最高法院刑事判決 109年度台非字第25號
裁判字號：最高法院 109 年台非字第 25 號刑事判決
裁判日期：民國 109 年 03 月 04 日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事判決 109年度台非字第25號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 柯國星
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，
對於臺灣高等法院臺南分院中華民國97年6月6日確定裁定（97年
度聲字第829 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一按定應執行刑之裁定，與科刑判決具
有同一效力，倘有違背法令，而於受刑人不利，應許提起非
常上訴，以資救濟。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之
；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期
以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。數
罪併罰有二以上之裁判者，依第51條之規定，定其應執行刑
。刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款、第53條分別定有
明文。又按數罪併罰定應執行刑之案件，固屬法院自由裁量
之事項，但法院所為刑之酌定如逾越上開規定之外部界限、
或定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則等內部裁量
法則，非不得指為違法。若即分屬不同案件之數罪併罰，倘
一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告
之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即
，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定
之執行刑加計後之刑之總和。蓋刑法第50條規定，裁判確定
前犯數罪者，併合處罰之目的在使被告（或受刑人）得依同
法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利
益。從而，在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪
之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行
刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是
法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計
後之刑之總和，亦屬違背法令。有最高法院107 年度台非字
第107 號判決，可資參照。二經查：被告柯國星前因犯違反
毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法96年度訴字第73
9 號刑事判決判處柯國星共同犯附表1 至10所示販賣第一級
毒品拾罪，均累犯，各處如附表1 至10所示之刑（均有期徒
刑15年），並定應執行有期徒刑25年在案，嗣上訴後亦經臺
灣高等法院臺南分院96年度上訴1246號、及最高法院97年度
1863號駁回上訴，於97年5 月1 日確定在案（下稱甲案）。
嗣被告又因違反毒品危害防制條例、竊盜、妨害自由等案經
判決確定後，再經臺灣嘉義地方法院97年度聲字第249 號裁
定應執行有期徒刑2 年8 月確定在案（下稱乙案），詎原裁
定於97年6 月6 日再就上開甲、乙案，依刑法第53條規定再
定應執行刑時，以本件甲乙二案總計刑期僅有期徒刑27 年8
月，原裁定所定應執行刑為有期徒刑30年，已較重於前定執
行刑加計後之刑之總和，足認原裁定所為裁量權之行使，已
違反數罪併罰定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止等內
部裁量法則，有適用法則不當之違法。三案經確定，且不利
於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴
，以資糾正救濟。」等語。
二、本院按：非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令
所設之救濟方法，以統一各級法院對於法令之解釋為其主要
目的。所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決（裁定）
之援用法令與當時應適用之法令有所違背而言；故原確定裁
判所援用之法令，如與當時應適用之法令並無違背，即難以
其後法令變更或法院所持之法令上見解變更為由，提起非常
上訴，而使前之確定裁判受影響。又數罪併罰，有二裁判以
上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條
定有明文，而如何定其應執行刑，則應由法院視個案具體情
節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職
權，依刑法第51條規定之方法為之。而在本件裁定確定前，
關於一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，如再與其他裁
判宣告之刑定其執行刑時，應以何者為基礎，本院當時有效
之法律見解為「前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告
之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與
後裁判宣告之刑，定其執行刑。」（本院前59年台抗字第36
7 號判例）雖本院於民國103 年9 月2 日第14次刑事庭會議
作成決議，以刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對
第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原
則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪
之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑
時，在法理上亦應同受此原則之拘束，上開判例不合時宜，
不再援用。惟同時說明此為本院所持法令上之見解變更，故
對於該則判例公告不再援用前所為之確定裁判，不得據以提
起非常上訴，而使前之裁判受影響，並於同年10月3 日公告
不再援用上開判例。查本件被告柯國星犯如原裁定附表（下
稱附表）所示之17罪，分別經法院判處所示之宣告刑，總計
有期徒刑153 年2 月又15日確定。因上開各罪合於數罪併罰
定應執行刑之規定，檢察官聲請定其應執行之刑，經原審法
院於97年6 月6 日以97年度聲字第829 號裁定定應執行有期
徒刑30年，同年6 月17日確定，有各該刑事判決、裁定、臺
灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。雖原裁定所定應執行
有期徒刑30年，較重於附表編號1 至7 等罪原定應執行有期
徒刑2 年8 月，於加計同附表編號8 至17原定應執行有期徒
刑25年後刑之總和（即有期徒刑27年8 月），但依本件裁定
當時本院所持之法律上見解，前定之執行刑既因重定執行刑
而當然失效，原審法院本於裁量權之行使，所後定之執行刑
並未踰越刑法第51條第5 款所定範圍，與當時應適用之法令
並無違背。自難因原裁定確定後，本院所持之法令上見解有
變更，執為非常上訴之理由，而使前之裁判受影響。非常上
訴意旨執以指摘原裁定關於定應執行之刑違反不利益變更禁
止原則與自由裁量之內部性界限，應有誤解，難認為有理由
，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
（一）非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令所設
之救濟方法，以統一各級法院對於法令之解釋為其主要
目的。所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決（裁
定）之援用法令與當時應適用之法令有所違背而言；故
原確定裁判所援用之法令，如與當時應適用之法令並無
違背，即難以其後法令變更或法院所持之法令上見解變
更為由，提起非常上訴，而使前之確定裁判受影響。又
數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第 51 條之規定，
定其應執行之刑，同法第 53 條定有明文，而如何定其
應執行刑，則應由法院視個案具體情節之不同，以其各
罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第
51 條規定之方法為之。而在本件裁定確定前，關於一裁
判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，如再與其他裁判宣
告之刑定其執行刑時，應以何者為基礎，本院當時有效
之法律見解為「前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪
宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基
礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。」（本院前 59
年台抗字第 367 號判例）雖本院於民國 103 年 9 月 2 日
第 14 次刑事庭會議作成決議，以刑事訴訟法第 370 條
第 2 項、第 3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之
刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案
件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行
刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦
應同受此原則之拘束，上開判例不合時宜，不再援用。
惟同時說明此為本院所持法令上之見解變更，故對於該
則判例公告不再援用前所為之確定裁判，不得據以提起
非常上訴，而使前之裁判受影響，並於同年 10 月 3 日
公告不再援用上開判例。
（二）本件被告柯○星犯如原裁定附表（下稱附表）所示之 17
罪，分別經法院判處所示之宣告刑，總計有期徒刑 153
年 2 月又 15 日確定。因上開各罪合於數罪併罰定應執
行刑之規定，檢察官聲請定其應執行之刑，經原審法院
於 97 年 6 月 6 日以 97 年度聲字第 829 號裁定定應執行
有期徒刑 30 年，同年 6 月 17 日確定，有各該刑事判決
、裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。雖原
裁定所定應執行有期徒刑 30 年，較重於附表編號 1 至 7
等罪原定應執行有期徒刑 2 年 8 月，於加計同附表編號
8 至 17 原定應執行有期徒刑 25 年後刑之總和（即有期
徒刑 27 年 8 月），但依本件裁定當時本院所持之法律
上見解，前定之執行刑既因重定執行刑而當然失效，原
審法院本於裁量權之行使，所後定之執行刑並未踰越刑
法第 51 條第 5 款所定範圍，與當時應適用之法令並無
違背。自難因原裁定確定後，本院所持之法令上見解有
變更，執為非常上訴之理由，而使前之裁判受影響。非
常上訴意旨執以指摘原裁定關於定應執行之刑違反不利
益變更禁止原則與自由裁量之內部性界限，應有誤解，
難認為有理由，應予駁回。
參考法條：刑事訴訟法第 370 條第 2、3 項、第 441 條。
刑法第 5 條第 5 款。
裁判日期：民國 109 年 03 月 04 日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事判決 109年度台非字第25號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 柯國星
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，
對於臺灣高等法院臺南分院中華民國97年6月6日確定裁定（97年
度聲字第829 號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一按定應執行刑之裁定，與科刑判決具
有同一效力，倘有違背法令，而於受刑人不利，應許提起非
常上訴，以資救濟。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之
；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期
以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。數
罪併罰有二以上之裁判者，依第51條之規定，定其應執行刑
。刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款、第53條分別定有
明文。又按數罪併罰定應執行刑之案件，固屬法院自由裁量
之事項，但法院所為刑之酌定如逾越上開規定之外部界限、
或定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則等內部裁量
法則，非不得指為違法。若即分屬不同案件之數罪併罰，倘
一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告
之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即
，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定
之執行刑加計後之刑之總和。蓋刑法第50條規定，裁判確定
前犯數罪者，併合處罰之目的在使被告（或受刑人）得依同
法第51條各款規定，享有併合處罰、限制加重刑罰之恤刑利
益。從而，在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪
之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行
刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是
法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計
後之刑之總和，亦屬違背法令。有最高法院107 年度台非字
第107 號判決，可資參照。二經查：被告柯國星前因犯違反
毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法96年度訴字第73
9 號刑事判決判處柯國星共同犯附表1 至10所示販賣第一級
毒品拾罪，均累犯，各處如附表1 至10所示之刑（均有期徒
刑15年），並定應執行有期徒刑25年在案，嗣上訴後亦經臺
灣高等法院臺南分院96年度上訴1246號、及最高法院97年度
1863號駁回上訴，於97年5 月1 日確定在案（下稱甲案）。
嗣被告又因違反毒品危害防制條例、竊盜、妨害自由等案經
判決確定後，再經臺灣嘉義地方法院97年度聲字第249 號裁
定應執行有期徒刑2 年8 月確定在案（下稱乙案），詎原裁
定於97年6 月6 日再就上開甲、乙案，依刑法第53條規定再
定應執行刑時，以本件甲乙二案總計刑期僅有期徒刑27 年8
月，原裁定所定應執行刑為有期徒刑30年，已較重於前定執
行刑加計後之刑之總和，足認原裁定所為裁量權之行使，已
違反數罪併罰定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止等內
部裁量法則，有適用法則不當之違法。三案經確定，且不利
於被告，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴
，以資糾正救濟。」等語。
二、本院按：非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令
所設之救濟方法，以統一各級法院對於法令之解釋為其主要
目的。所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決（裁定）
之援用法令與當時應適用之法令有所違背而言；故原確定裁
判所援用之法令，如與當時應適用之法令並無違背，即難以
其後法令變更或法院所持之法令上見解變更為由，提起非常
上訴，而使前之確定裁判受影響。又數罪併罰，有二裁判以
上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第53條
定有明文，而如何定其應執行刑，則應由法院視個案具體情
節之不同，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職
權，依刑法第51條規定之方法為之。而在本件裁定確定前，
關於一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，如再與其他裁
判宣告之刑定其執行刑時，應以何者為基礎，本院當時有效
之法律見解為「前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告
之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與
後裁判宣告之刑，定其執行刑。」（本院前59年台抗字第36
7 號判例）雖本院於民國103 年9 月2 日第14次刑事庭會議
作成決議，以刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對
第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原
則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪
之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑
時，在法理上亦應同受此原則之拘束，上開判例不合時宜，
不再援用。惟同時說明此為本院所持法令上之見解變更，故
對於該則判例公告不再援用前所為之確定裁判，不得據以提
起非常上訴，而使前之裁判受影響，並於同年10月3 日公告
不再援用上開判例。查本件被告柯國星犯如原裁定附表（下
稱附表）所示之17罪，分別經法院判處所示之宣告刑，總計
有期徒刑153 年2 月又15日確定。因上開各罪合於數罪併罰
定應執行刑之規定，檢察官聲請定其應執行之刑，經原審法
院於97年6 月6 日以97年度聲字第829 號裁定定應執行有期
徒刑30年，同年6 月17日確定，有各該刑事判決、裁定、臺
灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。雖原裁定所定應執行
有期徒刑30年，較重於附表編號1 至7 等罪原定應執行有期
徒刑2 年8 月，於加計同附表編號8 至17原定應執行有期徒
刑25年後刑之總和（即有期徒刑27年8 月），但依本件裁定
當時本院所持之法律上見解，前定之執行刑既因重定執行刑
而當然失效，原審法院本於裁量權之行使，所後定之執行刑
並未踰越刑法第51條第5 款所定範圍，與當時應適用之法令
並無違背。自難因原裁定確定後，本院所持之法令上見解有
變更，執為非常上訴之理由，而使前之裁判受影響。非常上
訴意旨執以指摘原裁定關於定應執行之刑違反不利益變更禁
止原則與自由裁量之內部性界限，應有誤解，難認為有理由
，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 4 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 3 月 5 日
（一）非常上訴制度，係為糾正確定裁判之審判違背法令所設
之救濟方法，以統一各級法院對於法令之解釋為其主要
目的。所謂審判違背法令，係指審判程序或其判決（裁
定）之援用法令與當時應適用之法令有所違背而言；故
原確定裁判所援用之法令，如與當時應適用之法令並無
違背，即難以其後法令變更或法院所持之法令上見解變
更為由，提起非常上訴，而使前之確定裁判受影響。又
數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第 51 條之規定，
定其應執行之刑，同法第 53 條定有明文，而如何定其
應執行刑，則應由法院視個案具體情節之不同，以其各
罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第
51 條規定之方法為之。而在本件裁定確定前，關於一裁
判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，如再與其他裁判宣
告之刑定其執行刑時，應以何者為基礎，本院當時有效
之法律見解為「前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪
宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基
礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。」（本院前 59
年台抗字第 367 號判例）雖本院於民國 103 年 9 月 2 日
第 14 次刑事庭會議作成決議，以刑事訴訟法第 370 條
第 2 項、第 3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行之
刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案
件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行
刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦
應同受此原則之拘束，上開判例不合時宜，不再援用。
惟同時說明此為本院所持法令上之見解變更，故對於該
則判例公告不再援用前所為之確定裁判，不得據以提起
非常上訴，而使前之裁判受影響，並於同年 10 月 3 日
公告不再援用上開判例。
（二）本件被告柯○星犯如原裁定附表（下稱附表）所示之 17
罪，分別經法院判處所示之宣告刑，總計有期徒刑 153
年 2 月又 15 日確定。因上開各罪合於數罪併罰定應執
行刑之規定，檢察官聲請定其應執行之刑，經原審法院
於 97 年 6 月 6 日以 97 年度聲字第 829 號裁定定應執行
有期徒刑 30 年，同年 6 月 17 日確定，有各該刑事判決
、裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。雖原
裁定所定應執行有期徒刑 30 年，較重於附表編號 1 至 7
等罪原定應執行有期徒刑 2 年 8 月，於加計同附表編號
8 至 17 原定應執行有期徒刑 25 年後刑之總和（即有期
徒刑 27 年 8 月），但依本件裁定當時本院所持之法律
上見解，前定之執行刑既因重定執行刑而當然失效，原
審法院本於裁量權之行使，所後定之執行刑並未踰越刑
法第 51 條第 5 款所定範圍，與當時應適用之法令並無
違背。自難因原裁定確定後，本院所持之法令上見解有
變更，執為非常上訴之理由，而使前之裁判受影響。非
常上訴意旨執以指摘原裁定關於定應執行之刑違反不利
益變更禁止原則與自由裁量之內部性界限，應有誤解，
難認為有理由，應予駁回。
參考法條：刑事訴訟法第 370 條第 2、3 項、第 441 條。
刑法第 5 條第 5 款。