最高法院刑事判決 109年度台非字第36號
裁判字號：最高法院 109 年台非字第 36 號刑事判決
裁判日期：民國 109 年 04 月 08 日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決 109年度台非字第36號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 楊大緯
上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民
國106 年2 月7 日第一審確定判決（105 年度審易字第3638號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第24263 、24270
、24533 、24847 、24848 、25452 、25453 、26119號），認
為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號2 、14之加重竊盜未遂部分均撤銷。
上開附表編號2 部分，由臺灣臺中地方法院依判決前之程序更為
審理。
其他撤銷（即附表編號14）部分，無罪。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法
令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按刑法上之未遂犯，
必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25
條第1 項規定甚明。另按刑法第321 條之竊盜罪，為（同法
）第320 條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為
之實行，如僅著手於該加重條件之行為而未著手搜取財物，
仍不能以加重竊盜未遂論。如在某處住宅之鐵門外探望，正
擬入內行竊，即被巡捕查獲；或已將被害人住宅後門之不鏽
鋼鐵門撬壞，但因未能打開第二道門而未進入；或因撬開鐵
門拉斷警報器而觸動自動裝置，致被發現而逃逸等，以其被
（查）獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂
。雖其在門外探望；撬壞不鏽鋼鐵門；撬開鐵門拉斷警報器
等原係竊盜之預備行為，但因刑法對於預備竊盜並無處罰明
文，亦難令負何種罪責。有最高法院27年滬上字第54號刑事
判例及87年度台上字第3902號刑事裁判，可資參照。二、經
查：本件依原判決附表編號2 （誤載為附表編號 (二) ）認
定被告楊大緯所為該當刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款
及第2 款之毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪，其記載之犯
罪事實為：『楊大緯係於民國105 年8 月19日晚上7 時47分
許，騎乘竊得之車牌號碼000-000 號普通重型機車，至陳茂
麟位於臺中市○區○○○路000 號之住家前，以其所有之鑰
匙插入並破壞該住家紗門及玻璃門之門鎖，而欲進入該屋內
行竊，因無法開啟門鎖進入，始未得逞。嗣於同日晚上8 時
許，陳茂麟發現其住家門鎖遭破壞，遂向警方報案，經警調
閱住家之監視器錄影畫面，並比對竊嫌之特徵，查得楊大緯
涉有重嫌，嗣經警通知楊大緯到案說明，楊大緯坦承係其所
為，而查獲上情。』，足認被告彼時僅著手於該加重條件之
行為，顯尚（而）未著手搜取財物之竊盜行為。次查：依原
判決就附表編號14（誤載為附表編號 (十四) ）認楊大緯所
為該當刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款侵入住宅竊盜未
遂罪（誤載為刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款及第2 款
之毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪），其記載之犯罪事實
為：『楊大緯於竊得車牌號碼000-000 號普通重型機車後，
於105 年9 月27日凌晨4 時45分許，騎乘該機車至萬明龍位
於臺中市○區○○○道0 段000 號住家之1 樓所開設之「○
○○鮮味館」前，以其所有之鑰匙，插入該店大門之鑰匙孔
，而著手欲開啟該大門進入店內行竊財物時，適為萬明龍以
手機之遠端監控系統監看，發現楊大緯之上開動作，經萬明
龍向警方報案，警方隨即於同日凌晨4 時49分許趕抵現場，
發現楊大緯形跡可疑，且目擊楊大緯以左手扶握門把，並以
右手所持之鑰匙5 支試圖開啟該店大門，隨後經警盤查楊大
緯，楊大緯始未得逞。嗣經楊大緯同意搜索，為警當場在楊
大緯之右手扣得其所有且供作案所用之鑰匙5 支及前揭其所
竊得之車牌號碼000-000 號普通重型機車1 部，復經警以現
行犯將楊大緯逮捕並帶回警所調查，而查獲上情。』，足認
被告彼時僅著手於該加重條件之行為，顯尚（而）未著手搜
取財物之竊盜行為。則核依上述最高法院判例及迄今判決向
來之統一見解，自難謂被告所為已該當竊盜未遂罪責。故原
確定判決對於被告楊大緯附表編號2 、14（誤載為附表編號
(二) 、 (十四) ）之犯罪事實，論以『刑法第321 條第2
項、第1 項第1 款及第2 款毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂
』（與『刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款侵入住宅竊盜
未遂』）罪責，即有判決適用法則不當之違法。」等語。
二、本院按：
（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法
第378 條定有明文。又刑法上之未遂犯，必已著手於犯罪
行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1 項定有明
文。而刑法第321 條第1 項之加重竊盜罪，為同法第320
條第1 項普通竊盜罪之加重條文，自係以行為人已著手於
竊取他人之動產，為加重竊盜犯罪之實行，至該條第1 項
各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於
該項加重條件之行為，而尚未著手搜取財物，不能以本條
加重竊盜未遂論處。
（二）本件原確定判決附表編號2 認定，被告楊大緯於105 年8
月19日晚間7 時47分許，以其所有之鑰匙，插入並破壞陳
茂麟位於臺中市○區○○○路000 號住家紗門與玻璃門之
門鎖，欲進入屋內行竊，因無法開啟門鎖進入，始未得逞
。又於原確定判決附表編號14認定，被告於105 年9 月27
日凌晨4 時15分許，以其所有之鑰匙，插入萬明龍開設位
於臺中市○區○○○道0 段000 號住家1 樓「○○○鮮味
館」大門鑰匙孔內，欲開啟門進入店內行竊財物，為萬明
龍發覺報警查獲等情。依此而論，被告僅止於實行破壞或
開啟門鎖之加重條件，既未進入被害人住宅，更未開始搜
尋財物，難謂已達於著手竊盜行為實施之程度，而持鑰匙
破壞或插入門鎖，僅屬竊盜之預備行為，自無竊盜未遂可
言。乃原確定判決未注意及此，就其附表編號2 部分逕依
刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款、第2 款，及就附表
編號14部分，依刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款予以
論罪科刑，各判處有期徒刑5 月，及諭知相關之易科罰金
及沒收，有判決適用法則不當之違法。
（三）檢察官就數個犯罪行為以一罪起訴，法院如認一部成立犯
罪，他部分被訴犯罪不能證明時，則數行為間不生一罪關
係。刑法第321 條第1 項第2 款之加重竊盜罪，本質上包
括同法第354 條之毀損罪及第320 條第1 項之普通竊盜罪
，並以毀損門窗、牆垣或其他安全設備，作為竊盜罪之加
重條件，而僅成立一個加重竊盜罪，不再論以毀損罪。惟
倘此加重竊盜犯行，經法院審理結果，認為不成立竊盜罪
者，仍應就已合法起訴之毀損部分為審理裁判，始為適法
。被告所為原確定判決附表編號2 犯行，既因屬加重竊盜
之預備階段，無從論以加重竊盜罪行，自應另為審究被告
是否成立毀損罪。且此毀損部分業經檢察官於起訴書犯罪
事實欄一之 (二) 記載：「…以其所有之鑰匙（未扣案）
，插入並破壞該住家紗門及玻璃門之門鎖，而欲進入該屋
內行竊…」而提起公訴，並據告訴人陳茂麟就本案向承辦
警員提出告訴（參見105 年度偵字第24848 號卷第30至31
頁）。原審法院未就毀損部分予以審判，尚非適法。案經
確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由
。又本院為法律審，為維護被告之審級利益，應由本院將
原確定判決附表編號2 部分撤銷，發回原審法院依判決前
之程序更為審理，期臻適法，以為糾正，兼資救濟。
（四）刑法關於加重竊盜罪並無處罰預備犯之規定，被告所為原
確定判決附表編號14之預備加重竊盜犯行，屬行為不罰，
應諭知無罪之判決。案經確定，且不利於被告，非常上訴
意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於此
部分撤銷，另為諭知被告此部分無罪之判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款、第2 項前段
、第301 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 13 日
（一）檢察官就數個犯罪行為以一罪起訴，法院如認一部成立
犯罪，他部分被訴犯罪不能證明時，則數行為間不生一
罪關係。刑法第 321 條第 1 項第 2 款之加重竊盜罪，本
質上包括同法第 354 條之毀損罪及第 320 條第 1 項之普
通竊盜罪，並以毀損門窗、牆垣或其他安全設備，作為
竊盜罪之加重條件，而僅成立一個加重竊盜罪，不再論
以毀損罪。惟倘此加重竊盜犯行，經法院審理結果，認
為不成立竊盜罪者，仍應就已合法起訴之毀損部分為審
理裁判，始為適法。
（二）被告所為原確定判決附表編號 2 犯行，既因屬加重竊盜
之預備階段，無從論以加重竊盜罪行，自應另為審究被
告是否成立毀損罪。且此毀損部分業經檢察官於起訴書
犯罪事實欄一之(二)記載：「…以其所有之鑰匙（未扣
案），插入並破壞該住家紗門及玻璃門之門鎖，而欲進
入該屋內行竊…」而提起公訴，並據告訴人陳○○就本
案向承辦警員提出告訴。原審法院未就毀損部分予以審
判，尚非適法。
參考法條：刑法第 320 條、第 321 條、第 354 條。
刑事訴訟法第 379 條。
裁判日期：民國 109 年 04 月 08 日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決 109年度台非字第36號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 楊大緯
上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民
國106 年2 月7 日第一審確定判決（105 年度審易字第3638號，
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105 年度偵字第24263 、24270
、24533 、24847 、24848 、25452 、25453 、26119號），認
為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號2 、14之加重竊盜未遂部分均撤銷。
上開附表編號2 部分，由臺灣臺中地方法院依判決前之程序更為
審理。
其他撤銷（即附表編號14）部分，無罪。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決適用法則不當者，為違背法
令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按刑法上之未遂犯，
必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25
條第1 項規定甚明。另按刑法第321 條之竊盜罪，為（同法
）第320 條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為
之實行，如僅著手於該加重條件之行為而未著手搜取財物，
仍不能以加重竊盜未遂論。如在某處住宅之鐵門外探望，正
擬入內行竊，即被巡捕查獲；或已將被害人住宅後門之不鏽
鋼鐵門撬壞，但因未能打開第二道門而未進入；或因撬開鐵
門拉斷警報器而觸動自動裝置，致被發現而逃逸等，以其被
（查）獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂
。雖其在門外探望；撬壞不鏽鋼鐵門；撬開鐵門拉斷警報器
等原係竊盜之預備行為，但因刑法對於預備竊盜並無處罰明
文，亦難令負何種罪責。有最高法院27年滬上字第54號刑事
判例及87年度台上字第3902號刑事裁判，可資參照。二、經
查：本件依原判決附表編號2 （誤載為附表編號 (二) ）認
定被告楊大緯所為該當刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款
及第2 款之毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪，其記載之犯
罪事實為：『楊大緯係於民國105 年8 月19日晚上7 時47分
許，騎乘竊得之車牌號碼000-000 號普通重型機車，至陳茂
麟位於臺中市○區○○○路000 號之住家前，以其所有之鑰
匙插入並破壞該住家紗門及玻璃門之門鎖，而欲進入該屋內
行竊，因無法開啟門鎖進入，始未得逞。嗣於同日晚上8 時
許，陳茂麟發現其住家門鎖遭破壞，遂向警方報案，經警調
閱住家之監視器錄影畫面，並比對竊嫌之特徵，查得楊大緯
涉有重嫌，嗣經警通知楊大緯到案說明，楊大緯坦承係其所
為，而查獲上情。』，足認被告彼時僅著手於該加重條件之
行為，顯尚（而）未著手搜取財物之竊盜行為。次查：依原
判決就附表編號14（誤載為附表編號 (十四) ）認楊大緯所
為該當刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款侵入住宅竊盜未
遂罪（誤載為刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款及第2 款
之毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪），其記載之犯罪事實
為：『楊大緯於竊得車牌號碼000-000 號普通重型機車後，
於105 年9 月27日凌晨4 時45分許，騎乘該機車至萬明龍位
於臺中市○區○○○道0 段000 號住家之1 樓所開設之「○
○○鮮味館」前，以其所有之鑰匙，插入該店大門之鑰匙孔
，而著手欲開啟該大門進入店內行竊財物時，適為萬明龍以
手機之遠端監控系統監看，發現楊大緯之上開動作，經萬明
龍向警方報案，警方隨即於同日凌晨4 時49分許趕抵現場，
發現楊大緯形跡可疑，且目擊楊大緯以左手扶握門把，並以
右手所持之鑰匙5 支試圖開啟該店大門，隨後經警盤查楊大
緯，楊大緯始未得逞。嗣經楊大緯同意搜索，為警當場在楊
大緯之右手扣得其所有且供作案所用之鑰匙5 支及前揭其所
竊得之車牌號碼000-000 號普通重型機車1 部，復經警以現
行犯將楊大緯逮捕並帶回警所調查，而查獲上情。』，足認
被告彼時僅著手於該加重條件之行為，顯尚（而）未著手搜
取財物之竊盜行為。則核依上述最高法院判例及迄今判決向
來之統一見解，自難謂被告所為已該當竊盜未遂罪責。故原
確定判決對於被告楊大緯附表編號2 、14（誤載為附表編號
(二) 、 (十四) ）之犯罪事實，論以『刑法第321 條第2
項、第1 項第1 款及第2 款毀越安全設備侵入住宅竊盜未遂
』（與『刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款侵入住宅竊盜
未遂』）罪責，即有判決適用法則不當之違法。」等語。
二、本院按：
（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法
第378 條定有明文。又刑法上之未遂犯，必已著手於犯罪
行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1 項定有明
文。而刑法第321 條第1 項之加重竊盜罪，為同法第320
條第1 項普通竊盜罪之加重條文，自係以行為人已著手於
竊取他人之動產，為加重竊盜犯罪之實行，至該條第1 項
各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於
該項加重條件之行為，而尚未著手搜取財物，不能以本條
加重竊盜未遂論處。
（二）本件原確定判決附表編號2 認定，被告楊大緯於105 年8
月19日晚間7 時47分許，以其所有之鑰匙，插入並破壞陳
茂麟位於臺中市○區○○○路000 號住家紗門與玻璃門之
門鎖，欲進入屋內行竊，因無法開啟門鎖進入，始未得逞
。又於原確定判決附表編號14認定，被告於105 年9 月27
日凌晨4 時15分許，以其所有之鑰匙，插入萬明龍開設位
於臺中市○區○○○道0 段000 號住家1 樓「○○○鮮味
館」大門鑰匙孔內，欲開啟門進入店內行竊財物，為萬明
龍發覺報警查獲等情。依此而論，被告僅止於實行破壞或
開啟門鎖之加重條件，既未進入被害人住宅，更未開始搜
尋財物，難謂已達於著手竊盜行為實施之程度，而持鑰匙
破壞或插入門鎖，僅屬竊盜之預備行為，自無竊盜未遂可
言。乃原確定判決未注意及此，就其附表編號2 部分逕依
刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款、第2 款，及就附表
編號14部分，依刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款予以
論罪科刑，各判處有期徒刑5 月，及諭知相關之易科罰金
及沒收，有判決適用法則不當之違法。
（三）檢察官就數個犯罪行為以一罪起訴，法院如認一部成立犯
罪，他部分被訴犯罪不能證明時，則數行為間不生一罪關
係。刑法第321 條第1 項第2 款之加重竊盜罪，本質上包
括同法第354 條之毀損罪及第320 條第1 項之普通竊盜罪
，並以毀損門窗、牆垣或其他安全設備，作為竊盜罪之加
重條件，而僅成立一個加重竊盜罪，不再論以毀損罪。惟
倘此加重竊盜犯行，經法院審理結果，認為不成立竊盜罪
者，仍應就已合法起訴之毀損部分為審理裁判，始為適法
。被告所為原確定判決附表編號2 犯行，既因屬加重竊盜
之預備階段，無從論以加重竊盜罪行，自應另為審究被告
是否成立毀損罪。且此毀損部分業經檢察官於起訴書犯罪
事實欄一之 (二) 記載：「…以其所有之鑰匙（未扣案）
，插入並破壞該住家紗門及玻璃門之門鎖，而欲進入該屋
內行竊…」而提起公訴，並據告訴人陳茂麟就本案向承辦
警員提出告訴（參見105 年度偵字第24848 號卷第30至31
頁）。原審法院未就毀損部分予以審判，尚非適法。案經
確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由
。又本院為法律審，為維護被告之審級利益，應由本院將
原確定判決附表編號2 部分撤銷，發回原審法院依判決前
之程序更為審理，期臻適法，以為糾正，兼資救濟。
（四）刑法關於加重竊盜罪並無處罰預備犯之規定，被告所為原
確定判決附表編號14之預備加重竊盜犯行，屬行為不罰，
應諭知無罪之判決。案經確定，且不利於被告，非常上訴
意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決關於此
部分撤銷，另為諭知被告此部分無罪之判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款、第2 項前段
、第301 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 4 月 13 日
（一）檢察官就數個犯罪行為以一罪起訴，法院如認一部成立
犯罪，他部分被訴犯罪不能證明時，則數行為間不生一
罪關係。刑法第 321 條第 1 項第 2 款之加重竊盜罪，本
質上包括同法第 354 條之毀損罪及第 320 條第 1 項之普
通竊盜罪，並以毀損門窗、牆垣或其他安全設備，作為
竊盜罪之加重條件，而僅成立一個加重竊盜罪，不再論
以毀損罪。惟倘此加重竊盜犯行，經法院審理結果，認
為不成立竊盜罪者，仍應就已合法起訴之毀損部分為審
理裁判，始為適法。
（二）被告所為原確定判決附表編號 2 犯行，既因屬加重竊盜
之預備階段，無從論以加重竊盜罪行，自應另為審究被
告是否成立毀損罪。且此毀損部分業經檢察官於起訴書
犯罪事實欄一之(二)記載：「…以其所有之鑰匙（未扣
案），插入並破壞該住家紗門及玻璃門之門鎖，而欲進
入該屋內行竊…」而提起公訴，並據告訴人陳○○就本
案向承辦警員提出告訴。原審法院未就毀損部分予以審
判，尚非適法。
參考法條：刑法第 320 條、第 321 條、第 354 條。
刑事訴訟法第 379 條。