最高法院刑事判決 107年度台上字第3589號
【裁判字號】 107,台上,3589
【裁判日期】 1070926
【裁判案由】 違反組織犯罪防制條例等罪
【裁判全文】
最高法院刑事判決 107年度台上字第3589號
上 訴 人 王思漢
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107年7月12日第二審判決（107 年度上訴字
第814號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度少連偵字第18
1、217號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定王思漢有其事實欄（下稱事實）一、二所載
之犯行明確，因而撤銷第一審關於事實一部分之科刑判決，
改判論處上訴人如其附表（下稱附表）二編號1 所示指揮犯
罪組織1 罪刑（一行為同時觸犯成年人與少年共同犯三人以
上加重詐欺取財未遂罪）並為刑前強制工作及沒收宣告；另
事實二部分，則維持第一審論處上訴人如附表二編號2至207
所示之成年人與少年共同犯三人以上加重詐欺取財既遂15罪
刑、成年人與少年共同犯三人以上加重詐欺取財未遂191 罪
刑及沒收宣告之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。已
詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：
(一)原判決就上訴人所犯關於指揮犯罪組織之證據能力認定，援
引刑事訴訟法第159條之5，而認證人即共犯林盈毅、劉信緯
、蕭舜展，以及少年即共犯鍾○達、朱○成、鄭○銘、郭○
愷等人（下稱林盈毅等7 人、均另案審理）於警詢之陳述，
及其等於偵查中以被告身分所為之陳述，有證據能力，與組
織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄
，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊
問證人之程序者為限，始得採為證據」有違。
(二)原判決未就組織犯罪防制條例新法修正後之構成要件變更部
分，加以比較論述、論斷說明，有判決理由不備之違誤。
(三)林盈毅、劉信緯、蕭舜展所為證述雖堪認上訴人係代號「金
福氣」電信詐欺第一線機房（下稱金福氣第一線機房）之現
場管理人。然第一線機房之成員並非上訴人所招募，被害人
名冊為第二線機房所提供，且另有第二、三線機房、話務系
統商、設備商分擔犯行，薪資數額為綽號「阿東」之成年男
子所決定，上訴人亦須實際撥打詐騙電話，則上訴人的任務
是否屬於組織犯罪防制條例第3條第1項所稱之「指揮」實有
疑義；又相類似之電信詐欺案件，即擔任電信詐欺第一線機
房之現場管理人，各級地方法院認尚未達犯罪組織之「指揮
」程度者，所在多有。是上訴人前開所為是否已達「指揮」
犯罪組織之程度，抑或僅係「參與」犯罪組織？應有詳細調
查、認定之必要。原判決並未詳加調查釐清，亦未於判決理
由內為必要之論述說明，而有調查未盡及理由欠備之違法。
(四)上訴人於警詢時即坦白認罪，其後歷經第一審、原審審理亦
均自白認罪，未曾更易，顯見上訴人係出於真誠之悔意，亦
有助於訴訟經濟，節省司法資源；且上訴人有祖父母及子女
需扶養。原判決未審酌上情，猶量處附表二所示之刑及對上
訴人定應執行有期徒刑5年4月，並為刑前強制工作3 年，應
屬過重，而有違反罪刑相當、比例原則及公平原則之違法。
(五)原判決所適用之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第
一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，
其期間為3 年。」並未審酌行為人所為行為之嚴重性、行為
人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，
不論行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強
制工作3 年，應有牴觸憲法第23條所定比例原則之疑義，爰
依司法院釋字第371 號解釋之意旨，聲請本院裁定停止訴訟
程序，聲請司法院解釋。
四、惟按：
(一)組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定
訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被
告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用
刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，
是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即
絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告
於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其
得否為證據。查原判決固於證據能力部分，援引刑事訴訟法
第159條之5之規定，將林盈毅等7 人警詢之陳述及偵查中以
被告身分所為陳述，併採為上訴人所犯指揮犯罪組織部分之
證據，與上述規定有違，惟林盈毅等7 人除為上開陳述外，
亦於檢察官偵查時依法具結，而為相同之陳述，及於法院審
理中在法官面前為大致相同之陳述，一併經原判決採為證據
（見原判決第4至5頁），是除去林盈毅等7 人上開有瑕疵部
分，仍應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵即與判決本旨不
生影響，不容據為第三審上訴之合法理由。
(二)原判決已敘明關於指揮、參與犯罪組織之法定刑並未修正，
是上訴人所犯違反組織犯罪防制條例部分，尚無新舊法比較
之問題等旨（見原判決第6至7頁）。核無上訴意旨所指之違
誤。
(三)組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、
主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組
織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度
，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有
關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定
任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於
核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，
實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電
信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手
集團及水房（資金流），各流別如有3 人以上，通常即有各
該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成
，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之
行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責
人，尤其是電信流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、
主持或操縱者之指示而為、所轄人員非其招募、薪資非其決
定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然其於整體詐欺
犯罪集團中，係居於指揮該流別行止之核心地位，且為串起
各流別分工之重要節點，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項
所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取號令，而為行動之一
般成員有別。是原判決依憑上訴人自白及林盈毅等7 人之證
述，而認上訴人實際負責金福氣第一線機房之一切運作，指
揮該機房等情，符合組織犯罪防制條例第3條第1項所稱「指
揮」之要件，即無不當；其縱未敘明上情，對於判決本旨不
生影響，僅係理由說明較為簡略而已，仍與判決不載理由或
調查未盡之違法有別。
(四)刑之量定及定其應執行之刑，屬事實審法院得依職權裁量之
事項，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，
即不得任意指摘其為違法。原判決已於理由內具體敘明如何
以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而分
別改判或維持第一審量處上訴人如附表二「罪名及宣告刑」
欄所示各刑，並定其應執行刑為有期徒刑5年4月，及依法宣
告刑前強制工作。經核各該量處之刑及定應執行刑，均係在
法定範圍內，既無明顯失輕、失重或濫用裁量權之情形，亦
難遽指為違法。
(五)法院就所適用之法律若無合理確信認有牴觸憲法之疑義，基
於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重，自應做
合憲解釋。而不生依司法院釋字第371 號解釋意旨，裁定停
止訴訟程序並聲請司法院大法官解釋之問題。本件上訴人就
附表二編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1 項前段
之指揮犯罪組織罪，其惡性及為害均較一般「參與」者為鉅
，亦與一般「參與」者可能誤入歧途、參與程度較淺有所不
同，是以原判決依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，宣
告上訴人應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3 年等
情，核與強制工作之宣告乃補充刑罰之不足，協助犯罪行為
人再社會化，及就一般預防之刑事政策目標，並具有消泯犯
罪組織及有效遏阻組織犯罪發展之功能，為維護社會秩序、
保障人民權益所必要等實質內涵相符，尚無違憲之疑義。
五、上訴意旨或係對原審採證、認事及量刑等職權之行使，或就
枝節性而不影響判決本旨之事項，任意指摘，經核均與首述
法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 2 日
組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項前段與後段，分別就「發
起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」
犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並
異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處
遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮
」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動
之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指
一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又詐欺集團
之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商
（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如
有 3 人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流
別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為
之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯
罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是電信流之負責
人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而
為、所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參與
該流別之工作等情事，然其於整體詐欺犯罪集團中，係居
於指揮該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重
要節點，自屬組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項所指「指揮
」犯罪組織之人，與僅聽取號令，而為行動之一般成員有
別。是原判決依憑上訴人自白及林○毅等 7 人之證述，而
認上訴人實際負責金福氣第一線機房之一切運作，指揮該
機房等情，符合組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項所稱「指
揮」之要件，即無不當；其縱未敘明上情，對於判決本旨
不生影響，僅係理由說明較為簡略而已，仍與判決不載理
由或調查未盡之違法有別。
參考法條：組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項。
【裁判日期】 1070926
【裁判案由】 違反組織犯罪防制條例等罪
【裁判全文】
最高法院刑事判決 107年度台上字第3589號
上 訴 人 王思漢
選任辯護人 張右人律師
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國107年7月12日第二審判決（107 年度上訴字
第814號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度少連偵字第18
1、217號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第
三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定王思漢有其事實欄（下稱事實）一、二所載
之犯行明確，因而撤銷第一審關於事實一部分之科刑判決，
改判論處上訴人如其附表（下稱附表）二編號1 所示指揮犯
罪組織1 罪刑（一行為同時觸犯成年人與少年共同犯三人以
上加重詐欺取財未遂罪）並為刑前強制工作及沒收宣告；另
事實二部分，則維持第一審論處上訴人如附表二編號2至207
所示之成年人與少年共同犯三人以上加重詐欺取財既遂15罪
刑、成年人與少年共同犯三人以上加重詐欺取財未遂191 罪
刑及沒收宣告之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。已
詳述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略稱：
(一)原判決就上訴人所犯關於指揮犯罪組織之證據能力認定，援
引刑事訴訟法第159條之5，而認證人即共犯林盈毅、劉信緯
、蕭舜展，以及少年即共犯鍾○達、朱○成、鄭○銘、郭○
愷等人（下稱林盈毅等7 人、均另案審理）於警詢之陳述，
及其等於偵查中以被告身分所為之陳述，有證據能力，與組
織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄
，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊
問證人之程序者為限，始得採為證據」有違。
(二)原判決未就組織犯罪防制條例新法修正後之構成要件變更部
分，加以比較論述、論斷說明，有判決理由不備之違誤。
(三)林盈毅、劉信緯、蕭舜展所為證述雖堪認上訴人係代號「金
福氣」電信詐欺第一線機房（下稱金福氣第一線機房）之現
場管理人。然第一線機房之成員並非上訴人所招募，被害人
名冊為第二線機房所提供，且另有第二、三線機房、話務系
統商、設備商分擔犯行，薪資數額為綽號「阿東」之成年男
子所決定，上訴人亦須實際撥打詐騙電話，則上訴人的任務
是否屬於組織犯罪防制條例第3條第1項所稱之「指揮」實有
疑義；又相類似之電信詐欺案件，即擔任電信詐欺第一線機
房之現場管理人，各級地方法院認尚未達犯罪組織之「指揮
」程度者，所在多有。是上訴人前開所為是否已達「指揮」
犯罪組織之程度，抑或僅係「參與」犯罪組織？應有詳細調
查、認定之必要。原判決並未詳加調查釐清，亦未於判決理
由內為必要之論述說明，而有調查未盡及理由欠備之違法。
(四)上訴人於警詢時即坦白認罪，其後歷經第一審、原審審理亦
均自白認罪，未曾更易，顯見上訴人係出於真誠之悔意，亦
有助於訴訟經濟，節省司法資源；且上訴人有祖父母及子女
需扶養。原判決未審酌上情，猶量處附表二所示之刑及對上
訴人定應執行有期徒刑5年4月，並為刑前強制工作3 年，應
屬過重，而有違反罪刑相當、比例原則及公平原則之違法。
(五)原判決所適用之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第
一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，
其期間為3 年。」並未審酌行為人所為行為之嚴重性、行為
人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，
不論行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強
制工作3 年，應有牴觸憲法第23條所定比例原則之疑義，爰
依司法院釋字第371 號解釋之意旨，聲請本院裁定停止訴訟
程序，聲請司法院解釋。
四、惟按：
(一)組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆
錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定
訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被
告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用
刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，
是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即
絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告
於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其
得否為證據。查原判決固於證據能力部分，援引刑事訴訟法
第159條之5之規定，將林盈毅等7 人警詢之陳述及偵查中以
被告身分所為陳述，併採為上訴人所犯指揮犯罪組織部分之
證據，與上述規定有違，惟林盈毅等7 人除為上開陳述外，
亦於檢察官偵查時依法具結，而為相同之陳述，及於法院審
理中在法官面前為大致相同之陳述，一併經原判決採為證據
（見原判決第4至5頁），是除去林盈毅等7 人上開有瑕疵部
分，仍應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵即與判決本旨不
生影響，不容據為第三審上訴之合法理由。
(二)原判決已敘明關於指揮、參與犯罪組織之法定刑並未修正，
是上訴人所犯違反組織犯罪防制條例部分，尚無新舊法比較
之問題等旨（見原判決第6至7頁）。核無上訴意旨所指之違
誤。
(三)組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、
主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組
織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度
，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有
關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定
任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於
核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，
實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電
信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手
集團及水房（資金流），各流別如有3 人以上，通常即有各
該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成
，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之
行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責
人，尤其是電信流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、
主持或操縱者之指示而為、所轄人員非其招募、薪資非其決
定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然其於整體詐欺
犯罪集團中，係居於指揮該流別行止之核心地位，且為串起
各流別分工之重要節點，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項
所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取號令，而為行動之一
般成員有別。是原判決依憑上訴人自白及林盈毅等7 人之證
述，而認上訴人實際負責金福氣第一線機房之一切運作，指
揮該機房等情，符合組織犯罪防制條例第3條第1項所稱「指
揮」之要件，即無不當；其縱未敘明上情，對於判決本旨不
生影響，僅係理由說明較為簡略而已，仍與判決不載理由或
調查未盡之違法有別。
(四)刑之量定及定其應執行之刑，屬事實審法院得依職權裁量之
事項，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，
即不得任意指摘其為違法。原判決已於理由內具體敘明如何
以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而分
別改判或維持第一審量處上訴人如附表二「罪名及宣告刑」
欄所示各刑，並定其應執行刑為有期徒刑5年4月，及依法宣
告刑前強制工作。經核各該量處之刑及定應執行刑，均係在
法定範圍內，既無明顯失輕、失重或濫用裁量權之情形，亦
難遽指為違法。
(五)法院就所適用之法律若無合理確信認有牴觸憲法之疑義，基
於法秩序之安定性及權力分立民主憲政原則之尊重，自應做
合憲解釋。而不生依司法院釋字第371 號解釋意旨，裁定停
止訴訟程序並聲請司法院大法官解釋之問題。本件上訴人就
附表二編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1 項前段
之指揮犯罪組織罪，其惡性及為害均較一般「參與」者為鉅
，亦與一般「參與」者可能誤入歧途、參與程度較淺有所不
同，是以原判決依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，宣
告上訴人應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3 年等
情，核與強制工作之宣告乃補充刑罰之不足，協助犯罪行為
人再社會化，及就一般預防之刑事政策目標，並具有消泯犯
罪組織及有效遏阻組織犯罪發展之功能，為維護社會秩序、
保障人民權益所必要等實質內涵相符，尚無違憲之疑義。
五、上訴意旨或係對原審採證、認事及量刑等職權之行使，或就
枝節性而不影響判決本旨之事項，任意指摘，經核均與首述
法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 2 日
組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項前段與後段，分別就「發
起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」
犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並
異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處
遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮
」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動
之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指
一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又詐欺集團
之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商
（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如
有 3 人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流
別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為
之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯
罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是電信流之負責
人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而
為、所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參與
該流別之工作等情事，然其於整體詐欺犯罪集團中，係居
於指揮該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重
要節點，自屬組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項所指「指揮
」犯罪組織之人，與僅聽取號令，而為行動之一般成員有
別。是原判決依憑上訴人自白及林○毅等 7 人之證述，而
認上訴人實際負責金福氣第一線機房之一切運作，指揮該
機房等情，符合組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項所稱「指
揮」之要件，即無不當；其縱未敘明上情，對於判決本旨
不生影響，僅係理由說明較為簡略而已，仍與判決不載理
由或調查未盡之違法有別。
參考法條：組織犯罪防制條例第 3 條第 1 項。