最高法院刑事判決 107年度台非字第143號
【裁判字號】 107,台非,143
【裁判日期】 1071031
【裁判案由】 偽造有價證券
【裁判全文】
最高法院刑事判決 107年度台非字第143號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 張啟賢
上列上訴人因偽造有價證券案件，對於臺灣高等法院中華民國10
7 年1 月25日第二審確定判決（105 年度上訴字第749 號，起訴
案號：臺灣士林地方檢察署102 年度偵續字第178 號），認為違
背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表五編號1 至34定執行刑部分撤銷。
張啟賢犯如原判決附表五編號1 至34所示各罪所處之刑，應執行
有期徒刑肆年柒月。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，
為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑事訴訟法第37
0 條前段『不利益變更禁止』規定，對於檢察官為被告之不利益
上訴，原則上雖無適用，然須以其上訴有理由為前提，倘其上訴
並無理由，仍有該原則之適用（最高法院101 年度台上字第 272
號、104 年度台上字第2762號刑事判決參照）。又刑事審判旨在
實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪
刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審
酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，
此項原則於刑事訴訟法第370 條所定不利益變更禁止原則之例外
情形，亦有其適用。故第一審判決後，被告及檢察官如均不服原
判決，上訴於第二審法院，第二審法院認定檢察官之上訴無理由
，被告上訴指摘原判決認定之事實不當為有理由，而將之撤銷改
判時，如該改判認定之事實即被告之犯罪情節已較原判決為輕，
除非第一審量刑顯然失輕，第二審判決如諭知較原宣告刑為重之
刑，而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原
則之旨意無悖（最高法院92年度台上字第6121號刑事判決參照）
。二、本件第一審判決認定被告係犯刑法第336 條第2 項之業務
侵占罪、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及刑法第 216
條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪。主文則諭知『張啟
賢犯附表一、三各編號主文欄所示之罪，各處附表一、三各編號
主文欄所示之刑，又犯附表二主文欄所示之罪，處附表二主文欄
所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴部分均無罪。』
被告及檢察官均不服該判決提起上訴，經臺灣高等法院105 年度
上訴字第749 號判決（下稱原判決）認檢察官上訴無理由，就檢
察官上訴部分全部駁回；就被告上訴部分關於附表一編號2 、 4
及附表三編號2 、3 、4 部分均撤銷，主文則諭知『原判決關於
其附表一編號2 、4 及附表三編號2 、3 、4 部分均撤銷。張啟
賢犯如附表五編號2 、4 、35、36、37所示之罪，各處如各該編
號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號35、36、
37部分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示，所減得
之刑應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日
。其他上訴（即原〈第一審〉判決附表一編號1 、3 、5 至32、
附表二、附表三編號1 、附表四部分）駁回。上開撤銷改判之附
表五編號2 、4 與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如附表五編
號1 、3 、5 至34所示），應執行有期徒刑捌年。』三、原判決
理由六記載『撤銷改判（附表五編號2 、4 、35至37〈即附表一
編號2 、4 ，附表三編號2至4〉）部分：(一)原審就附表五編號
2 、4 、35至37部分對被告論罪科刑，固非無見。惟被告就此等
部分之犯罪時間，均在96年4 月24日以前，又無中華民國96年罪
犯減刑條例所定不得減刑之事由，原判決（指第一審判決）之宣
告刑復未逾有期徒刑1 年6 月，自應依同條例第2 條第1 項第 3
款規定減其刑期2 分之1 ，原判決漏未減刑，尚有違誤。被告上
訴以前詞否認此等部分犯罪，固無理由（如前述），檢察官上訴
認被告就附表五編號2 、4 部分應另成立行使偽造私文書罪，就
附表五編號35至37部分應另成立偽造有價證券罪，亦無理由（詳
下述），然原判決關於此等部分既有可議之處，即屬無可維持，
應由本院撤銷改判。』壹、七記載『上訴駁回（附表五編號1、3
、5 至34〈即附表一編號1 、3 、5 至32，附表二，附表三編號
1〉）部分：(一)原審同上認定，以被告此等部分犯行均事證明確
，而適用刑法第336 條第2 項、第216 條、第215 條、（修正前
）第55條後段、（修正前）第56條、（修正前）第339 條第1 項
等規定，並審酌被告本應忠於職守，竟貪圖私利，藉職務之便侵
占貿聯公司（即貿聯有限公司之簡稱，下同）之退稅款及公積金
，且向該公司代表人詐欺浮報貨款，行為可訾，兼衡素行、智識
、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、危害重大、期間甚長、
犯後坦承部分犯行之態度，暨案發之初尚與貿聯公司代表人洽商
和解賠償部分款項等一切情狀，分別量處如附表五編號1 、3、5
至34所示「判決主文」之刑，並敘明公訴意旨認被告涉行使偽造
私文書、偽造有價證券、填製不實會計憑證部分均不另為無罪諭
知之理由（詳下述）等旨。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦
稱妥適，應予維持。(二)被告雖執前詞提起上訴，惟業經本院（指
原判決法院）逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。(三)檢
察官上訴意旨雖認被告就附表五編號1 、3 、5 至32部分擅自製
作暨行使貿聯公司提款單，又就附表五編號33、34部分擅自開立
暨行使貿聯公司支票，應涉犯行使偽造私文書及偽造有價證券罪
嫌云云，然此等部分均不構成犯罪，理由同上，茲不贅述；又檢
察官上訴意旨雖認被告就附表五編號33部分，尚涉犯商業會計法
第71條第1 款之填製不實會計憑證罪嫌，惟觀諸檢察官所提出附
表二各編號相對應之貿聯公司轉帳傳票（見偵續字附件卷附告訴
理由十二狀之附件一至十二），該轉帳傳票所載之科目、金額，
均與附表二各編號「貿聯公司應付廠商之金額」所示相符，亦即
該轉帳傳票均為貿聯公司會計人員依真正貨款支出金額而製作，
並無填載不實之情形，再經逐一檢視檢察官上訴所指之「不實轉
帳傳票」（見檢察官上訴書第4 頁—即證物箱第4 捆之證乙 103
、112 、117 、124 、128 、164 、177 、238 至246 、275 至
278 ），除上述正確之轉帳傳票外，仍未見有何「不實轉帳傳票
」，縱令證人鍾清麗證述其曾依被告指示以不實會計科目記載上
開浮報款，既無客觀事證相佐，亦難僅憑其單一證詞遽認被告成
立此部分犯罪。從而，被告尚不構成此部分偽造私文書、偽造有
價證券及填製不實會計憑證罪，原判決以公訴意旨認此部分與上
揭附表一編號1 、3 、5 至34所示業務侵占、詐欺取財及行使業
務上登載不實文書部分，具有想像競合及牽連犯之裁判上一罪關
係，而敘明不另為無罪論知之理由，並無違誤。檢察官猶執前詞
提起上訴，乃無理由，應予駁回。』等語。是原判決就有關犯罪
事實仍論以與第一審相同罪名，另認定被告所涉部分犯罪（附表
五編號2 、4 、35至37部分）有中華民國96年罪犯減刑條例減刑
之事由，第一審有漏未減刑，對被告不利，而予以撤銷；就檢察
官上訴則認無理由，而予以駁回。原判決既認定第一審判決認事
用法並無違誤，並駁回被告及檢察官之上訴，撤銷則係因第一審
判決未依法減刑，而理由亦未見敘述第一審判決有何適用法條不
當情形，且認第一審判決『量刑亦稱妥適，應予維持。』竟於主
文諭知被告『應執行有期徒刑捌年』較第一審諭知被告『應執行
有期徒刑伍年陸月』為重。原判決所適用之法條，形式上與第一
審並無不同，仍適用刑法第336 條第2 項之業務侵占罪、修正前
刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及刑法第216 條、第215 條之
行使業務上登載不實文書罪，實質上認定之犯罪事實亦無增加，
又無其他適用法條不當之情形。依上開說明，自有『不利益變更
禁止』原則之適用，原判決論處較第一審為重之刑度，自顯有刑
事訴訟法第378 條所定判決不適用法則或適用法則不當之違背法
令。四、案經確定。爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非
常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑事訴訟法第370 條規定：「由被告上訴或為被告之利
益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原
審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣
告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第1 項規定，於第一審或第二
審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之
刑時，準用之。」故本法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二
審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。
由本法第370 條第1 項前段反面解釋，倘係檢察官對被告之不利
益提起上訴：(一)、其上訴有理由者，則在被告未提起上訴時，第
二審自得撤銷第一審判決而諭知較重之刑。(二)、於被告亦提起上
訴然無理由者，第二審若認檢察官上訴主張第一審判決適用法條
不當或量刑過輕有理由時，亦得撤銷第一審判決並改判較重之刑
。(三)、被告並未提起上訴，但檢察官之上訴無理由者，苟第一審
判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審即不得諭知較第一
審判決為重之刑。(四)、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審
量刑過輕提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決
為重之刑。但如第一審判決有適用法條不當而撤銷之情形，則不
在此限。(五)、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審適用法條
不當提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重
之刑。(六)、於被告亦提起上訴，然兩造上訴均無理由者，若第一
審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審亦不得諭知較第
一審判決為重之刑。至認定第二審上訴有無理由，一般取決於判
決主文，因科刑判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律
之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪
名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確
定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實、理由
已認定被告之犯罪事實，仍不生實質確定力，即不得認已判決，
而屬漏未判決應補行判決之問題，該漏判部分，則既未經判決，
自不發生判決確定之情形，依法不得提起非常上訴；此與判決主
文、事實已有敘及，而理由內未加說明之理由不備，或主文記載
與事實、理由之認定不相一致之理由矛盾之違背法令，對於刑罰
權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響，無礙於判決之確定，得
賴提起非常上訴救濟之情形不同。經查：本件第一審判決認定被
告張啟賢係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪、修正前同法第
339 條第1 項之詐欺取財罪及同法第216 條、第215 條之行使業
務上登載不實文書罪。主文則諭知「張啟賢犯第一審判決附表（
下稱第一審附表）一、三各編號主文欄所示之罪，各處第一審附
表一、三各編號主文欄所示之刑，又犯第一審附表二主文欄所示
之罪，處第一審附表二主文欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸
月。其餘被訴部分均無罪。」被告及檢察官均不服該判決提起上
訴，經臺灣高等法院105 年度上訴字第749 號判決（下稱原判決
）就被告上訴部分中之關於第一審附表一編號2 、4 及第一審附
表三編號2 、3 、4 部分均撤銷，其主文第1 至4 項則諭知「原
判決（即第一審判決）關於第一審附表一編號2 、4 及第一審附
表三編號2 、3 、4 部分均撤銷。張啟賢犯如原判決附表（下稱
附表）五編號2 、4 、35、36、37所示之罪，各處如各該編號所
示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號35、36、37部
分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示，所減得之刑
應執行有期徒刑7 月，如易科罰金以新臺幣1,000 元折算1 日。
其他上訴（即第一審附表一編號1 、3 、5 至32、第一審附表二
、第一審附表三編號1 、第一審附表四部分）駁回。上開撤銷改
判之附表五編號2 、4 與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如附
表五編號1 、3 、5 至34所示），應執行有期徒刑8 年。」而原
判決就本件犯罪事實乃論以與第一審相同罪名（見原判決理由壹
、七、(一)），另認定被告所涉如原判決附表五編號2、4、35至
37部分之犯罪，有中華民國96年罪犯減刑條例減刑之事由，第一
審有漏未減刑，對被告不利予以撤銷（見原判決理由壹、六、(一)
）；對於檢察官上訴則認無理由，而予以駁回（見原判決理由壹
、六、(四)及七、(三)）。又檢察官上訴意旨固另認第一審關
於被告定應執行5年6月部分顯然過輕，有違比例原則（見原判決
卷一第178頁），然原判決就此部分未交代第一審關於定應執行刑
部分究有何違法或不當而應予撤銷之理由，又因其主文並未撤銷
第一審判決關於應執行刑部分，自不能認係漏未判決，僅能認屬
判決理由不備。原判決就此既認定第一審判決認事用法均無違誤
，並駁回被告及檢察官關於此部分之上訴，撤銷部分則係因第一
審判決未依法減刑，並改判較第一審判決為輕之刑期，理由亦未
敘述第一審判決有何其他違法或不當情形。則於檢察官對被告之
不利益提起上訴，被告亦提起上訴，而原判決認其等上訴均無理
由時，竟於其判決主文第4項就撤銷改判之原判決附表五編號2、
4 與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如原判決附表五編號1、3
、5 至34所示）部分，諭知「應執行有期徒刑8 年」，其主文第
4 項所定應執行刑顯較第一審判決為重，自有違不利益變更禁止
原則，而屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨
，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決附表五編號1 至34定
應執行之刑部分撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第51條
第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 5 日
（一）刑事訴訟法第 370 條規定：「由被告上訴或為被告之
利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決
之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在
此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行
之刑。第 1 項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判
決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時
，準用之。」故本法第 370 條第 2 項、第 3 項，已針
對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更
禁止原則之適用。由本法第 370 條第 1 項前段反面解
釋，倘係檢察官對被告之不利益提起上訴：(一)、其
上訴有理由者，則在被告未提起上訴時，第二審自得
撤銷第一審判決而諭知較重之刑。(二)、於被告亦提
起上訴然無理由者，第二審若認檢察官上訴主張第一
審判決適用法條不當或量刑過輕有理由時，亦得撤銷
第一審判決並改判較重之刑。(三)、被告並未提起上
訴，但檢察官之上訴無理由者，苟第一審判決並無適
用法條不當而撤銷之情形，第二審即不得諭知較第一
審判決為重之刑。(四)、於被告亦提起上訴，然檢察
官僅以第一審量刑過輕提起上訴而無理由者，第二審
自不得諭知較第一審判決為重之刑。但如第一審判決
有適用法條不當而撤銷之情形，則不在此限。(五)、
於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審適用法條不
當提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審
判決為重之刑。(六)、於被告亦提起上訴，然兩造上
訴均無理由者，若第一審判決並無適用法條不當而撤
銷之情形，第二審亦不得諭知較第一審判決為重之刑
。至認定第二審上訴有無理由，一般取決於判決主文
，因科刑判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用
法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存
在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容
，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若
主文未記載，縱使於判決之事實、理由已認定被告之
犯罪事實，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而
屬漏未判決應補行判決之問題，該漏判部分，則既未
經判決，自不發生判決確定之情形，依法不得提起非
常上訴；此與判決主文、事實已有敘及，而理由內未
加說明之理由不備，或主文記載與事實、理由之認定
不相一致之理由矛盾之違背法令，對於刑罰權對象之
犯罪事實範圍同一性不生影響，無礙於判決之確定，
得賴提起非常上訴救濟之情形不同。
（二）本件第一審判決認定被告張○賢係犯刑法第 336 條第
2 項之業務侵占罪、修正前同法第 339 條第 1 項之詐
欺取財罪及同法第 216 條、第 215 條之行使業務上登
載不實文書罪。主文則諭知「張○賢犯第一審判決附
表（下稱第一審附表）一、三各編號主文欄所示之罪
，各處第一審附表一、三各編號主文欄所示之刑，又
犯第一審附表二主文欄所示之罪，處第一審附表二主
文欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴
部分均無罪。」被告及檢察官均不服該判決提起上訴
，經臺灣高等法院 105 年度上訴字第 749 號判決（下
稱原判決）就被告上訴部分中之關於第一審附表一編
號 2、4 及第一審附表三編號 2、3、4 部分均撤銷，其
主文第 1 至 4 項則諭知「原判決（即第一審判決）關
於第一審附表一編號 2、4 及第一審附表三編號 2、3
、4 部分均撤銷。張○賢犯如原判決附表（下稱附表
）五編號 2、4、35、36、37 所示之罪，各處如各該編
號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編
號 35、36、37 部分，易科罰金之折算標準及沒收均如
各該編號所示，所減得之刑應執行有期徒刑 7 月，如
易科罰金以新臺幣 1,000 元折算 1 日。其他上訴（即
第一審附表一編號 1、3、5 至 32、第一審附表二、第
一審附表三編號 1、第一審附表四部分）駁回。上開
撤銷改判之附表五編號 2、4 與上訴駁回關於有罪部分
所處之刑（如附表五編號 1、3、5 至 34 所示），應執
行有期徒刑 8 年。」而原判決就本件犯罪事實乃論以
與第一審相同罪名（見原判決理由壹、七、(一)），
另認定被告所涉如原判決附表五編號 2、4、35 至 37
部分之犯罪，有中華民國 96 年罪犯減刑條例減刑之事
由，第一審有漏未減刑，對被告不利予以撤銷（見原
判決理由壹、六、(一)）；對於檢察官上訴則認無理
由，而予以駁回（見原判決理由壹、六、(四)及七
、(三)）。又檢察官上訴意旨固另認第一審關於被告
定應執行 5 年 6 月部分顯然過輕，有違比例原則，然
原判決就此部分未交代第一審關於定應執行刑部分究
有何違法或不當而應予撤銷之理由，又因其主文並未
撤銷第一審判決關於應執行刑部分，自不能認係漏未
判決，僅能認屬判決理由不備。原判決就此既認定第
一審判決認事用法均無違誤，並駁回被告及檢察官關
於此部分之上訴，撤銷部分則係因第一審判決未依法
減刑，並改判較第一審判決為輕之刑期，理由亦未敘
述第一審判決有何其他違法或不當情形。則於檢察官
對被告之不利益提起上訴，被告亦提起上訴，而原判
決認其等上訴均無理由時，竟於其判決主文第 4 項就
撤銷改判之原判決附表五編號 2、4 與上訴駁回關於有
罪部分所處之刑（如原判決附表五編號 1、3、5 至 34
所示）部分，諭知「應執行有期徒刑 8 年」，其主文
第 4 項所定應執行刑顯較第一審判決為重，自有違不
利益變更禁止原則，而屬違背法令。案經確定，且不
利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應
由本院將原判決附表五編號 1 至 34 定應執行之刑部分
撤銷，另行判決如主文第 2 項所示，以資救濟。
參考法條：刑事訴訟法第370條。
【裁判日期】 1071031
【裁判案由】 偽造有價證券
【裁判全文】
最高法院刑事判決 107年度台非字第143號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 張啟賢
上列上訴人因偽造有價證券案件，對於臺灣高等法院中華民國10
7 年1 月25日第二審確定判決（105 年度上訴字第749 號，起訴
案號：臺灣士林地方檢察署102 年度偵續字第178 號），認為違
背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表五編號1 至34定執行刑部分撤銷。
張啟賢犯如原判決附表五編號1 至34所示各罪所處之刑，應執行
有期徒刑肆年柒月。
理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，
為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑事訴訟法第37
0 條前段『不利益變更禁止』規定，對於檢察官為被告之不利益
上訴，原則上雖無適用，然須以其上訴有理由為前提，倘其上訴
並無理由，仍有該原則之適用（最高法院101 年度台上字第 272
號、104 年度台上字第2762號刑事判決參照）。又刑事審判旨在
實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪
刑相當之原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審
酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，
此項原則於刑事訴訟法第370 條所定不利益變更禁止原則之例外
情形，亦有其適用。故第一審判決後，被告及檢察官如均不服原
判決，上訴於第二審法院，第二審法院認定檢察官之上訴無理由
，被告上訴指摘原判決認定之事實不當為有理由，而將之撤銷改
判時，如該改判認定之事實即被告之犯罪情節已較原判決為輕，
除非第一審量刑顯然失輕，第二審判決如諭知較原宣告刑為重之
刑，而未說明理由，即難謂與罪刑相當原則及不利益變更禁止原
則之旨意無悖（最高法院92年度台上字第6121號刑事判決參照）
。二、本件第一審判決認定被告係犯刑法第336 條第2 項之業務
侵占罪、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及刑法第 216
條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪。主文則諭知『張啟
賢犯附表一、三各編號主文欄所示之罪，各處附表一、三各編號
主文欄所示之刑，又犯附表二主文欄所示之罪，處附表二主文欄
所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴部分均無罪。』
被告及檢察官均不服該判決提起上訴，經臺灣高等法院105 年度
上訴字第749 號判決（下稱原判決）認檢察官上訴無理由，就檢
察官上訴部分全部駁回；就被告上訴部分關於附表一編號2 、 4
及附表三編號2 、3 、4 部分均撤銷，主文則諭知『原判決關於
其附表一編號2 、4 及附表三編號2 、3 、4 部分均撤銷。張啟
賢犯如附表五編號2 、4 、35、36、37所示之罪，各處如各該編
號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號35、36、
37部分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示，所減得
之刑應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日
。其他上訴（即原〈第一審〉判決附表一編號1 、3 、5 至32、
附表二、附表三編號1 、附表四部分）駁回。上開撤銷改判之附
表五編號2 、4 與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如附表五編
號1 、3 、5 至34所示），應執行有期徒刑捌年。』三、原判決
理由六記載『撤銷改判（附表五編號2 、4 、35至37〈即附表一
編號2 、4 ，附表三編號2至4〉）部分：(一)原審就附表五編號
2 、4 、35至37部分對被告論罪科刑，固非無見。惟被告就此等
部分之犯罪時間，均在96年4 月24日以前，又無中華民國96年罪
犯減刑條例所定不得減刑之事由，原判決（指第一審判決）之宣
告刑復未逾有期徒刑1 年6 月，自應依同條例第2 條第1 項第 3
款規定減其刑期2 分之1 ，原判決漏未減刑，尚有違誤。被告上
訴以前詞否認此等部分犯罪，固無理由（如前述），檢察官上訴
認被告就附表五編號2 、4 部分應另成立行使偽造私文書罪，就
附表五編號35至37部分應另成立偽造有價證券罪，亦無理由（詳
下述），然原判決關於此等部分既有可議之處，即屬無可維持，
應由本院撤銷改判。』壹、七記載『上訴駁回（附表五編號1、3
、5 至34〈即附表一編號1 、3 、5 至32，附表二，附表三編號
1〉）部分：(一)原審同上認定，以被告此等部分犯行均事證明確
，而適用刑法第336 條第2 項、第216 條、第215 條、（修正前
）第55條後段、（修正前）第56條、（修正前）第339 條第1 項
等規定，並審酌被告本應忠於職守，竟貪圖私利，藉職務之便侵
占貿聯公司（即貿聯有限公司之簡稱，下同）之退稅款及公積金
，且向該公司代表人詐欺浮報貨款，行為可訾，兼衡素行、智識
、生活狀況及犯罪之動機、目的、手段、危害重大、期間甚長、
犯後坦承部分犯行之態度，暨案發之初尚與貿聯公司代表人洽商
和解賠償部分款項等一切情狀，分別量處如附表五編號1 、3、5
至34所示「判決主文」之刑，並敘明公訴意旨認被告涉行使偽造
私文書、偽造有價證券、填製不實會計憑證部分均不另為無罪諭
知之理由（詳下述）等旨。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦
稱妥適，應予維持。(二)被告雖執前詞提起上訴，惟業經本院（指
原判決法院）逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。(三)檢
察官上訴意旨雖認被告就附表五編號1 、3 、5 至32部分擅自製
作暨行使貿聯公司提款單，又就附表五編號33、34部分擅自開立
暨行使貿聯公司支票，應涉犯行使偽造私文書及偽造有價證券罪
嫌云云，然此等部分均不構成犯罪，理由同上，茲不贅述；又檢
察官上訴意旨雖認被告就附表五編號33部分，尚涉犯商業會計法
第71條第1 款之填製不實會計憑證罪嫌，惟觀諸檢察官所提出附
表二各編號相對應之貿聯公司轉帳傳票（見偵續字附件卷附告訴
理由十二狀之附件一至十二），該轉帳傳票所載之科目、金額，
均與附表二各編號「貿聯公司應付廠商之金額」所示相符，亦即
該轉帳傳票均為貿聯公司會計人員依真正貨款支出金額而製作，
並無填載不實之情形，再經逐一檢視檢察官上訴所指之「不實轉
帳傳票」（見檢察官上訴書第4 頁—即證物箱第4 捆之證乙 103
、112 、117 、124 、128 、164 、177 、238 至246 、275 至
278 ），除上述正確之轉帳傳票外，仍未見有何「不實轉帳傳票
」，縱令證人鍾清麗證述其曾依被告指示以不實會計科目記載上
開浮報款，既無客觀事證相佐，亦難僅憑其單一證詞遽認被告成
立此部分犯罪。從而，被告尚不構成此部分偽造私文書、偽造有
價證券及填製不實會計憑證罪，原判決以公訴意旨認此部分與上
揭附表一編號1 、3 、5 至34所示業務侵占、詐欺取財及行使業
務上登載不實文書部分，具有想像競合及牽連犯之裁判上一罪關
係，而敘明不另為無罪論知之理由，並無違誤。檢察官猶執前詞
提起上訴，乃無理由，應予駁回。』等語。是原判決就有關犯罪
事實仍論以與第一審相同罪名，另認定被告所涉部分犯罪（附表
五編號2 、4 、35至37部分）有中華民國96年罪犯減刑條例減刑
之事由，第一審有漏未減刑，對被告不利，而予以撤銷；就檢察
官上訴則認無理由，而予以駁回。原判決既認定第一審判決認事
用法並無違誤，並駁回被告及檢察官之上訴，撤銷則係因第一審
判決未依法減刑，而理由亦未見敘述第一審判決有何適用法條不
當情形，且認第一審判決『量刑亦稱妥適，應予維持。』竟於主
文諭知被告『應執行有期徒刑捌年』較第一審諭知被告『應執行
有期徒刑伍年陸月』為重。原判決所適用之法條，形式上與第一
審並無不同，仍適用刑法第336 條第2 項之業務侵占罪、修正前
刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及刑法第216 條、第215 條之
行使業務上登載不實文書罪，實質上認定之犯罪事實亦無增加，
又無其他適用法條不當之情形。依上開說明，自有『不利益變更
禁止』原則之適用，原判決論處較第一審為重之刑度，自顯有刑
事訴訟法第378 條所定判決不適用法則或適用法則不當之違背法
令。四、案經確定。爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非
常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑事訴訟法第370 條規定：「由被告上訴或為被告之利
益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原
審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣
告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第1 項規定，於第一審或第二
審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之
刑時，準用之。」故本法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二
審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。
由本法第370 條第1 項前段反面解釋，倘係檢察官對被告之不利
益提起上訴：(一)、其上訴有理由者，則在被告未提起上訴時，第
二審自得撤銷第一審判決而諭知較重之刑。(二)、於被告亦提起上
訴然無理由者，第二審若認檢察官上訴主張第一審判決適用法條
不當或量刑過輕有理由時，亦得撤銷第一審判決並改判較重之刑
。(三)、被告並未提起上訴，但檢察官之上訴無理由者，苟第一審
判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審即不得諭知較第一
審判決為重之刑。(四)、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審
量刑過輕提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決
為重之刑。但如第一審判決有適用法條不當而撤銷之情形，則不
在此限。(五)、於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審適用法條
不當提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審判決為重
之刑。(六)、於被告亦提起上訴，然兩造上訴均無理由者，若第一
審判決並無適用法條不當而撤銷之情形，第二審亦不得諭知較第
一審判決為重之刑。至認定第二審上訴有無理由，一般取決於判
決主文，因科刑判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律
之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在及所論處之罪
名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，是確定科刑判決之實質確
定力，僅發生於主文。若主文未記載，縱使於判決之事實、理由
已認定被告之犯罪事實，仍不生實質確定力，即不得認已判決，
而屬漏未判決應補行判決之問題，該漏判部分，則既未經判決，
自不發生判決確定之情形，依法不得提起非常上訴；此與判決主
文、事實已有敘及，而理由內未加說明之理由不備，或主文記載
與事實、理由之認定不相一致之理由矛盾之違背法令，對於刑罰
權對象之犯罪事實範圍同一性不生影響，無礙於判決之確定，得
賴提起非常上訴救濟之情形不同。經查：本件第一審判決認定被
告張啟賢係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪、修正前同法第
339 條第1 項之詐欺取財罪及同法第216 條、第215 條之行使業
務上登載不實文書罪。主文則諭知「張啟賢犯第一審判決附表（
下稱第一審附表）一、三各編號主文欄所示之罪，各處第一審附
表一、三各編號主文欄所示之刑，又犯第一審附表二主文欄所示
之罪，處第一審附表二主文欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸
月。其餘被訴部分均無罪。」被告及檢察官均不服該判決提起上
訴，經臺灣高等法院105 年度上訴字第749 號判決（下稱原判決
）就被告上訴部分中之關於第一審附表一編號2 、4 及第一審附
表三編號2 、3 、4 部分均撤銷，其主文第1 至4 項則諭知「原
判決（即第一審判決）關於第一審附表一編號2 、4 及第一審附
表三編號2 、3 、4 部分均撤銷。張啟賢犯如原判決附表（下稱
附表）五編號2 、4 、35、36、37所示之罪，各處如各該編號所
示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編號35、36、37部
分，易科罰金之折算標準及沒收均如各該編號所示，所減得之刑
應執行有期徒刑7 月，如易科罰金以新臺幣1,000 元折算1 日。
其他上訴（即第一審附表一編號1 、3 、5 至32、第一審附表二
、第一審附表三編號1 、第一審附表四部分）駁回。上開撤銷改
判之附表五編號2 、4 與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如附
表五編號1 、3 、5 至34所示），應執行有期徒刑8 年。」而原
判決就本件犯罪事實乃論以與第一審相同罪名（見原判決理由壹
、七、(一)），另認定被告所涉如原判決附表五編號2、4、35至
37部分之犯罪，有中華民國96年罪犯減刑條例減刑之事由，第一
審有漏未減刑，對被告不利予以撤銷（見原判決理由壹、六、(一)
）；對於檢察官上訴則認無理由，而予以駁回（見原判決理由壹
、六、(四)及七、(三)）。又檢察官上訴意旨固另認第一審關
於被告定應執行5年6月部分顯然過輕，有違比例原則（見原判決
卷一第178頁），然原判決就此部分未交代第一審關於定應執行刑
部分究有何違法或不當而應予撤銷之理由，又因其主文並未撤銷
第一審判決關於應執行刑部分，自不能認係漏未判決，僅能認屬
判決理由不備。原判決就此既認定第一審判決認事用法均無違誤
，並駁回被告及檢察官關於此部分之上訴，撤銷部分則係因第一
審判決未依法減刑，並改判較第一審判決為輕之刑期，理由亦未
敘述第一審判決有何其他違法或不當情形。則於檢察官對被告之
不利益提起上訴，被告亦提起上訴，而原判決認其等上訴均無理
由時，竟於其判決主文第4項就撤銷改判之原判決附表五編號2、
4 與上訴駁回關於有罪部分所處之刑（如原判決附表五編號1、3
、5 至34所示）部分，諭知「應執行有期徒刑8 年」，其主文第
4 項所定應執行刑顯較第一審判決為重，自有違不利益變更禁止
原則，而屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨
，執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決附表五編號1 至34定
應執行之刑部分撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，刑法第51條
第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 11 月 5 日
（一）刑事訴訟法第 370 條規定：「由被告上訴或為被告之
利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決
之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在
此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行
之刑。第 1 項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判
決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時
，準用之。」故本法第 370 條第 2 項、第 3 項，已針
對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更
禁止原則之適用。由本法第 370 條第 1 項前段反面解
釋，倘係檢察官對被告之不利益提起上訴：(一)、其
上訴有理由者，則在被告未提起上訴時，第二審自得
撤銷第一審判決而諭知較重之刑。(二)、於被告亦提
起上訴然無理由者，第二審若認檢察官上訴主張第一
審判決適用法條不當或量刑過輕有理由時，亦得撤銷
第一審判決並改判較重之刑。(三)、被告並未提起上
訴，但檢察官之上訴無理由者，苟第一審判決並無適
用法條不當而撤銷之情形，第二審即不得諭知較第一
審判決為重之刑。(四)、於被告亦提起上訴，然檢察
官僅以第一審量刑過輕提起上訴而無理由者，第二審
自不得諭知較第一審判決為重之刑。但如第一審判決
有適用法條不當而撤銷之情形，則不在此限。(五)、
於被告亦提起上訴，然檢察官僅以第一審適用法條不
當提起上訴而無理由者，第二審自不得諭知較第一審
判決為重之刑。(六)、於被告亦提起上訴，然兩造上
訴均無理由者，若第一審判決並無適用法條不當而撤
銷之情形，第二審亦不得諭知較第一審判決為重之刑
。至認定第二審上訴有無理由，一般取決於判決主文
，因科刑判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用
法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存
在及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容
，是確定科刑判決之實質確定力，僅發生於主文。若
主文未記載，縱使於判決之事實、理由已認定被告之
犯罪事實，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而
屬漏未判決應補行判決之問題，該漏判部分，則既未
經判決，自不發生判決確定之情形，依法不得提起非
常上訴；此與判決主文、事實已有敘及，而理由內未
加說明之理由不備，或主文記載與事實、理由之認定
不相一致之理由矛盾之違背法令，對於刑罰權對象之
犯罪事實範圍同一性不生影響，無礙於判決之確定，
得賴提起非常上訴救濟之情形不同。
（二）本件第一審判決認定被告張○賢係犯刑法第 336 條第
2 項之業務侵占罪、修正前同法第 339 條第 1 項之詐
欺取財罪及同法第 216 條、第 215 條之行使業務上登
載不實文書罪。主文則諭知「張○賢犯第一審判決附
表（下稱第一審附表）一、三各編號主文欄所示之罪
，各處第一審附表一、三各編號主文欄所示之刑，又
犯第一審附表二主文欄所示之罪，處第一審附表二主
文欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年陸月。其餘被訴
部分均無罪。」被告及檢察官均不服該判決提起上訴
，經臺灣高等法院 105 年度上訴字第 749 號判決（下
稱原判決）就被告上訴部分中之關於第一審附表一編
號 2、4 及第一審附表三編號 2、3、4 部分均撤銷，其
主文第 1 至 4 項則諭知「原判決（即第一審判決）關
於第一審附表一編號 2、4 及第一審附表三編號 2、3
、4 部分均撤銷。張○賢犯如原判決附表（下稱附表
）五編號 2、4、35、36、37 所示之罪，各處如各該編
號所示之刑，並減刑如各該編號所示；其中附表五編
號 35、36、37 部分，易科罰金之折算標準及沒收均如
各該編號所示，所減得之刑應執行有期徒刑 7 月，如
易科罰金以新臺幣 1,000 元折算 1 日。其他上訴（即
第一審附表一編號 1、3、5 至 32、第一審附表二、第
一審附表三編號 1、第一審附表四部分）駁回。上開
撤銷改判之附表五編號 2、4 與上訴駁回關於有罪部分
所處之刑（如附表五編號 1、3、5 至 34 所示），應執
行有期徒刑 8 年。」而原判決就本件犯罪事實乃論以
與第一審相同罪名（見原判決理由壹、七、(一)），
另認定被告所涉如原判決附表五編號 2、4、35 至 37
部分之犯罪，有中華民國 96 年罪犯減刑條例減刑之事
由，第一審有漏未減刑，對被告不利予以撤銷（見原
判決理由壹、六、(一)）；對於檢察官上訴則認無理
由，而予以駁回（見原判決理由壹、六、(四)及七
、(三)）。又檢察官上訴意旨固另認第一審關於被告
定應執行 5 年 6 月部分顯然過輕，有違比例原則，然
原判決就此部分未交代第一審關於定應執行刑部分究
有何違法或不當而應予撤銷之理由，又因其主文並未
撤銷第一審判決關於應執行刑部分，自不能認係漏未
判決，僅能認屬判決理由不備。原判決就此既認定第
一審判決認事用法均無違誤，並駁回被告及檢察官關
於此部分之上訴，撤銷部分則係因第一審判決未依法
減刑，並改判較第一審判決為輕之刑期，理由亦未敘
述第一審判決有何其他違法或不當情形。則於檢察官
對被告之不利益提起上訴，被告亦提起上訴，而原判
決認其等上訴均無理由時，竟於其判決主文第 4 項就
撤銷改判之原判決附表五編號 2、4 與上訴駁回關於有
罪部分所處之刑（如原判決附表五編號 1、3、5 至 34
所示）部分，諭知「應執行有期徒刑 8 年」，其主文
第 4 項所定應執行刑顯較第一審判決為重，自有違不
利益變更禁止原則，而屬違背法令。案經確定，且不
利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。應
由本院將原判決附表五編號 1 至 34 定應執行之刑部分
撤銷，另行判決如主文第 2 項所示，以資救濟。
參考法條：刑事訴訟法第370條。