最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五二六三號
【裁判字號】 101,台上,5263
【裁判日期】 1011016
【裁判案由】 妨害性自主
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五二六三號
上 訴 人 林ΟΟ
選任辯護人 陳雅珍律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０
一年四月十二日第二審判決（一００年度侵上更(一)字第四六號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第八一七八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人林ΟΟ有如其事實欄所載之犯行，而撤銷
第一審之科刑判決，改判論處上訴人對未滿十四歲之女子為性交
五罪刑及對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交六罪刑，固非無
見。惟查：（一）刑事訴訟法第三百零八條規定，有罪之判決書
應記載犯罪事實，該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要
件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於
犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言；其旨
在辨別犯罪之同一性，而得與他罪相區隔，若犯罪事實之記載含
糊籠統，而不足以判斷與他罪之區別，或其適用法律正當與否之
依據，即屬當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決事實認
定上訴人林ΟΟ知悉其鄰居Ａ女（真實姓名及年籍詳卷）於九十
七年九月間至同年十二月間尚屬未滿十四歲之人，竟基於對未滿
十四歲之女子為性交之各別犯意，自九十七年九月起至九十七年
十二月Ａ女滿十四歲前止，藉詞搭載Ａ女至迴龍公車站搭車上學
，並將所駕駛之自用小客車開往新北市○○區○○街二十號、未
營業之台灣優力加油站、偏僻地點等，在上開自用小客車車內，
先以手撫摸Ａ女胸部，繼而以其手指插入Ａ女陰道等方式，前後
五次對Ａ女為性交行為。事畢再給Ａ女新台幣（下同）一百元、
二百元不等金錢。又於對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之
各別犯意，自九十七年十二月Ａ女滿十四歲以後至九十八年二月
中旬某日止，藉詞駕車載Ａ女至迴龍公車站搭車上學，將上開自
小客車開往新北市○○區○○街二十號、未營業之台灣優力加油
站、及偏僻地點等，在上開自用小客車車內，先以手撫摸Ａ女胸
部，繼而以其手指插入Ａ女陰道等方式，先後共五次對Ａ女為性
交行為。事畢再給Ａ女一百元、二百元不等之金錢。復基於對十
四歲以上未滿十六歲之女子為性交之犯意，自九十七年十二月Ａ
女滿十四歲以後至九十八年二月中旬止之某一日早晨，藉詞搭載
Ａ女至迴龍公車站搭車上學，趁自家無人之際，將Ａ女帶回其位
於新北市○○區○○街一六０號住處之房間，以陰莖插入Ａ女陰
道之方式，對Ａ女性交一次等情（見原判決第一至二頁）。對於
上訴人各次犯罪時間究係何時？對於未滿十四歲之女子性交及對
十四歲以上未滿十六歲之女子為性交犯行部分，各犯罪地點究竟
為何？原判決事實欄就上訴人之犯罪事實為上開籠統記載，且與
不另為無罪之諭知部分之記載相同，致無從區分各次之犯罪時、
地，以判斷各次犯罪，何者判決有罪，何者不另為無罪之諭知，
自有違誤。（二）事實之認定，固屬事實審法院自由判斷之職權
，但此項職權之行使，仍應受經驗法則及論理法則之支配，否則
難認為適法。被害人Ａ女就其被性侵害之次數，於九十八年五月
十一日偵查中係證稱：「（是否記得被告何時用手指插入妳的下
體？）全部約二十次，但我不記得有幾次是在我生日之前發生。
我只記得生日前後都有發生過。」（見偵查卷第三十二頁），於
九十九年二月三日在第一審證稱：「（被告在妳國中一年級生日
前，有載過妳幾次？）不記得。」、「（在妳國中一年級生日前
，被告載妳時，有撫摸妳或做妳不喜歡的事？）我也不記得了。
」（見第一審卷第五十四頁反面、五十五頁），惟於一０一年三
月二十九日在原審審理時則證稱：「（九十七年十二月是國中二
年級的上學期，滿十四歲之前，妳記得這段期間，被告用手指插
妳幾次？）我記得蠻多次。至少有五次。」、「（妳滿十四歲生
日後，即九十七年十二月＊＊日以後，至隔年二月老師知道這段
事情之間，這中間被告有幾次用手指插妳？）忘記了，差不多有
五次。」、「（妳之前說被告用手指插妳的性器官至少二十次，
但是剛剛所述說五次以上，不到二十次，以哪次所說為準？）以
今日所說為準。」（見原審更(一)卷第一二四頁）。惟按人之記憶
會隨時間之經過而逐漸模糊，為吾人日常之經驗，則Ａ女在偵查
對於被性侵害之次數，原證稱「不記得有幾次是在我生日之前發
生」，詎於與偵查中相隔二年有餘之原審作證時竟能明確陳述其
生日前後被侵害之次數，似與吾人日常經驗有違，原判決就Ａ女
在原審所為證詞何以較為可信，並未加以論述，其理由亦有不備
。
（三）刑之量定，固屬法院得為自由裁量之事項，但其自由裁量
之職權行使，並非漫無限制，除不得逾越法律所規定之範圍外，
並應具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，始為適法。而刑
法第二百二十七條第一項、第三項分別規定：對於未滿十四歲之
男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。……對於十四歲
以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑，顯見對
於未滿十四歲之男女為性交罪之法定刑較對於十四歲以上未滿十
六歲之男女為性交罪為重，原判決就上訴人所犯對於未滿十四歲
之女子為性交五罪部分，係分別量處有期徒刑三年四月，就對於
十四歲以上未滿十六歲之女子為性交五罪部分（指以手指插入Ａ
女陰道部分），係分別量處有期徒刑二年，然對於十四歲以上未
滿十六歲之女子為性交罪部分（指以陰莖插入Ａ女陰道部分），
則量處有期徒刑三年六月，惟於科刑理由中並未具體敘明就同係
對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交六罪部分，何以應作不
同之量刑，且該量處有期徒刑三年六月罪刑部分，何以應量處較
重於對於未滿十四歲之女子為性交罪之刑度，其理由自有不備。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認
原判決有撤銷發回更審之原因，又原判決關於不另為無罪之諭知
部分，因與前開發回部分，有裁判上一罪關係，依審判不可分之
原則，均應併予發回。又按法院不得就未經起訴之犯罪審判，否
則即為未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，刑事訴
訟法第二百六十八條、第三百七十九條第十二款分別定有明文。
又提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條；起
訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正
者，法院應定期間，以裁定命其補正，刑事訴訟法第二百六十四
條第二項第二款及同法第二百七十三條第六項分別定有明文。而
關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官
敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍
，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定
審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之
準備，始為完備。而法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其
代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序時，
可為下列事項之處理：一、起訴效力所及之範圍與有無應變更檢
察官所引應適用法條之情形，亦為刑事訴訟法第二百七十三條第
一項第一款所明定，此乃法院訴訟指揮及闡明權之行使之規定。
是倘檢察官起訴書或其依裁定補正之犯罪事實，尚未明晰，法院
非不得依上開規定予以闡明，期能釐清其審理之對象及訴訟之範
圍。查本件起訴書就上訴人被訴對未滿十四歲之女子為強制性交
及對十四歲以上未滿十六歲之女子為強制性交部分，其犯罪次數
均僅載明「數次」，而依卷內資料第一審及原審就此部分並未依
法行使訴訟指揮及闡明權，以確定檢察官起訴之次數是否為多或
少於原審所認定之五次，原審既認上訴人之各次犯行應予分論併
罰，則就檢察官起訴之具體次數為何，自應加以究明，以免發生
未受請求之事項予以判決情形，案經發回，應併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 十九 日
按法院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即為未受請求之事項予
以判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第二百六十八條、第
三百七十九條第十二款分別定有明文。又提起公訴，應於起訴書
內記載犯罪事實及證據並所犯法條；起訴或其他訴訟行為，於法
律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁
定命其補正，刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款及同法第
二百七十三條第六項分別定有明文。而關於「犯罪事實」應如何
記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院
審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足
以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係
因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。而法院得
於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯
護人、輔佐人到庭，行準備程序時，可為下列事項之處理：一、
起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引應適用法條之情形
，亦為刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款所明定，此乃法
院訴訟指揮及闡明權之行使之規定。是倘檢察官起訴書或其依裁
定補正之犯罪事實，尚未明晰，法院非不得依上開規定予以闡明，
期能釐清其審理之對象及訴訟之範圍。
參考法條：刑事訴訟法第二百六十四條、二百六十八條、二百七
十三條、三百七十九條。
【裁判日期】 1011016
【裁判案由】 妨害性自主
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第五二六三號
上 訴 人 林ΟΟ
選任辯護人 陳雅珍律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０
一年四月十二日第二審判決（一００年度侵上更(一)字第四六號，
起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第八一七八
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人林ΟΟ有如其事實欄所載之犯行，而撤銷
第一審之科刑判決，改判論處上訴人對未滿十四歲之女子為性交
五罪刑及對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交六罪刑，固非無
見。惟查：（一）刑事訴訟法第三百零八條規定，有罪之判決書
應記載犯罪事實，該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要
件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於
犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言；其旨
在辨別犯罪之同一性，而得與他罪相區隔，若犯罪事實之記載含
糊籠統，而不足以判斷與他罪之區別，或其適用法律正當與否之
依據，即屬當然違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決事實認
定上訴人林ΟΟ知悉其鄰居Ａ女（真實姓名及年籍詳卷）於九十
七年九月間至同年十二月間尚屬未滿十四歲之人，竟基於對未滿
十四歲之女子為性交之各別犯意，自九十七年九月起至九十七年
十二月Ａ女滿十四歲前止，藉詞搭載Ａ女至迴龍公車站搭車上學
，並將所駕駛之自用小客車開往新北市○○區○○街二十號、未
營業之台灣優力加油站、偏僻地點等，在上開自用小客車車內，
先以手撫摸Ａ女胸部，繼而以其手指插入Ａ女陰道等方式，前後
五次對Ａ女為性交行為。事畢再給Ａ女新台幣（下同）一百元、
二百元不等金錢。又於對十四歲以上未滿十六歲之女子為性交之
各別犯意，自九十七年十二月Ａ女滿十四歲以後至九十八年二月
中旬某日止，藉詞駕車載Ａ女至迴龍公車站搭車上學，將上開自
小客車開往新北市○○區○○街二十號、未營業之台灣優力加油
站、及偏僻地點等，在上開自用小客車車內，先以手撫摸Ａ女胸
部，繼而以其手指插入Ａ女陰道等方式，先後共五次對Ａ女為性
交行為。事畢再給Ａ女一百元、二百元不等之金錢。復基於對十
四歲以上未滿十六歲之女子為性交之犯意，自九十七年十二月Ａ
女滿十四歲以後至九十八年二月中旬止之某一日早晨，藉詞搭載
Ａ女至迴龍公車站搭車上學，趁自家無人之際，將Ａ女帶回其位
於新北市○○區○○街一六０號住處之房間，以陰莖插入Ａ女陰
道之方式，對Ａ女性交一次等情（見原判決第一至二頁）。對於
上訴人各次犯罪時間究係何時？對於未滿十四歲之女子性交及對
十四歲以上未滿十六歲之女子為性交犯行部分，各犯罪地點究竟
為何？原判決事實欄就上訴人之犯罪事實為上開籠統記載，且與
不另為無罪之諭知部分之記載相同，致無從區分各次之犯罪時、
地，以判斷各次犯罪，何者判決有罪，何者不另為無罪之諭知，
自有違誤。（二）事實之認定，固屬事實審法院自由判斷之職權
，但此項職權之行使，仍應受經驗法則及論理法則之支配，否則
難認為適法。被害人Ａ女就其被性侵害之次數，於九十八年五月
十一日偵查中係證稱：「（是否記得被告何時用手指插入妳的下
體？）全部約二十次，但我不記得有幾次是在我生日之前發生。
我只記得生日前後都有發生過。」（見偵查卷第三十二頁），於
九十九年二月三日在第一審證稱：「（被告在妳國中一年級生日
前，有載過妳幾次？）不記得。」、「（在妳國中一年級生日前
，被告載妳時，有撫摸妳或做妳不喜歡的事？）我也不記得了。
」（見第一審卷第五十四頁反面、五十五頁），惟於一０一年三
月二十九日在原審審理時則證稱：「（九十七年十二月是國中二
年級的上學期，滿十四歲之前，妳記得這段期間，被告用手指插
妳幾次？）我記得蠻多次。至少有五次。」、「（妳滿十四歲生
日後，即九十七年十二月＊＊日以後，至隔年二月老師知道這段
事情之間，這中間被告有幾次用手指插妳？）忘記了，差不多有
五次。」、「（妳之前說被告用手指插妳的性器官至少二十次，
但是剛剛所述說五次以上，不到二十次，以哪次所說為準？）以
今日所說為準。」（見原審更(一)卷第一二四頁）。惟按人之記憶
會隨時間之經過而逐漸模糊，為吾人日常之經驗，則Ａ女在偵查
對於被性侵害之次數，原證稱「不記得有幾次是在我生日之前發
生」，詎於與偵查中相隔二年有餘之原審作證時竟能明確陳述其
生日前後被侵害之次數，似與吾人日常經驗有違，原判決就Ａ女
在原審所為證詞何以較為可信，並未加以論述，其理由亦有不備
。
（三）刑之量定，固屬法院得為自由裁量之事項，但其自由裁量
之職權行使，並非漫無限制，除不得逾越法律所規定之範圍外，
並應具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，始為適法。而刑
法第二百二十七條第一項、第三項分別規定：對於未滿十四歲之
男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。……對於十四歲
以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑，顯見對
於未滿十四歲之男女為性交罪之法定刑較對於十四歲以上未滿十
六歲之男女為性交罪為重，原判決就上訴人所犯對於未滿十四歲
之女子為性交五罪部分，係分別量處有期徒刑三年四月，就對於
十四歲以上未滿十六歲之女子為性交五罪部分（指以手指插入Ａ
女陰道部分），係分別量處有期徒刑二年，然對於十四歲以上未
滿十六歲之女子為性交罪部分（指以陰莖插入Ａ女陰道部分），
則量處有期徒刑三年六月，惟於科刑理由中並未具體敘明就同係
對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交六罪部分，何以應作不
同之量刑，且該量處有期徒刑三年六月罪刑部分，何以應量處較
重於對於未滿十四歲之女子為性交罪之刑度，其理由自有不備。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認
原判決有撤銷發回更審之原因，又原判決關於不另為無罪之諭知
部分，因與前開發回部分，有裁判上一罪關係，依審判不可分之
原則，均應併予發回。又按法院不得就未經起訴之犯罪審判，否
則即為未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，刑事訴
訟法第二百六十八條、第三百七十九條第十二款分別定有明文。
又提起公訴，應於起訴書內記載犯罪事實及證據並所犯法條；起
訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正
者，法院應定期間，以裁定命其補正，刑事訴訟法第二百六十四
條第二項第二款及同法第二百七十三條第六項分別定有明文。而
關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官
敘明之起訴事實即為法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍
，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定
審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之
準備，始為完備。而法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其
代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序時，
可為下列事項之處理：一、起訴效力所及之範圍與有無應變更檢
察官所引應適用法條之情形，亦為刑事訴訟法第二百七十三條第
一項第一款所明定，此乃法院訴訟指揮及闡明權之行使之規定。
是倘檢察官起訴書或其依裁定補正之犯罪事實，尚未明晰，法院
非不得依上開規定予以闡明，期能釐清其審理之對象及訴訟之範
圍。查本件起訴書就上訴人被訴對未滿十四歲之女子為強制性交
及對十四歲以上未滿十六歲之女子為強制性交部分，其犯罪次數
均僅載明「數次」，而依卷內資料第一審及原審就此部分並未依
法行使訴訟指揮及闡明權，以確定檢察官起訴之次數是否為多或
少於原審所認定之五次，原審既認上訴人之各次犯行應予分論併
罰，則就檢察官起訴之具體次數為何，自應加以究明，以免發生
未受請求之事項予以判決情形，案經發回，應併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 十 月 十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 十 月 十九 日
按法院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即為未受請求之事項予
以判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第二百六十八條、第
三百七十九條第十二款分別定有明文。又提起公訴，應於起訴書
內記載犯罪事實及證據並所犯法條；起訴或其他訴訟行為，於法
律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁
定命其補正，刑事訴訟法第二百六十四條第二項第二款及同法第
二百七十三條第六項分別定有明文。而關於「犯罪事實」應如何
記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院
審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足
以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係
因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。而法院得
於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯
護人、輔佐人到庭，行準備程序時，可為下列事項之處理：一、
起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引應適用法條之情形
，亦為刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款所明定，此乃法
院訴訟指揮及闡明權之行使之規定。是倘檢察官起訴書或其依裁
定補正之犯罪事實，尚未明晰，法院非不得依上開規定予以闡明，
期能釐清其審理之對象及訴訟之範圍。
參考法條：刑事訴訟法第二百六十四條、二百六十八條、二百七
十三條、三百七十九條。