最高法院刑事判決 112 年度台上字第 4189 號
裁判字號：最高法院 112 年度台上字第 4189 號刑事判決
裁判日期：民國 112 年 11 月 02 日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決 112 年度台上字第 4189 號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳佳琳
上 訴 人
即 被 告 黃泓溢
選任辯護人 李菁琪律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺中分院中華民國 112 年 7 月 25 日第二審判決（112 年度上
訴字第 1070 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署 111 年度偵字第
10902 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違
背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當
，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理
由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程
式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告黃泓溢（下稱被告）之
犯行明確，因而撤銷第一審判決，改判適用毒品危害防制條例
（下稱毒品條例）第 17 條第 2 項減輕其刑之規定，論處被告犯
販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，共 2 罪罪刑（各處有
期徒刑 3 年 10 月，應執行有期徒刑 4 年），並依法為沒收（追
徵）之諭知。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、檢察官及被告上訴意旨略以：
㈠檢察官部分：被告及其原審辯護人明確答稱：「被告主觀上不
知道所販賣毒品混合有二種以上毒品」、「本案應該沒有毒品
條例第 9 條第 3 項加重其刑的適用」、「否認主觀上知悉混合
」、「我以為只有一種第三級毒品的成分」、「被告主觀上並
無認知毒品咖啡包具有混合二種以上毒品之確定故意或間接故
意認知」、「本案自不能適用毒品條例第 9 條第 3 項加重其刑
」等語。已「明確否認」有販賣混合二種毒品之咖啡包（下稱
咖啡包）之直接故意或不確定故意。原判決卻仍認為被告於審
判中均自白犯行，而依毒品條例第 17 條第 2 項之規定減輕其刑
，有適用法則不當之違法。
㈡被告部分
1.被告於偵查之初即供出並指認本案毒品上游之身分（姓名詳卷
，下稱上游），以及交易毒品之聯絡方式；警方並據以逮捕，
現由檢察官偵辦中。上游未到案之不利益不應由被告承擔。原
審不適用毒品條例第 17 條第 1 項規定減輕其刑，判決違法，且
有調查職責未盡之違誤。
2.被告雖曾施用過咖啡包，但僅有高中畢業學歷，且無化學、藥
學背景，難以想像可以分辨 4-甲基甲基卡西酮，及甲基-N,N二甲基卡西酮之不同，更無法透過施用辨別成分，實難認其對
所販賣之咖啡包內含上開成分有所預見。況被告販賣對象僅許
伍泓 1 人，兩人相識甚久且均有施用咖啡包之習慣，彼此間僅
有互通有無之零星有償轉讓；且被告並未投入販賣咖啡包市場
，復別無其他毒品前科，自無從預見所販賣之咖啡包可能混合
二種以上毒品，而無直接或間接故意。原審僅以被告施用咖啡
包及投入販賣咖啡包之市場，以臆測、推斷方式，認被告有不
確定故意，有判決不適用法則之違法。
3.被告始終坦承本案犯罪事實，並主動積極配合檢警調查、查獲
上游，節省司法資源，並表示悔悟；且僅販賣 1 人、2 次，數量
及價金均少，非大盤毒梟，顯見主觀惡性及情節均輕；加以被
告有正當收入、熱心公益、品行良好，如遽以毒品條例第 4 條
第 2 項（第 3 項）規定之重刑論罪，客觀上足以引起一般同情
。原審不適用刑法第 59 條規定，有判決不適用法則之違法。
四、惟查：
㈠原審認定被告可預見所販賣之咖啡包可能含有混合二種以上第
三級毒品，仍意圖營利，基於縱所販賣之咖啡包混合二種以上
第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意，販賣混合有 4-甲基
甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（均為第三級毒品）之咖
啡包予許伍泓計 2 次之事實，已敘明其所憑之依據及憑以認定
之理由。有關被告如何有前述之不確定故意，並說明略以：毒
品條例第 9 條第 3 項關於販賣混合二種以上之毒品，應加重其
刑之規定，已施行 1 年以上；被告供稱咖啡包本來是自己施用
，但後來越買越多，因為許伍泓有時會詢問，才會賣給他等語
，足見被告原即為施用咖啡包之人，對於咖啡包內含有前述成
分，應有所預見。況且，被告既投入販賣咖啡包市場，對於混
合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝、包
裝混合而成新興毒品之社會情況，主觀上當可預見，並容任其
發生，其有未必故意，可以認定等語（見原判決第 3、4 頁）。
亦即係綜合以上事證，經整體觀察、判斷所得，並無上訴意旨
所指以臆測方式認定事實之違法。被告關於此部分之上訴，係
就原審採證認事之適法職權行使，重為爭執，難認是合法之上
訴第三審理由。
㈡原審以被告獲案後雖供出毒品上游，但犯罪調（偵）查機關並
未因而查獲，認為無毒品條例第 17 條第 1 項之適用，已敘明其
理由，略謂：被告雖於警詢及檢察官訊問時均陳明其所販賣咖
啡包之上游。然經調查結果，警方之職務報告記載：雖已立案
偵辦，仍需調閱相關人等通聯紀錄分析，尚待釐清上游之實際
住處；臺灣彰化地方檢察署亦回覆表示偵查中尚未查獲各情。
足見被告雖供出其毒品來源，然迄本案言詞辯論終結時，並無
因而查獲之情形（見原判決第 7 頁）。亦即被告固供出其咖啡
包之上游，但並無因而經犯罪調（偵）查機關查獲之事證，原
審認與毒品條例第 17 條第 1 項規定之要件不合，而未予適用，
於法並無不合。被告此部分上訴亦係就已經原審明確論斷之事
項，再事爭執，難認是合法之上訴第三審理由。
㈢販賣第一級至第四級毒品者，毒品條例第 4 條第 1 項至第 4 項
分別定有處罰規定，但所販賣之毒品若混合二種以上，同條例
第 9 條第 3 項規定，應適用其中最高級別毒品之法定刑，並加
重其刑至二分之一。亦即，以販賣毒品言，前述第 9 條第 3 項
之規定，係就販賣毒品內涵已有變更之個別犯罪行為予以加重
，使成立另一獨立之罪，法定刑亦因此發生變更，而屬毒品條
例第 4 條第 1 項至第 4 項以外之獨立犯罪類型。然以上加重規
定，本質上仍係以同條例第 4 條第 1 項至第 4 項之販賣罪之構
成要件及法定刑為基礎；僅因所販賣之毒品混合二種以上，乃
將刑法想像競合犯應從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。
因此，行為人就其販賣某一級別之毒品，若已自白，但對於其
以同一行為所販賣者混合有同一級別但品項不同之毒品之事實
未為自白，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相
當原則，自無剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。查原審認被
告於偵查、審判中就其意圖營利而販賣咖啡包予許伍泓之犯行
，均已自白，認有毒品條例第 17 條第 2 項之適用，已說明其認
定之理由，略以：被告於偵查及歷次審判中，均自白其基於營
利意圖，販售毒品予許伍泓，亦即已就毒品條例第 4 條（第 3
項）之販賣毒品罪有所自白；被告就混合二種以上毒品之加重
構成要件雖辯稱並未明知，然其並不爭執咖啡包內含有一種毒
品成分，堪認其就犯罪事實之重要之點均始終自白不諱，仍應
依毒品條例第 17 條第 2 項之規定減輕其刑等語（見原判決第 6
頁）。核其論斷、說明，於法並無不合。檢察官之上訴，係就
原審適用法律之合法職權行使，重為爭執，並非適法之上訴第
三審理由。
㈣刑法第 59 條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同
情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地
；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未
依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為提起第三
審上訴之理由。經查，原判決認為被告之本案犯罪無刑法第 59
條之適用，已敘明其理由，略以：被告係智識健全之人，販賣
混合二種以上第三級毒品犯行，嚴重影響社會治安，尤以許伍
泓於取得咖啡包後已據以販售他人，足見已造成相當程度之危
害；且經適用毒品條例第 17 條第 2 項減輕其刑後，法定刑度已
大幅降低。況且，被告 2 次販賣咖啡包之數量各為 50 包，價格
各達新臺幣 11,000 元。考量案件具體情形，依一般國民社會感
情，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形等語（見原判決第 7、
8 頁）。核其論斷、說明，於法並無不合，亦無濫用裁量權限之
違法情形。被告上訴意旨就屬於原審裁量職權之合法行使，再
事指摘，尚非合法之上訴第三審理由。
五、依上說明，本件檢察官及被告之上訴均違背法律上之程式，俱
應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 2 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 林怡秀
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日
毒品危害防制條例第 9 條第 3 項之規定，係就販賣毒品內
涵已有變更之個別犯罪行為予以加重，使成立另一獨立之
罪，法定刑亦因此發生變更，而屬毒品條例第 4 條第 1 項
至第 4 項以外之獨立犯罪類型。然以上加重規定，本質上仍
係以同條例第 4 條第 1 項至第 4 項之販賣罪之構成要件及
法定刑為基礎；僅因所販賣之毒品混合二種以上，乃將刑法
想像競合犯應從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。因此
，行為人就其販賣某一級別之毒品，若已自白，但對於其以
同一行為所販賣者混合有同一級別但品項不同之毒品之事
實未為自白，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪
刑相當原則，自無剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。
參考法條：毒品危害防制條例第 4 條、第 9 條、第 17 條第 2
項。
裁判日期：民國 112 年 11 月 02 日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決 112 年度台上字第 4189 號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官陳佳琳
上 訴 人
即 被 告 黃泓溢
選任辯護人 李菁琪律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院臺中分院中華民國 112 年 7 月 25 日第二審判決（112 年度上
訴字第 1070 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署 111 年度偵字第
10902 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違
背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷
內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當
，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理
由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程
式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告黃泓溢（下稱被告）之
犯行明確，因而撤銷第一審判決，改判適用毒品危害防制條例
（下稱毒品條例）第 17 條第 2 項減輕其刑之規定，論處被告犯
販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，共 2 罪罪刑（各處有
期徒刑 3 年 10 月，應執行有期徒刑 4 年），並依法為沒收（追
徵）之諭知。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、檢察官及被告上訴意旨略以：
㈠檢察官部分：被告及其原審辯護人明確答稱：「被告主觀上不
知道所販賣毒品混合有二種以上毒品」、「本案應該沒有毒品
條例第 9 條第 3 項加重其刑的適用」、「否認主觀上知悉混合
」、「我以為只有一種第三級毒品的成分」、「被告主觀上並
無認知毒品咖啡包具有混合二種以上毒品之確定故意或間接故
意認知」、「本案自不能適用毒品條例第 9 條第 3 項加重其刑
」等語。已「明確否認」有販賣混合二種毒品之咖啡包（下稱
咖啡包）之直接故意或不確定故意。原判決卻仍認為被告於審
判中均自白犯行，而依毒品條例第 17 條第 2 項之規定減輕其刑
，有適用法則不當之違法。
㈡被告部分
1.被告於偵查之初即供出並指認本案毒品上游之身分（姓名詳卷
，下稱上游），以及交易毒品之聯絡方式；警方並據以逮捕，
現由檢察官偵辦中。上游未到案之不利益不應由被告承擔。原
審不適用毒品條例第 17 條第 1 項規定減輕其刑，判決違法，且
有調查職責未盡之違誤。
2.被告雖曾施用過咖啡包，但僅有高中畢業學歷，且無化學、藥
學背景，難以想像可以分辨 4-甲基甲基卡西酮，及甲基-N,N二甲基卡西酮之不同，更無法透過施用辨別成分，實難認其對
所販賣之咖啡包內含上開成分有所預見。況被告販賣對象僅許
伍泓 1 人，兩人相識甚久且均有施用咖啡包之習慣，彼此間僅
有互通有無之零星有償轉讓；且被告並未投入販賣咖啡包市場
，復別無其他毒品前科，自無從預見所販賣之咖啡包可能混合
二種以上毒品，而無直接或間接故意。原審僅以被告施用咖啡
包及投入販賣咖啡包之市場，以臆測、推斷方式，認被告有不
確定故意，有判決不適用法則之違法。
3.被告始終坦承本案犯罪事實，並主動積極配合檢警調查、查獲
上游，節省司法資源，並表示悔悟；且僅販賣 1 人、2 次，數量
及價金均少，非大盤毒梟，顯見主觀惡性及情節均輕；加以被
告有正當收入、熱心公益、品行良好，如遽以毒品條例第 4 條
第 2 項（第 3 項）規定之重刑論罪，客觀上足以引起一般同情
。原審不適用刑法第 59 條規定，有判決不適用法則之違法。
四、惟查：
㈠原審認定被告可預見所販賣之咖啡包可能含有混合二種以上第
三級毒品，仍意圖營利，基於縱所販賣之咖啡包混合二種以上
第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意，販賣混合有 4-甲基
甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮（均為第三級毒品）之咖
啡包予許伍泓計 2 次之事實，已敘明其所憑之依據及憑以認定
之理由。有關被告如何有前述之不確定故意，並說明略以：毒
品條例第 9 條第 3 項關於販賣混合二種以上之毒品，應加重其
刑之規定，已施行 1 年以上；被告供稱咖啡包本來是自己施用
，但後來越買越多，因為許伍泓有時會詢問，才會賣給他等語
，足見被告原即為施用咖啡包之人，對於咖啡包內含有前述成
分，應有所預見。況且，被告既投入販賣咖啡包市場，對於混
合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝、包
裝混合而成新興毒品之社會情況，主觀上當可預見，並容任其
發生，其有未必故意，可以認定等語（見原判決第 3、4 頁）。
亦即係綜合以上事證，經整體觀察、判斷所得，並無上訴意旨
所指以臆測方式認定事實之違法。被告關於此部分之上訴，係
就原審採證認事之適法職權行使，重為爭執，難認是合法之上
訴第三審理由。
㈡原審以被告獲案後雖供出毒品上游，但犯罪調（偵）查機關並
未因而查獲，認為無毒品條例第 17 條第 1 項之適用，已敘明其
理由，略謂：被告雖於警詢及檢察官訊問時均陳明其所販賣咖
啡包之上游。然經調查結果，警方之職務報告記載：雖已立案
偵辦，仍需調閱相關人等通聯紀錄分析，尚待釐清上游之實際
住處；臺灣彰化地方檢察署亦回覆表示偵查中尚未查獲各情。
足見被告雖供出其毒品來源，然迄本案言詞辯論終結時，並無
因而查獲之情形（見原判決第 7 頁）。亦即被告固供出其咖啡
包之上游，但並無因而經犯罪調（偵）查機關查獲之事證，原
審認與毒品條例第 17 條第 1 項規定之要件不合，而未予適用，
於法並無不合。被告此部分上訴亦係就已經原審明確論斷之事
項，再事爭執，難認是合法之上訴第三審理由。
㈢販賣第一級至第四級毒品者，毒品條例第 4 條第 1 項至第 4 項
分別定有處罰規定，但所販賣之毒品若混合二種以上，同條例
第 9 條第 3 項規定，應適用其中最高級別毒品之法定刑，並加
重其刑至二分之一。亦即，以販賣毒品言，前述第 9 條第 3 項
之規定，係就販賣毒品內涵已有變更之個別犯罪行為予以加重
，使成立另一獨立之罪，法定刑亦因此發生變更，而屬毒品條
例第 4 條第 1 項至第 4 項以外之獨立犯罪類型。然以上加重規
定，本質上仍係以同條例第 4 條第 1 項至第 4 項之販賣罪之構
成要件及法定刑為基礎；僅因所販賣之毒品混合二種以上，乃
將刑法想像競合犯應從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。
因此，行為人就其販賣某一級別之毒品，若已自白，但對於其
以同一行為所販賣者混合有同一級別但品項不同之毒品之事實
未為自白，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相
當原則，自無剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。查原審認被
告於偵查、審判中就其意圖營利而販賣咖啡包予許伍泓之犯行
，均已自白，認有毒品條例第 17 條第 2 項之適用，已說明其認
定之理由，略以：被告於偵查及歷次審判中，均自白其基於營
利意圖，販售毒品予許伍泓，亦即已就毒品條例第 4 條（第 3
項）之販賣毒品罪有所自白；被告就混合二種以上毒品之加重
構成要件雖辯稱並未明知，然其並不爭執咖啡包內含有一種毒
品成分，堪認其就犯罪事實之重要之點均始終自白不諱，仍應
依毒品條例第 17 條第 2 項之規定減輕其刑等語（見原判決第 6
頁）。核其論斷、說明，於法並無不合。檢察官之上訴，係就
原審適用法律之合法職權行使，重為爭執，並非適法之上訴第
三審理由。
㈣刑法第 59 條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同
情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地
；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未
依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為提起第三
審上訴之理由。經查，原判決認為被告之本案犯罪無刑法第 59
條之適用，已敘明其理由，略以：被告係智識健全之人，販賣
混合二種以上第三級毒品犯行，嚴重影響社會治安，尤以許伍
泓於取得咖啡包後已據以販售他人，足見已造成相當程度之危
害；且經適用毒品條例第 17 條第 2 項減輕其刑後，法定刑度已
大幅降低。況且，被告 2 次販賣咖啡包之數量各為 50 包，價格
各達新臺幣 11,000 元。考量案件具體情形，依一般國民社會感
情，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形等語（見原判決第 7、
8 頁）。核其論斷、說明，於法並無不合，亦無濫用裁量權限之
違法情形。被告上訴意旨就屬於原審裁量職權之合法行使，再
事指摘，尚非合法之上訴第三審理由。
五、依上說明，本件檢察官及被告之上訴均違背法律上之程式，俱
應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 2 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 林怡秀
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 11 月 7 日
毒品危害防制條例第 9 條第 3 項之規定，係就販賣毒品內
涵已有變更之個別犯罪行為予以加重，使成立另一獨立之
罪，法定刑亦因此發生變更，而屬毒品條例第 4 條第 1 項
至第 4 項以外之獨立犯罪類型。然以上加重規定，本質上仍
係以同條例第 4 條第 1 項至第 4 項之販賣罪之構成要件及
法定刑為基礎；僅因所販賣之毒品混合二種以上，乃將刑法
想像競合犯應從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。因此
，行為人就其販賣某一級別之毒品，若已自白，但對於其以
同一行為所販賣者混合有同一級別但品項不同之毒品之事
實未為自白，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪
刑相當原則，自無剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。
參考法條：毒品危害防制條例第 4 條、第 9 條、第 17 條第 2
項。