最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四五五四號
【裁判字號】 101,台上,4554
【裁判日期】 1010830
【裁判案由】 殺人等罪
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四五五四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人 謝進男
（被 告）
被 告 張峰彬
上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國一０一年四月三十日第二審更審判決（一００年度重上更(三)字
第一七六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵
字第四七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予
以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定被告張峰彬有其事
實欄所載之共同使人受重傷犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理
由；對於張峰彬辯稱張聖銘係邀約前往教訓鄭文萍云云，為不足
採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認張峰彬犯行明確，
而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論處張峰彬共同使人受重
傷罪刑之判決。復以不能證明有起訴書所載之共同非法持有槍、
彈犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，另為無罪之諭知。
從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官
上訴意旨略稱：原判決既認張峰彬事前不知張聖銘攜帶槍、彈到
場，槍枝何能認屬共同重傷鄭文萍所用之物而予沒收，理由矛盾
。況張峰彬於原審中供承張聖銘找其參與打架教訓鄭文萍時，有
告知要打斷其一隻腿，如未攜帶兇器，赤手空拳如何行兇斷腿，
理由推論張峰彬所供知悉張聖銘事前帶槍，為事後回憶所陳，亦
違論理法則，所認無共同殺人及非法持有槍、彈犯行，判決有誤
云云。惟查：（一）犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判
斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論
理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑張峰彬供
承受張聖銘指示開車找尋被害人鄭文萍欲斷其一隻腿，在發現鄭
文萍行蹤時，即開車擋住不讓其離去，張聖銘因見鄭文萍準備逃
離，隨即持槍射擊鄭文萍之供詞，證人丁培禎之證述，參酌卷附
之勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、法務部法醫研究所九十
六年一月十九日法醫理字第０九五０００五七四八號函及該所（
九五）醫鑑字第二三三九號鑑定書、內政部警政署刑事警察局九
十五年十二月十一日刑鑑字第０九五０一八０九七一號槍彈鑑定
書等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於
理由內逐一論述其採證認事之理由，且就張聖銘與張峰彬原係受
教唆實行使鄭文萍受重傷之行為，然張聖銘於實行時卻逾越原有
之使人受重傷之犯意而提升為不確定之殺人犯意，張聖銘應論以
殺人罪責，因張聖銘係下車後發現鄭文萍欲逃跑，乃持槍射擊，
此為瞬間之事，應為張峰彬所不能預見，且依當時張聖銘持用兇
器之種類及下手行兇之狀況，可認張聖銘係另起殺害鄭文萍之不
確定故意，惟尚乏證據足認張峰彬對於張聖銘逾越重傷害犯意進
而基於不確定殺人犯意開槍射擊鄭文萍部分有所認識，且對於鄭
文萍嗣後發生因槍殺死亡之結果，在客觀上亦無從認識，自難論
以張峰彬殺人罪或重傷致死罪行，張峰彬既與張聖銘事前謀議使
人受重傷，進而實行攻擊行為，雖造成鄭文萍死亡之結果，然依
所犯重於所知，依其所知之法理，張峰彬仍應負使人受重傷之罪
責，對於張聖銘射殺鄭文萍所持用之可發射口徑九 mm 制式子彈具
有殺傷力之手槍一把，認係供張峰彬共同重傷所用之物，且屬違
禁物，而依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，並無
理由矛盾之違誤。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並
指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其
所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方
法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，
自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接
或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所
懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其
證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復
已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因
而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。原審經審理結果，認不
能證明張峰彬有起訴書所載共同非法持有槍、彈之犯行，因而撤
銷第一審此部分有罪認定，改判諭知無罪，並已敘明張峰彬雖曾
於第一審供稱：張聖銘把槍放在他隨身攜帶的四方形斜背咖啡色
的包包內，刀子放在副駕駛那裡等語，然依其前後所言以觀，應
係事後回憶當時所放位置，難採為認定張峰彬於張聖銘下車前已
目睹或知情其身上帶有槍枝，況系爭槍、彈係放在四方形斜背咖
啡色的包包內，並非顯露於外而可得見到，復參以本案係於民國
九十五年十二月四日晚間七時許，陳文良打電話告知謝進男有關
鄭文萍確切行蹤後，遂撥打電話告知張聖銘，張聖銘認機不可失
即於同日晚七時三十四分至五十五分許，以電話告知張峰彬找人
尋仇，二人即共乘作案車輛前往新北市○里區○○路○段二號附
近等待鄭文萍，準備教訓並斷鄭文萍一腳，迨至張聖銘下車教訓
鄭文萍時，其間僅約一小時，在車行進中，張峰彬並受張聖銘指
示沿途找尋被害人之行縱，以當時情況緊急，張聖銘所攜帶上車
之槍彈又放在包包內，張峰彬是否能查知張聖銘所攜帶之包包內
所置放之物為槍、彈，且將之視為共同犯罪之用而有犯意聯絡，
不無可疑。張峰彬於偵審中既均堅詞否認知悉張聖銘有帶槍前往
，在無積極證據證明知情的情況下，依罪疑惟輕原則，應為有利
之認定，均於理由內詳為論述說明。所為論斷及說明，核無採證
違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨
證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。（二）共同正犯因相互
間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之
行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對
於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。而他正犯持有犯罪工具
雖另犯他罪，因非屬犯罪構成要件要素，已超逸犯意聯絡之範圍
，固不負共同正犯責任，惟對於他正犯持以供犯罪所用之物，本
於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知。準此
，本件原判決業已說明張聖銘與張峰彬係基於使鄭文萍受重傷之
犯意聯絡，縱張聖銘係以所攜帶之槍、彈犯案乙事為張峰彬所不
知，張峰彬因欠缺共同非法持有槍、彈之犯意，不得以違反槍砲
彈藥刀械管制條例之罪相繩，惟該槍、彈既屬正犯張聖銘供犯罪
所用之物，原判決於張峰彬所犯罪名項下併諭知沒收，並無違誤
。此外，檢察官上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，
或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實
之爭執，俱非適法之第三審上訴理由，此部分上訴違背法律上之
程式，予以駁回。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未
敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上
述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第
三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、
第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人謝進男就原審論處教
唆使人受重傷罪刑之判決，聲明不服，謝進男於一０一年五月十
五日提起第三審上訴，惟其上訴書狀僅謂不服原審判決，然未敘
述理由，迄今逾期已久，於本院判決前，並未提出上訴理由，依
上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 八 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 四 日
共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非
僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意
聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。而他正
犯持有犯罪工具雖另犯他罪，因非屬犯罪構成要件要素，已超逸
犯意聯絡之範圍，固不負共同正犯責任，惟對於他正犯持以供犯
罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒
收之諭知。
參考法條：刑法第二十八條、三十八條。
【裁判日期】 1010830
【裁判案由】 殺人等罪
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第四五五四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人 謝進男
（被 告）
被 告 張峰彬
上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國一０一年四月三十日第二審更審判決（一００年度重上更(三)字
第一七六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵
字第四七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予
以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定被告張峰彬有其事
實欄所載之共同使人受重傷犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理
由；對於張峰彬辯稱張聖銘係邀約前往教訓鄭文萍云云，為不足
採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認張峰彬犯行明確，
而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論處張峰彬共同使人受重
傷罪刑之判決。復以不能證明有起訴書所載之共同非法持有槍、
彈犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，另為無罪之諭知。
從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官
上訴意旨略稱：原判決既認張峰彬事前不知張聖銘攜帶槍、彈到
場，槍枝何能認屬共同重傷鄭文萍所用之物而予沒收，理由矛盾
。況張峰彬於原審中供承張聖銘找其參與打架教訓鄭文萍時，有
告知要打斷其一隻腿，如未攜帶兇器，赤手空拳如何行兇斷腿，
理由推論張峰彬所供知悉張聖銘事前帶槍，為事後回憶所陳，亦
違論理法則，所認無共同殺人及非法持有槍、彈犯行，判決有誤
云云。惟查：（一）犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判
斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論
理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑張峰彬供
承受張聖銘指示開車找尋被害人鄭文萍欲斷其一隻腿，在發現鄭
文萍行蹤時，即開車擋住不讓其離去，張聖銘因見鄭文萍準備逃
離，隨即持槍射擊鄭文萍之供詞，證人丁培禎之證述，參酌卷附
之勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、法務部法醫研究所九十
六年一月十九日法醫理字第０九五０００五七四八號函及該所（
九五）醫鑑字第二三三九號鑑定書、內政部警政署刑事警察局九
十五年十二月十一日刑鑑字第０九五０一八０九七一號槍彈鑑定
書等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於
理由內逐一論述其採證認事之理由，且就張聖銘與張峰彬原係受
教唆實行使鄭文萍受重傷之行為，然張聖銘於實行時卻逾越原有
之使人受重傷之犯意而提升為不確定之殺人犯意，張聖銘應論以
殺人罪責，因張聖銘係下車後發現鄭文萍欲逃跑，乃持槍射擊，
此為瞬間之事，應為張峰彬所不能預見，且依當時張聖銘持用兇
器之種類及下手行兇之狀況，可認張聖銘係另起殺害鄭文萍之不
確定故意，惟尚乏證據足認張峰彬對於張聖銘逾越重傷害犯意進
而基於不確定殺人犯意開槍射擊鄭文萍部分有所認識，且對於鄭
文萍嗣後發生因槍殺死亡之結果，在客觀上亦無從認識，自難論
以張峰彬殺人罪或重傷致死罪行，張峰彬既與張聖銘事前謀議使
人受重傷，進而實行攻擊行為，雖造成鄭文萍死亡之結果，然依
所犯重於所知，依其所知之法理，張峰彬仍應負使人受重傷之罪
責，對於張聖銘射殺鄭文萍所持用之可發射口徑九 mm 制式子彈具
有殺傷力之手槍一把，認係供張峰彬共同重傷所用之物，且屬違
禁物，而依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收，並無
理由矛盾之違誤。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並
指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其
所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方
法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，
自應為被告無罪之諭知。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接
或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所
懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其
證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復
已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因
而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。原審經審理結果，認不
能證明張峰彬有起訴書所載共同非法持有槍、彈之犯行，因而撤
銷第一審此部分有罪認定，改判諭知無罪，並已敘明張峰彬雖曾
於第一審供稱：張聖銘把槍放在他隨身攜帶的四方形斜背咖啡色
的包包內，刀子放在副駕駛那裡等語，然依其前後所言以觀，應
係事後回憶當時所放位置，難採為認定張峰彬於張聖銘下車前已
目睹或知情其身上帶有槍枝，況系爭槍、彈係放在四方形斜背咖
啡色的包包內，並非顯露於外而可得見到，復參以本案係於民國
九十五年十二月四日晚間七時許，陳文良打電話告知謝進男有關
鄭文萍確切行蹤後，遂撥打電話告知張聖銘，張聖銘認機不可失
即於同日晚七時三十四分至五十五分許，以電話告知張峰彬找人
尋仇，二人即共乘作案車輛前往新北市○里區○○路○段二號附
近等待鄭文萍，準備教訓並斷鄭文萍一腳，迨至張聖銘下車教訓
鄭文萍時，其間僅約一小時，在車行進中，張峰彬並受張聖銘指
示沿途找尋被害人之行縱，以當時情況緊急，張聖銘所攜帶上車
之槍彈又放在包包內，張峰彬是否能查知張聖銘所攜帶之包包內
所置放之物為槍、彈，且將之視為共同犯罪之用而有犯意聯絡，
不無可疑。張峰彬於偵審中既均堅詞否認知悉張聖銘有帶槍前往
，在無積極證據證明知情的情況下，依罪疑惟輕原則，應為有利
之認定，均於理由內詳為論述說明。所為論斷及說明，核無採證
違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨
證據職權之適法行使，尚難漫指為違法。（二）共同正犯因相互
間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之
行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對
於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。而他正犯持有犯罪工具
雖另犯他罪，因非屬犯罪構成要件要素，已超逸犯意聯絡之範圍
，固不負共同正犯責任，惟對於他正犯持以供犯罪所用之物，本
於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知。準此
，本件原判決業已說明張聖銘與張峰彬係基於使鄭文萍受重傷之
犯意聯絡，縱張聖銘係以所攜帶之槍、彈犯案乙事為張峰彬所不
知，張峰彬因欠缺共同非法持有槍、彈之犯意，不得以違反槍砲
彈藥刀械管制條例之罪相繩，惟該槍、彈既屬正犯張聖銘供犯罪
所用之物，原判決於張峰彬所犯罪名項下併諭知沒收，並無違誤
。此外，檢察官上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，
或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實
之爭執，俱非適法之第三審上訴理由，此部分上訴違背法律上之
程式，予以駁回。查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未
敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上
述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第
三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、
第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人謝進男就原審論處教
唆使人受重傷罪刑之判決，聲明不服，謝進男於一０一年五月十
五日提起第三審上訴，惟其上訴書狀僅謂不服原審判決，然未敘
述理由，迄今逾期已久，於本院判決前，並未提出上訴理由，依
上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 八 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 九 月 四 日
共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非
僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意
聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。而他正
犯持有犯罪工具雖另犯他罪，因非屬犯罪構成要件要素，已超逸
犯意聯絡之範圍，固不負共同正犯責任，惟對於他正犯持以供犯
罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒
收之諭知。
參考法條：刑法第二十八條、三十八條。