭關係密切，原判決之認定有違
論理法則，亦有理由不備及矛盾之違法。
陳文宏部分：原判決雖認定陳文宏之犯罪所得，包括租金1
年及10萬元紅包（51個月），合計估算為5,424,000 元。然
黃崇庭每月僅給陳文鶯、陳文隆約1 萬多元，依常理判斷，
無獨厚陳文宏之理。陳文宏供述每月會錢10萬元左右是以黃
崇庭所給紅包支付，僅在說明黃崇庭之紅包係10萬元會錢來
源之一而已。原判決認定黃崇庭每月所給紅包高達10萬元，
顯不合理，有調查未盡之違法。
從而，原判決認陳文鶯、陳文隆、陳文宏並無情輕法重、情
堪憫恕等客觀上足以引起一般人同情之情，有違證據法則、
論理法則、有利歸被告原則。
(三)檢察官部分：
1.黃燭銘等人於一審法院審理過程中，當庭提出證據證明投資
金額超過原起訴書認定之金額，此部分應為法院審理範圍。
原審未依職權調查證據，有刑事訴訟法第379 條第10款應調
查證據而未予調查之違誤。
2.其移送併辦意旨書所指，被告等共同向陳韋良吸收資金135
萬元部分，與起訴之犯罪事實有集合犯之一罪關係。原審未
依職權傳喚陳韋良作證，未請檢察官補正陳韋良手寫投資單
5 張等證物，且誤認陳韋良提告後未至臺灣新北地方檢察署
開庭，而率以檢察官就此未盡舉證責任無從併予審究並退回
併辦，有已受請求之事項未予判決之違誤。
3.原判決認已澈底剝奪被告黃崇庭之犯罪所得，無坐享犯罪成
果之虞，而不另對黃崇庭併科罰金。惟剝奪被告犯罪所得並
非併科罰金之唯一目的，黃崇庭犯罪所得較另3 位被告為多
，刑度上卻僅高2年6月，罪刑不相當而有判決不適用法則或
適用不當之違背法令。
三、惟查原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處被告等
共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪（附
表三之二為黃崇庭單獨犯罪，但與附表三之一部分為集合犯
之實質上一罪）刑及沒收等。均已詳敘認定犯罪事實所憑之
證據及認定之理由。並就如何為下列認定，依據卷內資料予
以說明及指駁：
(一)黃崇庭部分：
1.其不爭執有吸金之事實，且坦承為共同正犯部分與事實相符
而得採信。金額部分除便利貼影本外，尚得由附表三之一各
編號「卷證出處」欄所載證人供述、黃燭銘手寫投資紀錄等
，認達118,790,000 元；附表三之二部分，認達21,166,666
元。所辯黃燭銘手寫投資紀錄上之金額不能計入，並不足採
。
2.103年起陳文宏會將投資人姓名及投資金額手寫在2張便利貼
上，1 張交給投資人收存，另張連同所收取之現金交付黃崇
庭。投資人欲領取獲利或領回本金時，陳文宏亦會將投資人
姓名及相關金額等事項，以藍筆填載在2 張便條貼上，1 張
自己留存，1 張送交黃崇庭以紅筆小字填寫金額或註記文字
後，再連同現金送交陳文宏憑以辦理。由字跡及字體大小，
可辨認為何人所書寫。
3.黃燭銘手寫投資紀錄，乃其為自己及許舜能、黃天佑、黃瑞
貞、黃燕東、黃慶三等投資人之記帳資料，係基於備忘目的
而為例行性記載，具有可信之特別情狀，而有證據能力。
4.黃崇庭自承確與其餘3被告共同非法吸收資金，而其餘3被告
均係依黃崇庭指示行事。黃崇庭有對外招攬投資、發送簡訊
鼓勵投資人加碼，以及舉辦活動聯絡投資人感情等行為；「
阿元集團」投資方案之操作績效、年報酬率均由其決定、公
布，並控制資金之存取、流向、股票之買賣操作及獲利之發
放等。可見黃崇庭確為本案吸金犯行之主導者。
5.塗思嫺、陳曉芬透過陳文鶯參與黃崇庭主導之投資方案，陳
文鶯亦會將黃崇庭所提供之投資績效等資訊，提供予塗思嫺
、陳曉芬。該部分均屬共同正犯之一部行為。
6.許春陽手寫投資明細並無證據能力，其證述部分則有證據能
力。有證據能力部分，併同其餘卷內證據得認李榮騏、黃文
唐、黃淑雯與林慧婷之投資金額。
7.銀行法第125條第1項後段規定，以行為人對外經辦收受款項
、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產
上利益為其範圍。被害人投資之本金，不論事後已經返還或
將來應予返還，於計算共同犯罪所獲取之財物時，均應計入
。而認本件成立銀行法第125條第1項後段；沒收部分，並扣
除各被害人已實際領回之數額後予以沒收及追徵。
(二)陳文鶯、陳文隆、陳文宏部分：
1.投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，
未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上屬
不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再
交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，
並非重複列計。並據以認定附表三之一各被害人之投資金額
。
2.陳文鶯自承黃崇庭每月會固定給1萬多元之現金，及1年有30
萬元之紅包，至少發放2 年，而估算其犯罪所得除名下自用
小客車外，共93萬元。陳文隆自100 年間起即離職無業，平
常都是幫黃崇庭處理事務，每月並可獲得12,000元之報酬，
而估算其犯罪所得除名下自用小客車外，共972,000 元。陳
文宏犯罪所得包括每月27,000元之租金（共1 年），及10萬
紅包（共領51個月），估算共5,424,000元。
3.由便利貼影本，及附表三之一各編號「卷證出處」欄所載證
人供述、黃燭銘手寫投資紀錄等，扣除黃燭銘、許順能、黃
天佑、苗天蓉、黃瑞貞、黃燕東、黃慶三於104 年12月30日
、105 年11月3日、106年3月1日所合資投入之款項，許舜能
於106 年6月14日及同年7月17日所投入之25萬元、30萬元，
林慧婷於106 年6月30日所投入之100萬元（上開各筆款項應
移入附表三之二），認達118,790,000元。
4.附表三之一編號2 許春陽投資金額，依許春陽供述及便利貼
影本，共計為5,110,000 元；編號11朱鸛如投資金額，依朱
鸛如供述及便利貼影本，共計為5,110,000 元；編號12李智
揚投資金額，依李智揚供述及便利貼影本，共計為400 萬元
；編號18林如滿投資金額，依林如滿供述及便利貼影本，共
計為476 萬元；編號19邱平松投資金額，依邱平松供述及便
利貼影本，共計為310 萬元；編號21謝明鋒投資金額，依謝
明鋒供述及便利貼影本，共計為250 萬元；編號23及24塗思
嫺、陳曉芬投資金額，依塗思嫺、陳曉芬之供述，陳文鶯亦
自承有將黃崇庭所提供之投資績效及年報酬率等資訊，提供
給塗思嫺、陳曉芬，而得認分為2,236,000元及1,850,000元
；編號25許智雄投資金額，依許春陽、許智雄之供述及便利
貼影本，共計為130 萬元；編號27李榮騏投資金額，依李榮
騏、許春陽之供述及便利貼影本，共計為105 萬元；編號28
黃文堂投資金額，依許春陽之供述為100 萬元；編號31黃淑
雯投資金額，依許春陽之供述，為100 萬元；編號37鄧聲浩
投資金額，依105 年10月9日便利貼影本所示為230萬元：編
號47李木田投資金額，依李木田之供述及便利貼影本為1,20
0萬元。
(三)檢察官上訴部分：
1.各被害人之投資金額部分，經調查依附表三之一、三之二所
示證人證言、便利貼影本、黃燭銘手寫投資紀錄等，分別得
認如附表三之一、三之二各編號所示。
2.檢察官移送併辦之陳韋良部分，經請檢察官補正陳韋良於偵
查中之供述、手寫投資單等證物未獲回覆，足見檢察官就併
辦部分未盡舉證責任，無從審究而應予退回。
四、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又刑事審判
上，有所謂「最佳證據原則」，指法院應盡量以原本、直接
的原始證據，取代以派生、間接的替代證據調查證據。例如
，對扣案兇刀，應盡量將之視為物證，以提示命辨識等方式
，取代以書證之扣押物品目錄表方式調查。最佳證據原則之
目的，在於法官得以直接檢視原始證據以形成心證、保障當
事人清楚知悉證據內容，及確保證據得直接呈現其本質（例
如文件之影本原則上均係忠實呈現原本內容此一本質；然槍
枝之重量為何，則無法由槍枝照片忠實呈現該本質）。從而
，在不違反該等目的，即法官縱使僅調查替代證據，亦不影
響心證之形成、該替代證據之真實性已獲確保而不影響當事
人權益，及該替代證據係忠實呈現原始證據之狀態等前提下
，以替代證據取代原始證據調查，並無違法。本件黃崇庭雖
爭執卷內便利貼影本並非原始證據，僅屬替代證據而無證據
能力。然有關該等便利貼影本之作成過程，業經陳文宏、黃
燭銘、許春陽證述明確；法務部調查局新北市調查處人員搜
索時，亦在錦西食品行等處查扣與陳文宏所述記載相同之黃
色便利貼4 本。故得確認該替代證據（便利貼影本）之真實
性已獲確保，且不影響黃崇庭之權利。而該便利貼影本又係
忠實呈現便利貼原本之記載本質，故法官調查該證據，並不
影響心證形成。是本件原審以便利貼影本而非正本認定黃崇
庭犯罪，並無違法。
五、陳文隆因本案之犯罪所得，已經原判決認定在案。而其捐助
慈善機關款項，或源自其愛心或其他考量，與本案其是否為
犯罪主導者，並無關係。黃崇庭認陳文隆既能捐助慈善機關
大筆款項，而認己非本案之犯罪主導者，尚無依據。
六、許春陽等13人曾分別出具陳報狀表示不追究除黃崇庭外之其
餘3被告，縱格式措辭均相同，或僅能認其餘3被告較黃崇庭
積極為和解、謀求許春陽等人原諒等行為，無從認許春陽等
13 人係受其餘3被告影響，並進而反推黃崇庭就案件控制程
度較低。
七、黃崇庭於原審雖聲請傳喚黃文唐、黃淑雯及林慧婷到庭作證
。然嗣與其原審辯護人均表明捨棄傳喚（見原審金上重訴字
第20號卷二第89頁）。則原審未予以傳喚，自無違法。
八、刑法第59條之酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引
起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始
有其適用。與刑之量定，均屬法院得依職權裁量之事項。原
判決已說明陳文鶯、陳文隆、陳文宏所為並無情堪憫恕之情
，而無刑法第59條酌減其刑之適用；並以黃崇庭之責任為基
礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑。既未逾越法定
刑範圍，亦無違背公平正義，乃裁量權之行使。皆難指為違
法。
九、刑事訴訟法第379條第12款所謂已受請求之事項未予判決，
係指具體的刑事案件，經起訴而繫屬於法院，法院因之產生
訴訟關係，並本該訴訟關係，就受請求之事項應予審判者而
言。至案件繫屬於法院後，檢察官就認有裁判上或實質上一
罪關係之他部分事實，函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請
求，目的僅在促使法院注意。法院如認有一罪關係而併同審
判，固係審判不可分法則之適用所使然；如認不成立犯罪或
無裁判上或實質上一罪關係而未予審究，當無已受請求之事
項未予判決之違法。從而，原判決依其取捨證據之職權，認
檢察官移送併辦之陳韋良部分，與起訴部分無審判不可分之
關係而非起訴效力所及，並予退回，當無已受請求之事項未
予判決之違法。
十、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭
辯（執），並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明之
事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴均違
背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
（一）刑事審判上，有所謂「最佳證據原則」，指法院應盡量
以原本、直接的原始證據，取代以派生、間接的替代證
據調查證據。例如，對扣案兇刀，應盡量將之視為物證
，以提示命辨識等方式，取代以書證之扣押物品目錄表
方式調查。最佳證據原則之目的，在於法官得以直接檢
視原始證據以形成心證、保障當事人清楚知悉證據內容
，及確保證據得直接呈現其本質（例如文件之影本原則
上均係忠實呈現原本內容此一本質；然槍枝之重量為何
，則無法由槍枝照片忠實呈現該本質）。從而，在不違
反該等目的，即法官縱使僅調查替代證據，亦不影響心
證之形成、該替代證據之真實性已獲確保而不影響當事
人權益，及該替代證據係忠實呈現原始證據之狀態等前
提下，以替代證據取代原始證據調查，並無違法。
（二）本件黃甲雖爭執卷內便利貼影本並非原始證據，僅屬替
代證據而無證據能力。然有關該等便利貼影本之作成過
程，業經陳○○、黃乙、許○○證述明確；法務部調查
局新北市調查處人員搜索時，亦在錦○食品行等處查扣
與陳○○所述記載相同之黃色便利貼 4 本。故得確認該
替代證據（便利貼影本）之真實性已獲確保，且不影響
黃甲之權利。而該便利貼影本又係忠實呈現便利貼原本
之記載本質，故法官調查該證據，並不影響心證形成。
是本件原審以便利貼影本而非正本認定黃甲犯罪，並無
違法。
參考法條：刑事訴訟法第 288 條。
裁判日期：民國 109 年 05 月 20 日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決 109年度台上字第1478號、第1479號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官壽勤偉
上 訴 人 黃崇庭
即 被 告
選任辯護人 林楊鎰律師
王 彥律師
上 訴 人 陳文鶯
即 被 告
陳文隆
陳文宏
共 同
選任辯護人 陳曉鳴律師
上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華
民國108年12月31日第二審判決（107年度金上重訴字第40號、10
8年度金上重訴字第20號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年
度偵字第34883、38335號、107 年度偵緝字第2683、2684號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人檢察官、上訴人即被告黃崇庭、陳文鶯、陳文隆
、陳文宏上訴意旨略以：
(一)黃崇庭部分：
1.投資金額部分：
原判決以投資人所持有載有投資金額、何人投資及何時投資
之陳文宏手寫便利貼作為投資金額之認定；後竟又以原判決
附表（下稱附表）三之一各編號之卷證出處欄所示之證人供
述、便利貼影本、告訴人黃燭銘之手寫投資紀錄等證據予以
認定投資金額合計為新臺幣（下同）118,790,000 元。顯見
原判決理由前後矛盾，亦有違經驗及論理法則。
投資人並非親手交錢予陳文宏或黃崇庭，而是先交給黃燭銘
，然黃燭銘是否確有交付予陳文宏或黃崇庭，投資人根本不
知悉，是豈能以投資人之供述，認定陳文宏及黃崇庭已收受
黃燭銘轉交之投資金額。再者，黃燭銘亦稱「陳文宏會將投
資人姓名及相關金額等事項，以藍筆填載在2張便條貼上，1
張自己留存，1 張送交黃崇庭以紅筆小字填寫金額或註記文
字後…」可見不能以黃燭銘之手寫投資紀錄認定投資金額。
原判決認定附表三之一所示之投資金額，均未說明便利貼上
有無陳文宏手寫日期、投資人姓名及投資金額之筆跡等事項
，以藍筆填載在便條貼上及黃崇庭有無以紅筆小字填寫金額
或註記文字之筆跡，有理由不備之違誤。
2.便利貼影本作為證據部分：
便利貼影本無法看出其上有無藍色及紅色之筆跡，原判決以
之作為認定投資金額之證據，有理由不備之違誤。
便利貼影本並非原始證據僅為證據替代品，並無證據能力。
原判決以之作為證據，不僅違背法定證據方法及法定調查程
序，亦違背嚴格證明程序及直接審理原則。
便利貼影本內的文字及數字究是何人書寫，原判決均未說明
，有調查未盡及理由不備之違誤。
原判決以便利貼影本作為計算投資金額之認定依據，惟附表
三之一編號2 、11、13、18、19之投資人提供便利貼影本，
並未說明係從何而來，且該等人之供述與所提供之便利貼影
本內容亦有相互矛盾之處，不能以該等人之供述認有投資。
3.黃燭銘之手寫投資紀錄部分：
原判決認黃燭銘之手寫投資紀錄，依刑事訴訟法第159 條之
4第3款之規定有證據能力。惟手寫投資紀錄係黃燭銘個人之
記載，並不具例行性。且該紀錄中有多筆內容並無便利貼等
其他物證以資佐證，與其他被害人之投資紀錄，亦有所差異
而不具可信之特別狀況，當無證據能力。
原判決以之為證據，不僅違背證據法則，且對卷內存在相互
矛盾之物證，均恝置不問，亦未說明不採理由，有理由不備
之違誤。
4.其是否為本件主導者部分：
其對其餘3 被告之帳戶金流，既未掌握，亦未知悉，顯非主
謀。
原判決認其餘3 被告參與非法吸收資金之時間甚長，且分得
之獲利不少。後竟認陳文鶯於民國99年至106 年間之犯罪所
得僅93萬元、陳文隆僅97萬2,000 元，其認定前後矛盾。陳
文隆、陳文鶯所收取之犯罪所得顯超過原判決所認定之數額
，否則無法支撐日常生活水準，陳文隆亦不可能可捐助慈善
機關超過7百萬元。
陳文隆之中國信託商業銀行三重分行帳戶，前後有多筆鉅款
匯入，亦有匯入陳文鶯所有之中國信託商業銀行城中分行帳
戶。該等帳戶均非黃崇庭所能控制，益徵陳文鶯所言「將匯
款領出後以現金交給黃崇庭」並不屬實。
被害人許春陽等13人曾分別出具陳報狀表示不追究除其以外
之其餘3 被告，然格式措辭均相同，顯見係受其餘3 被告之
影響。是就案件控制程度而言，其餘3被告顯較其為高。
原判決雖以其有舉辦餐會、說明會，並有傳送操作績效及投
資年報酬率等投資股市簡訊，說明其確有招攬被害人等投資
之事實，並認其為主謀。惟上開事證，僅能說明其與其餘3
被告有合作分工、共同經營違法吸金事業之事實，無從依此
論斷其為主謀。且原審未調查餐會舉行之細節，陳文宏、陳
文鶯等人亦有招攬被害人曾俊瑋、陳曉芬、塗思嫺等人投資
。是陳文宏、陳文鶯等人不僅控制所有帳戶金流進出，而且
亦有招攬行為，另有要其交付紅利予投資人之情，豈能僅以
其有招攬行為即認其為主嫌。
依陳文隆所提與其所傳送手機簡訊內容所稱代管投資金額，
可見代管帳戶金額為0 元時，陳文隆、陳文鶯及陳文宏名下
金融帳戶仍有龐大金額。顯見原判決認定投資人之金錢均為
其所收取，有違證據法則及論理法則；未予調查及此，亦有
判決不備理由及應調查之證據未予調查之違誤。
5.有無逾越共犯範圍部分：
共同正犯僅於犯意聯絡範圍內負共同責任。本件投資金額之
認定，應以有其或陳文宏所寫便利貼為憑。然塗思嫺、陳曉
芬等係陳文鶯私下招募，其並不知悉。故該等被害人部分應
由陳文鶯單獨負責，並不能由其負責。
6.有關銀行法第125條之適用及沒收部分：
銀行法第125 條之犯罪所得，依其立法目的觀之，應以實際
損失計算。如果事後已返還本金或以交付利息之方式將原屬
被害人投資金額之一部或全部予以返還，對社會經濟金融秩
序之破壞結果已無存在，返還部分不應計入犯罪所得，否則
返還與未返還之犯行，將遭同一評價而難謂公允。原判決將
已返還予被害人之數額納入計算，認應適用銀行法第125 條
第1項後段而非前段，顯有錯誤。
基此，在沒收部分，若已返還予被害人者，均應予以扣除。
故許春陽應再扣除80萬元、許舜能應再扣除96萬3,000 元、
朱鸛如應再扣除41萬元、邱平松應再扣除50萬元。
原判決認定許春陽所提出之手寫投資明細非基於備忘、記錄
、查核等目的而製作，亦不具可信之特別情狀，而無證據能
力，然卻又以許春陽以其手寫投資明細為基礎之供述，作為
認定李榮騏、黃文唐、黃淑雯與林慧婷之投資金額，甚至連
是否有後3 人之存在亦未調查，有應調查證據而未調查之瑕
疵。
(二)陳文鶯、陳文隆、陳文宏部分：
1.本案委託代操股票之投資方案未約定投資期間，屬未限定委
託或投資期間之代操股票。原判決誤將領回獲利，視為投資
到期，且誤將保留本金繼續投資，視為一新投資，其認定事
實與所憑證據內容不符，有刑事訴訟法第378 條之判決不適
用法則及第379條第14款判決理由矛盾之當然違背法令。
2.其等犯罪所得之認定與估算，原判決僅憑其等記憶不清、前
後不一之供述為據，而無其他佐證資料，即為認定。違反刑
事訴訟法第156條第2項規定，亦有刑事訴訟法第378 條規定
之判決適用法則不當之違背法令。更曲解其等之供述內容，
有判決理由矛盾之違背法令。
3.原判決以便利貼影本合計之金額，作為認定吸金規模之基礎
。惟便利貼影本紀錄之內容，僅領取獲利之速記，並非投資
人交付資金之紀錄，亦非黃崇庭吸收資金之紀錄或獲利之金
額。不屬銀行法第125條第1項所稱之「因犯罪獲取之財物或
財產上利益」，不應以便利貼影本合計之金額，作為認定吸
金規模之基礎。
4.原判決認定附表三之一之吸金金額達1 億元以上，除以便利
貼影本為基準外，有部分與卷證資料不合：
附表三之一編號2 許春陽部分，其中51萬元為附表三之二體
制外方案。黃崇庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一
者，為180萬元。
附表三之一編號11朱鸛如部分，原判決誤將應為附表三之二
體制外方案部分算入。黃崇庭實際收受之原始本金且應納入
附表三之一者，為130萬元。
附表三之一編號12李智揚部分，原判決誤將虛擬獲利部分算
入。黃崇庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應
為300萬元。
附表三之一編號18林如滿部分，原判決誤將虛擬獲利部分算
入。黃崇庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應
為410萬元。
附表三之一編號19邱平松部分，原判決誤將虛擬獲利部分算
入。黃崇庭實際收受之原始本金且應納入附表三之一者，應
為70萬元。
附表三之一編號21謝明鋒部分，依便利貼影本所示，所交付
之原始本金為200萬元，低於所證述之250萬元。原判決未以
有利之200萬元，而認定為250萬元投資金額，有理由矛盾之
違背法令。
附表三之一編號23及24之塗思嫺、陳曉芬部分，原判決僅憑
該2 人之證述，而未調查有無其他佐證，即認定有投資，有
判決適用法則不當之違背法令。
附表三之一編號25之許智雄部分，原判決以許春陽之供述認
定為130 萬元。然便利貼影本僅有70萬元，許春陽又係依已
經認定無證據能力之手寫投資紀錄供述交付130 萬元。所認
定有判決理由矛盾之違法。黃崇庭實際收受之原始本金且應
納入附表三之一者，應為70萬元。
附表三之一編號27李榮騏部分，原判決以李榮騏、許春陽之
供述認定為105萬，然便利貼影本僅有100萬元，許春陽又係
依已經認定無證據能力之手寫投資紀錄供述交付130 萬元。
所認定有判決理由矛盾之違法。黃崇庭實際收受之原始本金
且應納入附表三之一者，應為100萬元。
附表三之一編號28黃文堂部分，原判決僅憑許春陽之證述，
即認定黃文堂確有投資100 萬元，許春陽又係依已經認定無
證據能力之手寫投資紀錄而為供述。原判決未盡調查證據之
責，採證推理顯難認合乎證據法則與論理法則。
附表三之一編號31黃淑雯部分，原判決僅憑許春陽之證述，
即認定黃淑雯確有投資100 萬元，許春陽又係依已經認定無
證據能力之手寫投資紀錄而為供述。原判決未盡調查證據之
責，採證推理顯難認合乎證據法則與論理法則。
附表三之一編號37鄧聲浩部分，依104年10月9日便利貼影本
所示，其所交付之原始本金為200 萬元，原判決認定投資金
額為230萬元，有理由矛盾之違背法令。
附表三之一編號47李木田部分，依便利貼影本所載，原始本
金合計共200 萬元，低於所證述之1,200 萬元。原判決認定
投資金額為1,200 萬元，有理由前後矛盾之判決違背法令。
綜上，原判決附表三之一認定之投資金額有誤，應更正為90
,074,000元。故原判決本件適用銀行法第125條第1項後段論
處罪刑，即有適用法規不當之違背法令。
5.有關3人獲利部分：
陳文鶯部分：原判決雖認定陳文鶯之犯罪所得，除自用小客
車1輛外，另有60萬元現金及每月1萬元共33萬元之紅包。然
所指紅包及現金係同一筆錢，僅在口語上未予統一說明而已
。原判決之認定已違當事人真意，有理由不備之違法。
陳文隆部分：原判決雖認定陳文隆之犯罪所得，除自用小客
車1輛外，另自100年起至106年9月止，每月收受黃崇庭1萬2
千元共計97萬2千元。然陳文隆係於105年2月16日起至106年
9 月21日之期間，始與黃崇庭關係密切，原判決之認定有違
論理法則，亦有理由不備及矛盾之違法。
陳文宏部分：原判決雖認定陳文宏之犯罪所得，包括租金1
年及10萬元紅包（51個月），合計估算為5,424,000 元。然
黃崇庭每月僅給陳文鶯、陳文隆約1 萬多元，依常理判斷，
無獨厚陳文宏之理。陳文宏供述每月會錢10萬元左右是以黃
崇庭所給紅包支付，僅在說明黃崇庭之紅包係10萬元會錢來
源之一而已。原判決認定黃崇庭每月所給紅包高達10萬元，
顯不合理，有調查未盡之違法。
從而，原判決認陳文鶯、陳文隆、陳文宏並無情輕法重、情
堪憫恕等客觀上足以引起一般人同情之情，有違證據法則、
論理法則、有利歸被告原則。
(三)檢察官部分：
1.黃燭銘等人於一審法院審理過程中，當庭提出證據證明投資
金額超過原起訴書認定之金額，此部分應為法院審理範圍。
原審未依職權調查證據，有刑事訴訟法第379 條第10款應調
查證據而未予調查之違誤。
2.其移送併辦意旨書所指，被告等共同向陳韋良吸收資金135
萬元部分，與起訴之犯罪事實有集合犯之一罪關係。原審未
依職權傳喚陳韋良作證，未請檢察官補正陳韋良手寫投資單
5 張等證物，且誤認陳韋良提告後未至臺灣新北地方檢察署
開庭，而率以檢察官就此未盡舉證責任無從併予審究並退回
併辦，有已受請求之事項未予判決之違誤。
3.原判決認已澈底剝奪被告黃崇庭之犯罪所得，無坐享犯罪成
果之虞，而不另對黃崇庭併科罰金。惟剝奪被告犯罪所得並
非併科罰金之唯一目的，黃崇庭犯罪所得較另3 位被告為多
，刑度上卻僅高2年6月，罪刑不相當而有判決不適用法則或
適用不當之違背法令。
三、惟查原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處被告等
共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪（附
表三之二為黃崇庭單獨犯罪，但與附表三之一部分為集合犯
之實質上一罪）刑及沒收等。均已詳敘認定犯罪事實所憑之
證據及認定之理由。並就如何為下列認定，依據卷內資料予
以說明及指駁：
(一)黃崇庭部分：
1.其不爭執有吸金之事實，且坦承為共同正犯部分與事實相符
而得採信。金額部分除便利貼影本外，尚得由附表三之一各
編號「卷證出處」欄所載證人供述、黃燭銘手寫投資紀錄等
，認達118,790,000 元；附表三之二部分，認達21,166,666
元。所辯黃燭銘手寫投資紀錄上之金額不能計入，並不足採
。
2.103年起陳文宏會將投資人姓名及投資金額手寫在2張便利貼
上，1 張交給投資人收存，另張連同所收取之現金交付黃崇
庭。投資人欲領取獲利或領回本金時，陳文宏亦會將投資人
姓名及相關金額等事項，以藍筆填載在2 張便條貼上，1 張
自己留存，1 張送交黃崇庭以紅筆小字填寫金額或註記文字
後，再連同現金送交陳文宏憑以辦理。由字跡及字體大小，
可辨認為何人所書寫。
3.黃燭銘手寫投資紀錄，乃其為自己及許舜能、黃天佑、黃瑞
貞、黃燕東、黃慶三等投資人之記帳資料，係基於備忘目的
而為例行性記載，具有可信之特別情狀，而有證據能力。
4.黃崇庭自承確與其餘3被告共同非法吸收資金，而其餘3被告
均係依黃崇庭指示行事。黃崇庭有對外招攬投資、發送簡訊
鼓勵投資人加碼，以及舉辦活動聯絡投資人感情等行為；「
阿元集團」投資方案之操作績效、年報酬率均由其決定、公
布，並控制資金之存取、流向、股票之買賣操作及獲利之發
放等。可見黃崇庭確為本案吸金犯行之主導者。
5.塗思嫺、陳曉芬透過陳文鶯參與黃崇庭主導之投資方案，陳
文鶯亦會將黃崇庭所提供之投資績效等資訊，提供予塗思嫺
、陳曉芬。該部分均屬共同正犯之一部行為。
6.許春陽手寫投資明細並無證據能力，其證述部分則有證據能
力。有證據能力部分，併同其餘卷內證據得認李榮騏、黃文
唐、黃淑雯與林慧婷之投資金額。
7.銀行法第125條第1項後段規定，以行為人對外經辦收受款項
、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產
上利益為其範圍。被害人投資之本金，不論事後已經返還或
將來應予返還，於計算共同犯罪所獲取之財物時，均應計入
。而認本件成立銀行法第125條第1項後段；沒收部分，並扣
除各被害人已實際領回之數額後予以沒收及追徵。
(二)陳文鶯、陳文隆、陳文宏部分：
1.投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，
未現實取回舊投資本金，即以該本金為新投資，於法律上屬
不同之投資。且其情形與舊投資期間屆至，先取回本金，再
交付該本金為新投資者無異，該新舊投資之本金均應計入，
並非重複列計。並據以認定附表三之一各被害人之投資金額
。
2.陳文鶯自承黃崇庭每月會固定給1萬多元之現金，及1年有30
萬元之紅包，至少發放2 年，而估算其犯罪所得除名下自用
小客車外，共93萬元。陳文隆自100 年間起即離職無業，平
常都是幫黃崇庭處理事務，每月並可獲得12,000元之報酬，
而估算其犯罪所得除名下自用小客車外，共972,000 元。陳
文宏犯罪所得包括每月27,000元之租金（共1 年），及10萬
紅包（共領51個月），估算共5,424,000元。
3.由便利貼影本，及附表三之一各編號「卷證出處」欄所載證
人供述、黃燭銘手寫投資紀錄等，扣除黃燭銘、許順能、黃
天佑、苗天蓉、黃瑞貞、黃燕東、黃慶三於104 年12月30日
、105 年11月3日、106年3月1日所合資投入之款項，許舜能
於106 年6月14日及同年7月17日所投入之25萬元、30萬元，
林慧婷於106 年6月30日所投入之100萬元（上開各筆款項應
移入附表三之二），認達118,790,000元。
4.附表三之一編號2 許春陽投資金額，依許春陽供述及便利貼
影本，共計為5,110,000 元；編號11朱鸛如投資金額，依朱
鸛如供述及便利貼影本，共計為5,110,000 元；編號12李智
揚投資金額，依李智揚供述及便利貼影本，共計為400 萬元
；編號18林如滿投資金額，依林如滿供述及便利貼影本，共
計為476 萬元；編號19邱平松投資金額，依邱平松供述及便
利貼影本，共計為310 萬元；編號21謝明鋒投資金額，依謝
明鋒供述及便利貼影本，共計為250 萬元；編號23及24塗思
嫺、陳曉芬投資金額，依塗思嫺、陳曉芬之供述，陳文鶯亦
自承有將黃崇庭所提供之投資績效及年報酬率等資訊，提供
給塗思嫺、陳曉芬，而得認分為2,236,000元及1,850,000元
；編號25許智雄投資金額，依許春陽、許智雄之供述及便利
貼影本，共計為130 萬元；編號27李榮騏投資金額，依李榮
騏、許春陽之供述及便利貼影本，共計為105 萬元；編號28
黃文堂投資金額，依許春陽之供述為100 萬元；編號31黃淑
雯投資金額，依許春陽之供述，為100 萬元；編號37鄧聲浩
投資金額，依105 年10月9日便利貼影本所示為230萬元：編
號47李木田投資金額，依李木田之供述及便利貼影本為1,20
0萬元。
(三)檢察官上訴部分：
1.各被害人之投資金額部分，經調查依附表三之一、三之二所
示證人證言、便利貼影本、黃燭銘手寫投資紀錄等，分別得
認如附表三之一、三之二各編號所示。
2.檢察官移送併辦之陳韋良部分，經請檢察官補正陳韋良於偵
查中之供述、手寫投資單等證物未獲回覆，足見檢察官就併
辦部分未盡舉證責任，無從審究而應予退回。
四、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又刑事審判
上，有所謂「最佳證據原則」，指法院應盡量以原本、直接
的原始證據，取代以派生、間接的替代證據調查證據。例如
，對扣案兇刀，應盡量將之視為物證，以提示命辨識等方式
，取代以書證之扣押物品目錄表方式調查。最佳證據原則之
目的，在於法官得以直接檢視原始證據以形成心證、保障當
事人清楚知悉證據內容，及確保證據得直接呈現其本質（例
如文件之影本原則上均係忠實呈現原本內容此一本質；然槍
枝之重量為何，則無法由槍枝照片忠實呈現該本質）。從而
，在不違反該等目的，即法官縱使僅調查替代證據，亦不影
響心證之形成、該替代證據之真實性已獲確保而不影響當事
人權益，及該替代證據係忠實呈現原始證據之狀態等前提下
，以替代證據取代原始證據調查，並無違法。本件黃崇庭雖
爭執卷內便利貼影本並非原始證據，僅屬替代證據而無證據
能力。然有關該等便利貼影本之作成過程，業經陳文宏、黃
燭銘、許春陽證述明確；法務部調查局新北市調查處人員搜
索時，亦在錦西食品行等處查扣與陳文宏所述記載相同之黃
色便利貼4 本。故得確認該替代證據（便利貼影本）之真實
性已獲確保，且不影響黃崇庭之權利。而該便利貼影本又係
忠實呈現便利貼原本之記載本質，故法官調查該證據，並不
影響心證形成。是本件原審以便利貼影本而非正本認定黃崇
庭犯罪，並無違法。
五、陳文隆因本案之犯罪所得，已經原判決認定在案。而其捐助
慈善機關款項，或源自其愛心或其他考量，與本案其是否為
犯罪主導者，並無關係。黃崇庭認陳文隆既能捐助慈善機關
大筆款項，而認己非本案之犯罪主導者，尚無依據。
六、許春陽等13人曾分別出具陳報狀表示不追究除黃崇庭外之其
餘3被告，縱格式措辭均相同，或僅能認其餘3被告較黃崇庭
積極為和解、謀求許春陽等人原諒等行為，無從認許春陽等
13 人係受其餘3被告影響，並進而反推黃崇庭就案件控制程
度較低。
七、黃崇庭於原審雖聲請傳喚黃文唐、黃淑雯及林慧婷到庭作證
。然嗣與其原審辯護人均表明捨棄傳喚（見原審金上重訴字
第20號卷二第89頁）。則原審未予以傳喚，自無違法。
八、刑法第59條之酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引
起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始
有其適用。與刑之量定，均屬法院得依職權裁量之事項。原
判決已說明陳文鶯、陳文隆、陳文宏所為並無情堪憫恕之情
，而無刑法第59條酌減其刑之適用；並以黃崇庭之責任為基
礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑。既未逾越法定
刑範圍，亦無違背公平正義，乃裁量權之行使。皆難指為違
法。
九、刑事訴訟法第379條第12款所謂已受請求之事項未予判決，
係指具體的刑事案件，經起訴而繫屬於法院，法院因之產生
訴訟關係，並本該訴訟關係，就受請求之事項應予審判者而
言。至案件繫屬於法院後，檢察官就認有裁判上或實質上一
罪關係之他部分事實，函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請
求，目的僅在促使法院注意。法院如認有一罪關係而併同審
判，固係審判不可分法則之適用所使然；如認不成立犯罪或
無裁判上或實質上一罪關係而未予審究，當無已受請求之事
項未予判決之違法。從而，原判決依其取捨證據之職權，認
檢察官移送併辦之陳韋良部分，與起訴部分無審判不可分之
關係而非起訴效力所及，並予退回，當無已受請求之事項未
予判決之違法。
十、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭
辯（執），並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明之
事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴均違
背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 25 日
（一）刑事審判上，有所謂「最佳證據原則」，指法院應盡量
以原本、直接的原始證據，取代以派生、間接的替代證
據調查證據。例如，對扣案兇刀，應盡量將之視為物證
，以提示命辨識等方式，取代以書證之扣押物品目錄表
方式調查。最佳證據原則之目的，在於法官得以直接檢
視原始證據以形成心證、保障當事人清楚知悉證據內容
，及確保證據得直接呈現其本質（例如文件之影本原則
上均係忠實呈現原本內容此一本質；然槍枝之重量為何
，則無法由槍枝照片忠實呈現該本質）。從而，在不違
反該等目的，即法官縱使僅調查替代證據，亦不影響心
證之形成、該替代證據之真實性已獲確保而不影響當事
人權益，及該替代證據係忠實呈現原始證據之狀態等前
提下，以替代證據取代原始證據調查，並無違法。
（二）本件黃甲雖爭執卷內便利貼影本並非原始證據，僅屬替
代證據而無證據能力。然有關該等便利貼影本之作成過
程，業經陳○○、黃乙、許○○證述明確；法務部調查
局新北市調查處人員搜索時，亦在錦○食品行等處查扣
與陳○○所述記載相同之黃色便利貼 4 本。故得確認該
替代證據（便利貼影本）之真實性已獲確保，且不影響
黃甲之權利。而該便利貼影本又係忠實呈現便利貼原本
之記載本質，故法官調查該證據，並不影響心證形成。
是本件原審以便利貼影本而非正本認定黃甲犯罪，並無
違法。
參考法條：刑事訴訟法第 288 條。