最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一三三號
【裁判字號】 105,台非,133
【裁判日期】 1050818
【裁判案由】 偽造有價證券等罪定應執行刑
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一三三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 楊健男
上列上訴人因被告偽造有價證券等罪定應執行刑案件，對於台灣
高等法院中華民國一０四年十月二十三日確定裁定（一０四年度
聲字第三四二四號；聲請案號：台灣高等法院檢察署一０四年度
執聲字第一四七七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：
「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟
法第 378 條定有明文。次按『開始再審之裁定確定後，法
院應依其審級之通常程序更為審判，刑事訴訟法第 436 條
定有明文。是於本院裁定開始再審後，前審判決，已於開
始再審之裁定確定後，失其效力，自應就上訴人等不服第
一審判決所為之上訴有無理由，加以裁判，縱使開始再審
之裁定不無違法情形，然其既經確定，亦非上級審法院所
能糾正，更無從於再審程序，就再審之訴是否合法另為裁
判』（最高法院 27 年上字第 2093 號、33 年上字第 1742 號判
例要旨參照）。
二、查被告楊健男前因違反破產法案件，經台灣高等法院 98 年
度上重訴字第 73 號判決、最高法院 102 年度台上字第 5269
號判決判處有期徒刑 2 年，緩刑 4 年確定（即原裁定附表 1
所示之罪，下稱第 1 案）；復因偽造有價證券案件，經台
灣高等法院 102 年度上重更二字第 9 號判決、最高法院 104
年度台上字第 1794 號判決判處有期徒刑 3 年 6 月確定（即原
裁定附表 2 所示之罪，下稱第 2 案）。嗣經台灣嘉義地方法
院 104 年度撤緩字第 68 號裁定撤銷第 1 案之緩刑宣告確定。
台灣高等法院嗣於 105 年 3 月 9 日以 104 年度聲再字第 531 號
裁定，對第 2 案確定判決裁定開始再審（105 年 3 月 17 日確
定），並停止刑罰之執行（105 年 3 月 21 日確定）在案。是
原裁定定應執行刑所憑藉之第 2 案確定判決既經裁定再審
確定而失其確定效力，則第 2 案確定判決即回復至尚未確
定前之狀態，此與原裁定定應執行刑所依據之刑法第 53 條
規定『數罪併罰，有二裁判以上者，依第 51 條之規定，定
其應執行刑』之要件不合，原裁定顯有適用法則不當之違
背法令。
三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第 441 條、第
443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：
（一）定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確
定後，如發現有違背法令之情形，自得對之提起非常上訴
。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適
用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應依原裁判所確
定之事實為基礎，僅就原裁判所認定之事實，審核適用法
令有無違誤。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；應依
刑法第 50 條、第 53 條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪
事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法
第 50 條第 1 項前段、刑事訴訟法第 477 條第 1 項分別定有明
文；因之，檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官
所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行
刑之要件而為裁定，於法並無不合；縱該裁定確定後，檢
察官發現其中一罪經裁定開始再審而更行審理程序，原關
於該罪之確定判決失其效力（本院 33 年上字第 1742 號、54
年台上字第 2809 號判例參照），亦僅屬檢察官是否就所餘
之罪指揮執行，或於仍有數罪時，另聲請法院裁定定其應
執行刑之問題，此項法院裁定確定後所生之事實變更，與
判斷原定應執行刑裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原
確定裁定違背法令。
（二）經查，本件被告楊健男曾於民國 100 年間，因違反破產法
案件，經台灣高等法院以 98 年度上重訴字第 73 號判決處有
期徒刑 2 年，緩刑 4 年，並經本院 102 年度台上字第 5269 號
判決，以檢察官及被告之第三審上訴均不合法律上之程式
，駁回檢察官及被告之上訴而告確定（下稱甲案）。復因
偽造有價證券案件，經台灣高等法院以 102 年度上重更(二)
字第 9 號判決處有期徒刑 3 年 6 月，並經本院 104 年度台上字
第 1794 號判決，以被告之第三審上訴不合法律上之程式，
駁回被告之上訴而確定（下稱乙案）。嗣上開甲案經台灣
嘉義地方法院以 104 年度撤緩字第 68 號裁定撤銷緩刑宣告
確定。台灣高等法院檢察署檢察官即以 104 年度執聲字第
1477 號聲請就上開甲、乙二案之罪所處之刑定其應執行刑
；台灣高等法院乃於 104 年 10 月 23 日以 104 年度聲字第 3424
號裁定應執行有期徒刑 5 年確定（下稱原確定裁定）。經
核並無違誤。故雖台灣高等法院於 105 年 3 月 9 日以 104 年度
聲再字第 531 號裁定就上開乙案開始再審，並停止該案刑
罰之執行，致原確定裁定所列之乙案確定判決失其效力，
然此為事實之變更，與判斷原確定裁定是否違背法令無涉
，尚難執此謂原確定裁定違法。揆諸上揭說明，非常上訴
意旨執此指摘原確定裁定違背法令，自難認為有理由，應
予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 洪 昌 宏
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十二 日
訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，能否加以補正？此於
我國，法無明文，德國實務、通說，持肯定說；法國相反；日本
戰前採同法國，戰後採同德國，但仍有異說。我國學者間乃有主
張訴訟條件之欠缺，究竟應否准予補正，必須調和「法的安定性
」與「法的具體妥當性」，經作適當之衡量後，始可決定；倘准
予補正反較不許補正，更能符合訴訟整體利益，且對被告亦不致
發生不當之損害者，為達訴訟之合目的性，自應許可其補正。蓋
此種情形，如不許其補正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程
序上之繁瑣，並無實益，故許其補正。細言之，學說上已發展出
因當事人未異議而治癒；對被告權益未生影響而治癒；基於訴訟
經濟考量而治癒；及不得治癒之瑕疵等區分。既於學理上圓融合
理，在實務運作上，亦合情便民。兼顧被害人權益照料，無礙被
告訴訟防禦權行使，實質正義可獲彰顯。本此，檢察官以非告訴
乃論之罪起訴，經法院審理結果，認為係犯告訴乃論之罪，或裁
判上一罪，其犯罪事實之一部，係告訴乃論之罪，未經告訴者，
仍應許其於起訴後補正（參看司法院院字第二一○五號解釋），
此因檢察官公訴提起之作為，並無可受非難的情形存在，而被害
人之權益亦由此獲得適當維護。且此種告訴之補正，依上述司法
院解釋，猶不限於第一審，縱是在第二審，亦得為之。至於告訴
乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，
該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑
事訴訟法第二百三十六條第一項固定有明文，此代行告訴制度之
設計，本具有充實訴訟要件，滿足公共利益之用意，是檢察官指
定代行告訴人之指定方式，並無一定限制。若檢察官偵查結果，
認為被告所涉，非屬告訴乃論之罪（例如殺人未遂、重傷害），
本不生指定代行告訴問題；但在案件調、偵查中，如被害人已成
年、無配偶，傷重陷於昏迷，其父母不諳法律，基於親情，單憑
國民法律感情，向司法警察（官）或檢察官表示欲對於該加害之
被告，提出控訴，此情固不生合法告訴之效力，嗣於檢察官依非
告訴乃論罪名提起公訴後，審判中，被害人之父母，經人指點，
依法向民事法院聲准宣告禁治產，並取得監護人（法定代理人）
身分，而刑事案件審理結果，認屬告訴乃論之罪，則先前該父母
之不合法告訴瑕疵，當認已經治癒，並發生補正告訴之效果，此
部分訴訟條件無欠缺，法院為實體的罪刑判決，尚難謂程序違法
。唯有如此理解，才能確實保護被害人，符合現代進步的刑事訴
訟法律思潮。
參考法條：刑法第二百七十七條第一項、第二百八十七條。
兒童及少年福利與權益保障法第一百一十二條第一項。
刑事訴訟法第二百三十六條第一項。
【裁判日期】 1050818
【裁判案由】 偽造有價證券等罪定應執行刑
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一三三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 楊健男
上列上訴人因被告偽造有價證券等罪定應執行刑案件，對於台灣
高等法院中華民國一０四年十月二十三日確定裁定（一０四年度
聲字第三四二四號；聲請案號：台灣高等法院檢察署一０四年度
執聲字第一四七七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：
「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟
法第 378 條定有明文。次按『開始再審之裁定確定後，法
院應依其審級之通常程序更為審判，刑事訴訟法第 436 條
定有明文。是於本院裁定開始再審後，前審判決，已於開
始再審之裁定確定後，失其效力，自應就上訴人等不服第
一審判決所為之上訴有無理由，加以裁判，縱使開始再審
之裁定不無違法情形，然其既經確定，亦非上級審法院所
能糾正，更無從於再審程序，就再審之訴是否合法另為裁
判』（最高法院 27 年上字第 2093 號、33 年上字第 1742 號判
例要旨參照）。
二、查被告楊健男前因違反破產法案件，經台灣高等法院 98 年
度上重訴字第 73 號判決、最高法院 102 年度台上字第 5269
號判決判處有期徒刑 2 年，緩刑 4 年確定（即原裁定附表 1
所示之罪，下稱第 1 案）；復因偽造有價證券案件，經台
灣高等法院 102 年度上重更二字第 9 號判決、最高法院 104
年度台上字第 1794 號判決判處有期徒刑 3 年 6 月確定（即原
裁定附表 2 所示之罪，下稱第 2 案）。嗣經台灣嘉義地方法
院 104 年度撤緩字第 68 號裁定撤銷第 1 案之緩刑宣告確定。
台灣高等法院嗣於 105 年 3 月 9 日以 104 年度聲再字第 531 號
裁定，對第 2 案確定判決裁定開始再審（105 年 3 月 17 日確
定），並停止刑罰之執行（105 年 3 月 21 日確定）在案。是
原裁定定應執行刑所憑藉之第 2 案確定判決既經裁定再審
確定而失其確定效力，則第 2 案確定判決即回復至尚未確
定前之狀態，此與原裁定定應執行刑所依據之刑法第 53 條
規定『數罪併罰，有二裁判以上者，依第 51 條之規定，定
其應執行刑』之要件不合，原裁定顯有適用法則不當之違
背法令。
三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第 441 條、第
443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：
（一）定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確
定後，如發現有違背法令之情形，自得對之提起非常上訴
。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適
用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應依原裁判所確
定之事實為基礎，僅就原裁判所認定之事實，審核適用法
令有無違誤。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；應依
刑法第 50 條、第 53 條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪
事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法
第 50 條第 1 項前段、刑事訴訟法第 477 條第 1 項分別定有明
文；因之，檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官
所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行
刑之要件而為裁定，於法並無不合；縱該裁定確定後，檢
察官發現其中一罪經裁定開始再審而更行審理程序，原關
於該罪之確定判決失其效力（本院 33 年上字第 1742 號、54
年台上字第 2809 號判例參照），亦僅屬檢察官是否就所餘
之罪指揮執行，或於仍有數罪時，另聲請法院裁定定其應
執行刑之問題，此項法院裁定確定後所生之事實變更，與
判斷原定應執行刑裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原
確定裁定違背法令。
（二）經查，本件被告楊健男曾於民國 100 年間，因違反破產法
案件，經台灣高等法院以 98 年度上重訴字第 73 號判決處有
期徒刑 2 年，緩刑 4 年，並經本院 102 年度台上字第 5269 號
判決，以檢察官及被告之第三審上訴均不合法律上之程式
，駁回檢察官及被告之上訴而告確定（下稱甲案）。復因
偽造有價證券案件，經台灣高等法院以 102 年度上重更(二)
字第 9 號判決處有期徒刑 3 年 6 月，並經本院 104 年度台上字
第 1794 號判決，以被告之第三審上訴不合法律上之程式，
駁回被告之上訴而確定（下稱乙案）。嗣上開甲案經台灣
嘉義地方法院以 104 年度撤緩字第 68 號裁定撤銷緩刑宣告
確定。台灣高等法院檢察署檢察官即以 104 年度執聲字第
1477 號聲請就上開甲、乙二案之罪所處之刑定其應執行刑
；台灣高等法院乃於 104 年 10 月 23 日以 104 年度聲字第 3424
號裁定應執行有期徒刑 5 年確定（下稱原確定裁定）。經
核並無違誤。故雖台灣高等法院於 105 年 3 月 9 日以 104 年度
聲再字第 531 號裁定就上開乙案開始再審，並停止該案刑
罰之執行，致原確定裁定所列之乙案確定判決失其效力，
然此為事實之變更，與判斷原確定裁定是否違背法令無涉
，尚難執此謂原確定裁定違法。揆諸上揭說明，非常上訴
意旨執此指摘原確定裁定違背法令，自難認為有理由，應
予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 洪 昌 宏
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 二十二 日
訴訟條件的欠缺，於起訴之後、審理之中，能否加以補正？此於
我國，法無明文，德國實務、通說，持肯定說；法國相反；日本
戰前採同法國，戰後採同德國，但仍有異說。我國學者間乃有主
張訴訟條件之欠缺，究竟應否准予補正，必須調和「法的安定性
」與「法的具體妥當性」，經作適當之衡量後，始可決定；倘准
予補正反較不許補正，更能符合訴訟整體利益，且對被告亦不致
發生不當之損害者，為達訴訟之合目的性，自應許可其補正。蓋
此種情形，如不許其補正，必於諭知不受理後再行起訴，徒增程
序上之繁瑣，並無實益，故許其補正。細言之，學說上已發展出
因當事人未異議而治癒；對被告權益未生影響而治癒；基於訴訟
經濟考量而治癒；及不得治癒之瑕疵等區分。既於學理上圓融合
理，在實務運作上，亦合情便民。兼顧被害人權益照料，無礙被
告訴訟防禦權行使，實質正義可獲彰顯。本此，檢察官以非告訴
乃論之罪起訴，經法院審理結果，認為係犯告訴乃論之罪，或裁
判上一罪，其犯罪事實之一部，係告訴乃論之罪，未經告訴者，
仍應許其於起訴後補正（參看司法院院字第二一○五號解釋），
此因檢察官公訴提起之作為，並無可受非難的情形存在，而被害
人之權益亦由此獲得適當維護。且此種告訴之補正，依上述司法
院解釋，猶不限於第一審，縱是在第二審，亦得為之。至於告訴
乃論之罪，無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者，
該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人，刑
事訴訟法第二百三十六條第一項固定有明文，此代行告訴制度之
設計，本具有充實訴訟要件，滿足公共利益之用意，是檢察官指
定代行告訴人之指定方式，並無一定限制。若檢察官偵查結果，
認為被告所涉，非屬告訴乃論之罪（例如殺人未遂、重傷害），
本不生指定代行告訴問題；但在案件調、偵查中，如被害人已成
年、無配偶，傷重陷於昏迷，其父母不諳法律，基於親情，單憑
國民法律感情，向司法警察（官）或檢察官表示欲對於該加害之
被告，提出控訴，此情固不生合法告訴之效力，嗣於檢察官依非
告訴乃論罪名提起公訴後，審判中，被害人之父母，經人指點，
依法向民事法院聲准宣告禁治產，並取得監護人（法定代理人）
身分，而刑事案件審理結果，認屬告訴乃論之罪，則先前該父母
之不合法告訴瑕疵，當認已經治癒，並發生補正告訴之效果，此
部分訴訟條件無欠缺，法院為實體的罪刑判決，尚難謂程序違法
。唯有如此理解，才能確實保護被害人，符合現代進步的刑事訴
訟法律思潮。
參考法條：刑法第二百七十七條第一項、第二百八十七條。
兒童及少年福利與權益保障法第一百一十二條第一項。
刑事訴訟法第二百三十六條第一項。