最高法院刑事判決 一○五年度台非字第二○三號
【裁判字號】 105,台非,203
【裁判日期】 1051124
【裁判案由】 傷害
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○五年度台非字第二○三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 張基相
上列上訴人因被告傷害案件，對於台灣高等法院台中分院中華民
國一○四年十二月二十三日第二審確定判決（一○四年度重上更
(六)字第二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵
字第一九五四三號、九十六年度偵字第四七四四、一○○七五號
、九十六年度少連偵字第三二、四二號），認為違背法令，提起
非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，
為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查本件
原確定判決理由以：『按犯罪之被害人，得為告訴；被害人
之法定代理人或配偶，得獨立告訴，刑事訴訟法第二百三十
二條、第二百三十三條第一項分別定有明文。無行為能力者
固亦得為告訴（最高法院二十六年渝上字第六九號判例可資
參照），但其能力畢竟低於有完全之行為能力者，故為保護
無行為能力（或無完全之行為能力）之被害人，使其法定代
理人或配偶亦得獨立告訴。查被害人周仲達因本案受有硬腦
膜下出血、頭部外傷併腦挫傷、顱骨缺陷而致兩側肢體乏力
，認知功能受損及大小便失禁、語言溝通障礙等傷害，嗣經
台灣台中地方法院於民國九十七年六月二十日以九十七年度
禁字第一五三號裁定宣告周仲達為禁治產人，由其父母周鼎
祐、余淑春（嗣更名為余佳臻）為法定監護人（嗣因周鼎祐
、余佳臻離婚，於一○○年四月二十九日經同法院以一○○
年度監字第九五號裁定改定監護人為余佳臻），依民法第一
千一百十三條準用第一千零九十八條第一項規定，於監護權
限內，為被害人之法定代理人；而在此之前，周鼎祐、余佳
臻分別於九十五年十二月十四日、九十六年一月十二日調查
筆錄時即指訴其子周仲達於九十五年十二月六日遭人討債毆
傷，表明提出告訴之旨（見九十五年度偵字第一九五四三卷
第一八六頁、九十六年度偵字第四七四四號卷一第一九八頁
），則縱當時周仲達為成年人（無配偶）且尚未聲請禁治產
，周鼎祐、余佳臻尚非周仲達之法定代理人，其等提出告訴
當時並無告訴權，惟嗣後周仲達既經法院裁定宣告為禁治產
人，且該裁定理由中說明其父母周鼎祐、余淑春依法為其監
護人，其二人於該裁定送達後已依法成為周仲達之法定代理
人，而因周鼎祐、余淑春於警詢時，業已明確表示欲對被告
等提出傷害告訴，依上開說明，自無重為告訴之必要，即其
二人於警詢時之告訴應自成為周仲達之法定代理人時，視為
補正而合法，此亦符合刑事訴訟法著眼保護無行為能力（或
無完全之行為能力）之被害人之本旨（參司法院廳刑一字
第二一一四九號研究意見亦同此見解，載於司法院公報第三
十七卷第六期第八十至八一頁）。是本件業經合法告訴，程
序上並無不合，合先說明。』（見原判決第五頁至第六頁）
固非無見。二、惟查，上開司法院廳刑一字第二一一四九
號研究意見乃係針對與本案性質不同之代行告訴制度所為解
釋，與本案係獨立告訴權人於尚無告訴權時所為不合法之告
訴，於取得獨立告訴權後能否補正告訴問題，兩者性質不同
，自不能比附援引。參酌最高法院九十六年度台非字第六七
號判決：『按告訴乃論之罪案件，未經告訴者，應諭知不受
理之判決；又告訴乃論之罪，無得為告訴人之人或得為告訴
之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請
或依職權指定代行告訴人。刑事訴訟法第三百零三條第三款
、第二百三十六條第一項分別定有明文。……按刑法第二百
七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條之規定須
告訴乃論，卷查本件被害人自被毆傷案發後即陷入昏迷，呈
植物人狀態，迄未能行使告訴權，亦未經檢察官依法指定代
行告訴之人，其父林圭三雖於警詢時表明要提出告訴，但被
害人係六十年十一月十一日生，有卷內警局刑事案件移送報
告書、診斷證明書等記載可稽，其於九十一年十一月二十四
日案發時已為成年人，林圭三並非其法定代理人，無刑事訴
訟法第二百三十三條第一項規定得獨立告訴之權，其告訴即
非合法。是本案被告曾金華所犯刑法第二百七十七條第一項
之普通傷害罪，並未經合法告訴，揆諸上揭說明，即應為公
訴不受理之判決。原審不察，竟為被告有罪之實體判決，即
有判決不適用法則及適用法則不當之違背法令。』亦明指無
獨立告訴權時之告訴即非合法。三、又刑事訴訟法上有關補
正之規定（例如：刑事訴訟法第一百六十一條第二項、第二
百十九條之二第一項、第二百十九條之四第四項、第二百七
十三條第六項、第三百六十一條第三項、第三百六十二條、
第三百六十七條、第三百八十四條、第三百九十四條第三項
、第四百零八條第一項、第四百十一條），均係原告（公訴
人）應為未為之訴訟程序事項行為，影響法院裁判之形成，
因刑事訴訟法之特別規定許其補為該訴訟行為，以補正訴訟
程序之欠缺。本件原確定判決之所謂告訴之補正，告訴權人
竟無需補為告訴之訴訟行為，是該項情形即顯與刑事訴訟法
上所定之補正訴訟行為意義相左，就法律用語言，容應係『
追認』，即已為不合法之訴訟行為，追認其為合法之行為而
已，而刑事訴訟法上並無『追認』之規定，僅有補正之規定
，原確定判決就此訴訟追訴條件之訴訟上程式之欠缺，未依
刑事訴訟法第二百七十三條第六項之規定命檢察官為合法補
正，即應命檢察官補正之訴訟追訴條件即告訴，竟創設刑事
訴訟法上所無之追認制度，其所謂『視為補正』尚乏法律依
據，原確定判決自難認適法。四、案經確定，且不利於被告
，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非
常上訴，以資糾正。」等語。
二、本件原確定判決以經六次更審審理結果，認被告張基相確有
如原確定判決事實欄所載之傷害犯行，因而撤銷第一審，關
於被告被訴教唆殺人無罪部分之判決，依刑事訴訟法第三百
條之規定，變更起訴法條，改判依想像競合犯，從一重論處
被告成年人與少年共同犯傷害罪刑（宣處有期徒刑三年六月
，因行為係在民國九十六年四月二十四日以前，適用中華民
國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑一年九月；兩
造未上訴第三審，全案定讞）。復說明犯罪之被害人，得為
告訴；被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴，刑事訴訟
法第二百三十二條、第二百三十三條第一項分別定有明文。
無行為能力者，固亦得為告訴，但其能力畢竟低於有完全之
行為能力者，故為保護無行為能力（或無完全之行為能力）
之被害人，使其法定代理人或配偶，亦得獨立告訴。查被害
人周仲達因本案，受有上揭傷害，嗣經台灣台中地方法院，
於九十七年六月二十日，以九十七年度禁字第一五三號，裁
定宣告其為禁治產人，並由其父母周鼎祐、余淑春（嗣更名
為余佳臻）為法定監護人（嗣因周鼎祐、余佳臻離婚，於一
○○年四月二十九日，經同法院以一○○年度監字第九五號
裁定，改定監護人為余佳臻），依民法第一千一百十三條準
用第一千零九十八條第一項規定，於監護權限內，周鼎祐、
余淑春為被害人之法定代理人；而在此之前，周鼎祐、余淑
春分別於九十五年十二月十四日、九十六年一月十二日在法
務部調查局台中縣調查站、台中縣警察局大甲分局詢問時，
已指訴其子即被害人遭人討債毆傷，表明提出告訴之旨（見
九十五年度偵字第一九五四三卷二第一八六頁、九十六年度
偵字第四七四四號卷一第一九八頁），則縱當時被害人為成
年人（無配偶），且尚未聲請禁治產，周鼎祐、余淑春尚非
其法定代理人，其等提出告訴當時，並無告訴權，惟嗣後被
害人既經法院裁定，宣告為禁治產人，並依法由其父母周鼎
祐、余淑春擔任監護人，其等於該裁定送達後，已依法成為
被害人之法定代理人，而因其等於警詢時，業已明確表示，
欲對被告提出傷害告訴，依上開說明，應自成為被害人之法
定代理人時，視為補正而合法，而無重為告訴之必要，此亦
符合刑事訴訟法著眼保護無行為能力（或無完全之行為能力
）之被害人之本旨。是本件業經合法告訴，程序上並無不合
等語。
三、按非常上訴之提起，以發見確定判決之審判係違背法令者為
限，所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決之援用法令
，與當時應適用之法令有所違背而言。換言之，非常上訴所
稱之審判違背法令，係指法院就該確定案件之審判，顯然違
背法律明文所定者而言，若僅是法文上有發生解釋上之疑問
，致因法文解釋之不同，而產生不同之法律上見解，尚不得
謂為審判違背法令，而據為提起非常上訴之理由。
又刑事訴訟之基本目的，乃在於實體之真實發現與刑罰之實
現，而被告受無罪推定等基本人權保障，並享有受公正、妥
速審判之權利，是必須藉由程序正義的遵守，而達致實體正
義之實現理想。其中，訴訟條件的充足，屬程序正義之一環
，除有特別情形（例如管轄權之有無，採起訴恆定原則，不
因其後住居所遷移而受影響）外，通常於起訴時，必須具備
，於判決之際，仍應繼續存在，乃控方（特別是檢察官）應
盡的義務；倘若有所欠缺，案件不能進行實體審查，法院應
為程序判決，終結其訴訟關係，被告可以因此及早脫免於刑
事訴訟程序上的負擔，並由此展現出程序正義之遵循。
然而訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，能否加以補
正？此於我國，法無明文，德國實務、通說，持肯定說；法
國相反；日本戰前採同法國，戰後採同德國，但仍有異說。
我國學者間乃有主張訴訟條件之欠缺，究竟應否准予補正，
必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」，經作適當
之衡量後，始可決定；倘准予補正反較不許補正，更能符合
訴訟整體利益，且對被告亦不致發生不當之損害者，為達訴
訟之合目的性，自應許可其補正。蓋此種情形，如不許其補
正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程序上之繁瑣，並無
實益，故許其補正。細言之，學說上已發展出因當事人未異
議而治癒；對被告權益未生影響而治癒；基於訴訟經濟考量
而治癒；及不得治癒之瑕疵等區分。既於學理上圓融合理，
在實務運作上，亦合情便民。兼顧被害人權益照料，無礙被
告訴訟防禦權行使，實質正義可獲彰顯。
本此，檢察官以非告訴乃論之罪起訴，經法院審理結果，認
為係犯告訴乃論之罪，或裁判上一罪，其犯罪事實之一部，
係告訴乃論之罪，未經告訴者，仍應許其於起訴後補正（參
看司法院院字第二一○五號解釋），此因檢察官公訴提起之
作為，並無可受非難的情形存在，而被害人之權益亦由此獲
得適當維護。且此種告訴之補正，依上述司法院解釋，猶不
限於第一審，縱是在第二審，亦得為之。
至於告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行
使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指
定代行告訴人，刑事訴訟法第二百三十六條第一項固定有明
文，此代行告訴制度之設計，本具有充實訴訟要件，滿足公
共利益之用意，是檢察官指定代行告訴人之指定方式，並無
一定限制。若檢察官偵查結果，認為被告所涉，非屬告訴乃
論之罪（例如殺人未遂、重傷害），本不生指定代行告訴問
題；但在案件調、偵查中，如被害人已成年、無配偶，傷重
陷於昏迷，其父母不諳法律，基於親情，單憑國民法律感情
，向司法警察（官）或檢察官表示欲對於該加害之被告，提
出控訴，此情固不生合法告訴之效力，嗣於檢察官依非告訴
乃論罪名提起公訴後，審判中，被害人之父母，經人指點，
依法向民事法院聲准宣告禁治產，並取得監護人（法定代理
人）身分，而刑事案件審理結果，認屬告訴乃論之罪，則先
前該父母之不合法告訴瑕疵，當認已經治癒，並發生補正告
訴之效果，此部分訴訟條件無欠缺，法院為實體的罪刑判決
，尚難謂程序違法。唯有如此理解，才能確實保護被害人，
符合現代進步的刑事訴訟法律思潮。
四、從而，就本案而言，犯罪之調、偵查機關既已開始對被告為
相關調、偵查程序，被告並再三就其被訴之涉嫌犯行，進行
實體辯論，若因被害人不能行使告訴權，而要檢察官再行指
定代行告訴人，或由嗣後成為被害人之法定代理人，再補提
告訴，重起繁瑣之偵查、訴訟程序，委實不合訴訟經濟原則
。尤其，告訴期間早已經過，被害人權益豈非受剝奪，實質
正義如何彰顯，法的具體妥當性竟被湮沒，其不符合刑事訴
訟法的基本目的，淺而可見。原確定判決就被告本件傷害犯
行，是否經合法告訴乙節，業已論述其所持之法律見解，結
論尚無不合，縱與非常上訴意旨所持意見不同，猶不得逕謂
違背法令。
五、至於本院九十六年度台非字第六七號判決，係以該案被告所
犯之傷害罪，因被害人（已成年）自被毆傷後，即陷入昏迷
，而未能行使告訴權，亦未經檢察官依法指定代行告訴之人
，而其父既非其法定代理人，則於警詢時所為之告訴，並非
合法，該案竟為有罪之實體判決確定，有判決不適用法則及
適用法則不當之違背法令，因而將原確定判決，予以撤銷，
改判公訴不受理。此與本件被害人，嗣後經法院宣告禁治產
，由其父母為監護人，合法成為法定代理人，取得告訴權，
先前之不合法告訴，因而補正，原訴訟條件之欠缺，從而治
癒，成為合法之情形，兩者有別。關於此部分非常上訴意旨
，執以指摘原確定判決違法，難認有據。
六、綜上，本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 一 日
為了避免犯罪者保有犯罪所得，以杜絕犯罪誘因，而澈底剝奪犯
罪所得，食品安全衛生管理法於民國一○三年十二月十日增訂公
布第四十九條之一，於第一項明文揭示「不法犯罪所得之沒收」
適用範圍，規定：「犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利
益，除應發還被害人外，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；如
全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。但善
意第三人以相當對價取得者，不在此限。」故對犯罪行為人及非
善意第三人，除犯罪所得財物或財產上利益之原物沒收（下稱利
得原物沒收）之外，尚包括於不能原物沒收時之替代價額之追徵
及財產之抵償（下稱追徵抵償。一○四年十二月三十日增訂公布
，一○五年七月一日施行之刑法第三十八條之一第三項統稱為「
追徵價額」）。又倘不法犯罪所得未能有效及時保全，犯罪者於
案發後，立即藏匿或移轉，日後縱使判決諭知沒收，也無從實現
，不僅使偵查、審判作為枉然，更將令司法滿足實現正義之目的
落空，因此，該條第二項明定於判決確定前對犯罪所得之保全措
施：「為保全前項財物或財產上利益之沒收，其價額之追徵或財
產之抵償，必要時，得酌量扣押其財產。」乃學理上所稱之「犯
罪利得扣押」，賦予凍結（保全）人民財產權之法律依據，有別
於保全偵查犯罪證據之「證據扣押」。
至犯罪利得扣押之標的，因所保全者係利得原物之沒收或係追徵
抵償而有不同：犯罪利得原物之沒收，於判決確定後，應沒收標
的之所有權或被沒收之權利自動移轉至國家；而追徵抵償，則於
判決確定後，國家取得對義務人之金錢給付請求權，並以義務人
之財產為責任財產以實現該債權，基此，犯罪利得扣押之標的，
於保全利得原物之沒收時，係對於具體之不法所得原物為「（狹
義）扣押」；於保全追徵抵償時，則是依追徵抵償價額之額度而
對義務人之一般財產為「假扣押」，使其發生禁止處分之效果。
再者，犯罪利得之沒收性質係類似不當得利之衡平措施，然對犯
罪利得之扣押，仍具有干預人民財產權之性質，故應遵守比例原
則，扣押須以有保全之必要性為要件，亦即，若無保全措施，勢
將阻礙日後沒收判決之執行者，始得為之；又在保全追徵抵償之
假扣押，既非原物扣押，為避免過度（假）扣押而侵害義務人之
財產權，就義務人責任財產之（假）扣押範圍，同應遵守比例原
則，此所以上開條項規定「酌量」之理由。又倘事實審法院依卷
內資料，為合目的性之裁量，綜合審酌應沒收之不法利得數額（
應追徵抵償之價額）、扣押財產之狀況、經濟價值及保全利益等
情，認扣押與比例原則無違者，核屬事實審法院本於職權所為之
適法裁量，尚難逕指為違法。
參考法條：食品安全衛生管理法第四十九條之一第一項、第二項。
【裁判日期】 1051124
【裁判案由】 傷害
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○五年度台非字第二○三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 張基相
上列上訴人因被告傷害案件，對於台灣高等法院台中分院中華民
國一○四年十二月二十三日第二審確定判決（一○四年度重上更
(六)字第二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵
字第一九五四三號、九十六年度偵字第四七四四、一○○七五號
、九十六年度少連偵字第三二、四二號），認為違背法令，提起
非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，
為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。查本件
原確定判決理由以：『按犯罪之被害人，得為告訴；被害人
之法定代理人或配偶，得獨立告訴，刑事訴訟法第二百三十
二條、第二百三十三條第一項分別定有明文。無行為能力者
固亦得為告訴（最高法院二十六年渝上字第六九號判例可資
參照），但其能力畢竟低於有完全之行為能力者，故為保護
無行為能力（或無完全之行為能力）之被害人，使其法定代
理人或配偶亦得獨立告訴。查被害人周仲達因本案受有硬腦
膜下出血、頭部外傷併腦挫傷、顱骨缺陷而致兩側肢體乏力
，認知功能受損及大小便失禁、語言溝通障礙等傷害，嗣經
台灣台中地方法院於民國九十七年六月二十日以九十七年度
禁字第一五三號裁定宣告周仲達為禁治產人，由其父母周鼎
祐、余淑春（嗣更名為余佳臻）為法定監護人（嗣因周鼎祐
、余佳臻離婚，於一○○年四月二十九日經同法院以一○○
年度監字第九五號裁定改定監護人為余佳臻），依民法第一
千一百十三條準用第一千零九十八條第一項規定，於監護權
限內，為被害人之法定代理人；而在此之前，周鼎祐、余佳
臻分別於九十五年十二月十四日、九十六年一月十二日調查
筆錄時即指訴其子周仲達於九十五年十二月六日遭人討債毆
傷，表明提出告訴之旨（見九十五年度偵字第一九五四三卷
第一八六頁、九十六年度偵字第四七四四號卷一第一九八頁
），則縱當時周仲達為成年人（無配偶）且尚未聲請禁治產
，周鼎祐、余佳臻尚非周仲達之法定代理人，其等提出告訴
當時並無告訴權，惟嗣後周仲達既經法院裁定宣告為禁治產
人，且該裁定理由中說明其父母周鼎祐、余淑春依法為其監
護人，其二人於該裁定送達後已依法成為周仲達之法定代理
人，而因周鼎祐、余淑春於警詢時，業已明確表示欲對被告
等提出傷害告訴，依上開說明，自無重為告訴之必要，即其
二人於警詢時之告訴應自成為周仲達之法定代理人時，視為
補正而合法，此亦符合刑事訴訟法著眼保護無行為能力（或
無完全之行為能力）之被害人之本旨（參司法院廳刑一字
第二一一四九號研究意見亦同此見解，載於司法院公報第三
十七卷第六期第八十至八一頁）。是本件業經合法告訴，程
序上並無不合，合先說明。』（見原判決第五頁至第六頁）
固非無見。二、惟查，上開司法院廳刑一字第二一一四九
號研究意見乃係針對與本案性質不同之代行告訴制度所為解
釋，與本案係獨立告訴權人於尚無告訴權時所為不合法之告
訴，於取得獨立告訴權後能否補正告訴問題，兩者性質不同
，自不能比附援引。參酌最高法院九十六年度台非字第六七
號判決：『按告訴乃論之罪案件，未經告訴者，應諭知不受
理之判決；又告訴乃論之罪，無得為告訴人之人或得為告訴
之人不能行使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請
或依職權指定代行告訴人。刑事訴訟法第三百零三條第三款
、第二百三十六條第一項分別定有明文。……按刑法第二百
七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條之規定須
告訴乃論，卷查本件被害人自被毆傷案發後即陷入昏迷，呈
植物人狀態，迄未能行使告訴權，亦未經檢察官依法指定代
行告訴之人，其父林圭三雖於警詢時表明要提出告訴，但被
害人係六十年十一月十一日生，有卷內警局刑事案件移送報
告書、診斷證明書等記載可稽，其於九十一年十一月二十四
日案發時已為成年人，林圭三並非其法定代理人，無刑事訴
訟法第二百三十三條第一項規定得獨立告訴之權，其告訴即
非合法。是本案被告曾金華所犯刑法第二百七十七條第一項
之普通傷害罪，並未經合法告訴，揆諸上揭說明，即應為公
訴不受理之判決。原審不察，竟為被告有罪之實體判決，即
有判決不適用法則及適用法則不當之違背法令。』亦明指無
獨立告訴權時之告訴即非合法。三、又刑事訴訟法上有關補
正之規定（例如：刑事訴訟法第一百六十一條第二項、第二
百十九條之二第一項、第二百十九條之四第四項、第二百七
十三條第六項、第三百六十一條第三項、第三百六十二條、
第三百六十七條、第三百八十四條、第三百九十四條第三項
、第四百零八條第一項、第四百十一條），均係原告（公訴
人）應為未為之訴訟程序事項行為，影響法院裁判之形成，
因刑事訴訟法之特別規定許其補為該訴訟行為，以補正訴訟
程序之欠缺。本件原確定判決之所謂告訴之補正，告訴權人
竟無需補為告訴之訴訟行為，是該項情形即顯與刑事訴訟法
上所定之補正訴訟行為意義相左，就法律用語言，容應係『
追認』，即已為不合法之訴訟行為，追認其為合法之行為而
已，而刑事訴訟法上並無『追認』之規定，僅有補正之規定
，原確定判決就此訴訟追訴條件之訴訟上程式之欠缺，未依
刑事訴訟法第二百七十三條第六項之規定命檢察官為合法補
正，即應命檢察官補正之訴訟追訴條件即告訴，竟創設刑事
訴訟法上所無之追認制度，其所謂『視為補正』尚乏法律依
據，原確定判決自難認適法。四、案經確定，且不利於被告
，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非
常上訴，以資糾正。」等語。
二、本件原確定判決以經六次更審審理結果，認被告張基相確有
如原確定判決事實欄所載之傷害犯行，因而撤銷第一審，關
於被告被訴教唆殺人無罪部分之判決，依刑事訴訟法第三百
條之規定，變更起訴法條，改判依想像競合犯，從一重論處
被告成年人與少年共同犯傷害罪刑（宣處有期徒刑三年六月
，因行為係在民國九十六年四月二十四日以前，適用中華民
國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑一年九月；兩
造未上訴第三審，全案定讞）。復說明犯罪之被害人，得為
告訴；被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴，刑事訴訟
法第二百三十二條、第二百三十三條第一項分別定有明文。
無行為能力者，固亦得為告訴，但其能力畢竟低於有完全之
行為能力者，故為保護無行為能力（或無完全之行為能力）
之被害人，使其法定代理人或配偶，亦得獨立告訴。查被害
人周仲達因本案，受有上揭傷害，嗣經台灣台中地方法院，
於九十七年六月二十日，以九十七年度禁字第一五三號，裁
定宣告其為禁治產人，並由其父母周鼎祐、余淑春（嗣更名
為余佳臻）為法定監護人（嗣因周鼎祐、余佳臻離婚，於一
○○年四月二十九日，經同法院以一○○年度監字第九五號
裁定，改定監護人為余佳臻），依民法第一千一百十三條準
用第一千零九十八條第一項規定，於監護權限內，周鼎祐、
余淑春為被害人之法定代理人；而在此之前，周鼎祐、余淑
春分別於九十五年十二月十四日、九十六年一月十二日在法
務部調查局台中縣調查站、台中縣警察局大甲分局詢問時，
已指訴其子即被害人遭人討債毆傷，表明提出告訴之旨（見
九十五年度偵字第一九五四三卷二第一八六頁、九十六年度
偵字第四七四四號卷一第一九八頁），則縱當時被害人為成
年人（無配偶），且尚未聲請禁治產，周鼎祐、余淑春尚非
其法定代理人，其等提出告訴當時，並無告訴權，惟嗣後被
害人既經法院裁定，宣告為禁治產人，並依法由其父母周鼎
祐、余淑春擔任監護人，其等於該裁定送達後，已依法成為
被害人之法定代理人，而因其等於警詢時，業已明確表示，
欲對被告提出傷害告訴，依上開說明，應自成為被害人之法
定代理人時，視為補正而合法，而無重為告訴之必要，此亦
符合刑事訴訟法著眼保護無行為能力（或無完全之行為能力
）之被害人之本旨。是本件業經合法告訴，程序上並無不合
等語。
三、按非常上訴之提起，以發見確定判決之審判係違背法令者為
限，所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決之援用法令
，與當時應適用之法令有所違背而言。換言之，非常上訴所
稱之審判違背法令，係指法院就該確定案件之審判，顯然違
背法律明文所定者而言，若僅是法文上有發生解釋上之疑問
，致因法文解釋之不同，而產生不同之法律上見解，尚不得
謂為審判違背法令，而據為提起非常上訴之理由。
又刑事訴訟之基本目的，乃在於實體之真實發現與刑罰之實
現，而被告受無罪推定等基本人權保障，並享有受公正、妥
速審判之權利，是必須藉由程序正義的遵守，而達致實體正
義之實現理想。其中，訴訟條件的充足，屬程序正義之一環
，除有特別情形（例如管轄權之有無，採起訴恆定原則，不
因其後住居所遷移而受影響）外，通常於起訴時，必須具備
，於判決之際，仍應繼續存在，乃控方（特別是檢察官）應
盡的義務；倘若有所欠缺，案件不能進行實體審查，法院應
為程序判決，終結其訴訟關係，被告可以因此及早脫免於刑
事訴訟程序上的負擔，並由此展現出程序正義之遵循。
然而訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，能否加以補
正？此於我國，法無明文，德國實務、通說，持肯定說；法
國相反；日本戰前採同法國，戰後採同德國，但仍有異說。
我國學者間乃有主張訴訟條件之欠缺，究竟應否准予補正，
必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」，經作適當
之衡量後，始可決定；倘准予補正反較不許補正，更能符合
訴訟整體利益，且對被告亦不致發生不當之損害者，為達訴
訟之合目的性，自應許可其補正。蓋此種情形，如不許其補
正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程序上之繁瑣，並無
實益，故許其補正。細言之，學說上已發展出因當事人未異
議而治癒；對被告權益未生影響而治癒；基於訴訟經濟考量
而治癒；及不得治癒之瑕疵等區分。既於學理上圓融合理，
在實務運作上，亦合情便民。兼顧被害人權益照料，無礙被
告訴訟防禦權行使，實質正義可獲彰顯。
本此，檢察官以非告訴乃論之罪起訴，經法院審理結果，認
為係犯告訴乃論之罪，或裁判上一罪，其犯罪事實之一部，
係告訴乃論之罪，未經告訴者，仍應許其於起訴後補正（參
看司法院院字第二一○五號解釋），此因檢察官公訴提起之
作為，並無可受非難的情形存在，而被害人之權益亦由此獲
得適當維護。且此種告訴之補正，依上述司法院解釋，猶不
限於第一審，縱是在第二審，亦得為之。
至於告訴乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行
使告訴權者，該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指
定代行告訴人，刑事訴訟法第二百三十六條第一項固定有明
文，此代行告訴制度之設計，本具有充實訴訟要件，滿足公
共利益之用意，是檢察官指定代行告訴人之指定方式，並無
一定限制。若檢察官偵查結果，認為被告所涉，非屬告訴乃
論之罪（例如殺人未遂、重傷害），本不生指定代行告訴問
題；但在案件調、偵查中，如被害人已成年、無配偶，傷重
陷於昏迷，其父母不諳法律，基於親情，單憑國民法律感情
，向司法警察（官）或檢察官表示欲對於該加害之被告，提
出控訴，此情固不生合法告訴之效力，嗣於檢察官依非告訴
乃論罪名提起公訴後，審判中，被害人之父母，經人指點，
依法向民事法院聲准宣告禁治產，並取得監護人（法定代理
人）身分，而刑事案件審理結果，認屬告訴乃論之罪，則先
前該父母之不合法告訴瑕疵，當認已經治癒，並發生補正告
訴之效果，此部分訴訟條件無欠缺，法院為實體的罪刑判決
，尚難謂程序違法。唯有如此理解，才能確實保護被害人，
符合現代進步的刑事訴訟法律思潮。
四、從而，就本案而言，犯罪之調、偵查機關既已開始對被告為
相關調、偵查程序，被告並再三就其被訴之涉嫌犯行，進行
實體辯論，若因被害人不能行使告訴權，而要檢察官再行指
定代行告訴人，或由嗣後成為被害人之法定代理人，再補提
告訴，重起繁瑣之偵查、訴訟程序，委實不合訴訟經濟原則
。尤其，告訴期間早已經過，被害人權益豈非受剝奪，實質
正義如何彰顯，法的具體妥當性竟被湮沒，其不符合刑事訴
訟法的基本目的，淺而可見。原確定判決就被告本件傷害犯
行，是否經合法告訴乙節，業已論述其所持之法律見解，結
論尚無不合，縱與非常上訴意旨所持意見不同，猶不得逕謂
違背法令。
五、至於本院九十六年度台非字第六七號判決，係以該案被告所
犯之傷害罪，因被害人（已成年）自被毆傷後，即陷入昏迷
，而未能行使告訴權，亦未經檢察官依法指定代行告訴之人
，而其父既非其法定代理人，則於警詢時所為之告訴，並非
合法，該案竟為有罪之實體判決確定，有判決不適用法則及
適用法則不當之違背法令，因而將原確定判決，予以撤銷，
改判公訴不受理。此與本件被害人，嗣後經法院宣告禁治產
，由其父母為監護人，合法成為法定代理人，取得告訴權，
先前之不合法告訴，因而補正，原訴訟條件之欠缺，從而治
癒，成為合法之情形，兩者有別。關於此部分非常上訴意旨
，執以指摘原確定判決違法，難認有據。
六、綜上，本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 一 日
為了避免犯罪者保有犯罪所得，以杜絕犯罪誘因，而澈底剝奪犯
罪所得，食品安全衛生管理法於民國一○三年十二月十日增訂公
布第四十九條之一，於第一項明文揭示「不法犯罪所得之沒收」
適用範圍，規定：「犯本法之罪者，因犯罪所得財物或財產上利
益，除應發還被害人外，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；如
全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。但善
意第三人以相當對價取得者，不在此限。」故對犯罪行為人及非
善意第三人，除犯罪所得財物或財產上利益之原物沒收（下稱利
得原物沒收）之外，尚包括於不能原物沒收時之替代價額之追徵
及財產之抵償（下稱追徵抵償。一○四年十二月三十日增訂公布
，一○五年七月一日施行之刑法第三十八條之一第三項統稱為「
追徵價額」）。又倘不法犯罪所得未能有效及時保全，犯罪者於
案發後，立即藏匿或移轉，日後縱使判決諭知沒收，也無從實現
，不僅使偵查、審判作為枉然，更將令司法滿足實現正義之目的
落空，因此，該條第二項明定於判決確定前對犯罪所得之保全措
施：「為保全前項財物或財產上利益之沒收，其價額之追徵或財
產之抵償，必要時，得酌量扣押其財產。」乃學理上所稱之「犯
罪利得扣押」，賦予凍結（保全）人民財產權之法律依據，有別
於保全偵查犯罪證據之「證據扣押」。
至犯罪利得扣押之標的，因所保全者係利得原物之沒收或係追徵
抵償而有不同：犯罪利得原物之沒收，於判決確定後，應沒收標
的之所有權或被沒收之權利自動移轉至國家；而追徵抵償，則於
判決確定後，國家取得對義務人之金錢給付請求權，並以義務人
之財產為責任財產以實現該債權，基此，犯罪利得扣押之標的，
於保全利得原物之沒收時，係對於具體之不法所得原物為「（狹
義）扣押」；於保全追徵抵償時，則是依追徵抵償價額之額度而
對義務人之一般財產為「假扣押」，使其發生禁止處分之效果。
再者，犯罪利得之沒收性質係類似不當得利之衡平措施，然對犯
罪利得之扣押，仍具有干預人民財產權之性質，故應遵守比例原
則，扣押須以有保全之必要性為要件，亦即，若無保全措施，勢
將阻礙日後沒收判決之執行者，始得為之；又在保全追徵抵償之
假扣押，既非原物扣押，為避免過度（假）扣押而侵害義務人之
財產權，就義務人責任財產之（假）扣押範圍，同應遵守比例原
則，此所以上開條項規定「酌量」之理由。又倘事實審法院依卷
內資料，為合目的性之裁量，綜合審酌應沒收之不法利得數額（
應追徵抵償之價額）、扣押財產之狀況、經濟價值及保全利益等
情，認扣押與比例原則無違者，核屬事實審法院本於職權所為之
適法裁量，尚難逕指為違法。
參考法條：食品安全衛生管理法第四十九條之一第一項、第二項。