最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四○九二號
【裁判字號】 102,台上,4092
【裁判日期】 1021009
【裁判案由】 偽造文書
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四○九二號
上 訴 人 鍾德璋
上列上訴人因偽造文書案件，不服國防部最高軍事法院中華民國
一○一年十一月八日上訴審判決（一○一年上訴字第○○九號，
起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署一○○年偵字第
○三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鍾德璋部分撤銷，發交台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人鍾德璋原係陸軍後備九○八旅通信連中
士台長，為該連參四（補給）業務承辦人，係身分公務員。民國
九十四年間，前後備九一四旅通信連之「Ｍ１３Ａ１式雙目望遠
鏡」（下稱Ｍ型望遠鏡）四具遺失報准核賠，惟未撥補新品或除
帳。嗣九一四旅裁撤移交由九○八旅接收，陳志銘（判刑確定）
接任該通信連連長，重新報請遺失核賠，因相關資料遺失，屢遭
退件，造成「有帳無料」情況，陳員為解決此困境，乃自費訂購
仿製「ＴＳ－７１式雙目望遠鏡」（下稱Ｔ型望遠鏡）四具，於
一○○年七月間，指示上訴人以裝檢時發現Ｍ型望遠鏡型式不符
，實為Ｔ型望遠鏡，應辦理帳籍調整變更為由，在該連辦公室，
由陳志銘指導上訴人以公務電腦登載不實理由於職務上所掌之「
軍品調整報告表」等公文書，另由不知情之陳宇楓、潘星迪（二
人均無罪確定）簽章後，上訴人再依陳志銘指示，在公務電腦上
製作不實之呈文正本，由陳宇楓呈報後備九○八旅，足生損害於
國軍裝備管理之正確性等情。因而撤銷第一審無罪之判決，改判
論處上訴人行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之
公文書罪刑，固非無見。
惟按刑法第二十一條第二項規定：依所屬上級公務員命令之職務
上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。則以但書所定排
除本文之阻卻違法事由之適用，應就明知命令違法為嚴格之證明
。尤其軍人以服從為天職，陸海空軍刑法第四十七條第一項並就
違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令者，定有處罰。於
此，雖非可謂軍人排除上開刑法但書之適用，惟於判斷其是否明
知上級命令違法時，自應與一般公務員不同，即應採更高密度之
審查標準，以免在違法執行與抗命間產生義務衝突。就具體個案
，並應審酌有無期待可能性而阻卻責任。依原判決之認定事實，
連長陳志銘就有關本件九○八旅通信連裝備呈報事宜，應屬長官
職權範圍內所為與軍事有關之命令，身為參四承辦人之上訴人，
有不得違抗之義務，揆之首開說明，於認定其係明知命令違法，
自須高度、嚴格之標準。原判決理由參、一之(三)徒以上訴人、陳
志銘、證人陳宇楓等人之供證及相關文書，即認定其與陳員有犯
意聯絡及行為分擔（原判決第十三至十五頁），未就上揭明知命
令違法之要旨詳查審認，自有證據調查未盡及理由不備之違法。
又陳志銘供稱，因此有帳無料之困境，始終無法解決，詢問上級
單位後備司令部承辦人，告以可用此帳籍調整之方式進行轉移，
故為此登載上報，伊有將此情告知上訴人，其始同意辦理等語（
偵一卷第九十四頁），如果無訛，上訴人有無程序、命令均合法
之誤認，為容許構成要件之錯誤而阻卻故意，原審未予究明，同
嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事
項，應認原判決此部分有撤銷發交之原因。再上訴人涉犯刑法第
二百十六條、第二百十三條之罪，屬陸海空軍刑法第七十六條第
一項第四款之罪，依一○二年八月十五日施行之軍事審判法第一
條第二項第一款、第二百三十七條第二項規定，應依刑事訴訟法
追訴、處罰，故發交同級之他法院，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，軍
事審判法第一條第二項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 十四 日
刑法第二十一條第二項規定：依所屬上級公務員命令之職務上行
為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。則以但書所定排除本
文之阻卻違法事由之適用，應就明知命令違法為嚴格之證明。尤
其軍人以服從為天職，陸海空軍刑法第四十七條第一項並就違抗
長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令者，定有處罰。於此，
雖非可謂軍人排除上開刑法但書之適用，惟於判斷其是否明知上
級命令違法時，自應與一般公務員不同，即應採更高密度之審查
標準，以免在違法執行與抗命間產生義務衝突。就具體個案，並
應審酌有無期待可能性而阻卻責任。
參考法條：刑法第二十一條第二項。
陸海空軍刑法第四十七條第一項。
【裁判日期】 1021009
【裁判案由】 偽造文書
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○二年度台上字第四○九二號
上 訴 人 鍾德璋
上列上訴人因偽造文書案件，不服國防部最高軍事法院中華民國
一○一年十一月八日上訴審判決（一○一年上訴字第○○九號，
起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署一○○年偵字第
○三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於鍾德璋部分撤銷，發交台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人鍾德璋原係陸軍後備九○八旅通信連中
士台長，為該連參四（補給）業務承辦人，係身分公務員。民國
九十四年間，前後備九一四旅通信連之「Ｍ１３Ａ１式雙目望遠
鏡」（下稱Ｍ型望遠鏡）四具遺失報准核賠，惟未撥補新品或除
帳。嗣九一四旅裁撤移交由九○八旅接收，陳志銘（判刑確定）
接任該通信連連長，重新報請遺失核賠，因相關資料遺失，屢遭
退件，造成「有帳無料」情況，陳員為解決此困境，乃自費訂購
仿製「ＴＳ－７１式雙目望遠鏡」（下稱Ｔ型望遠鏡）四具，於
一○○年七月間，指示上訴人以裝檢時發現Ｍ型望遠鏡型式不符
，實為Ｔ型望遠鏡，應辦理帳籍調整變更為由，在該連辦公室，
由陳志銘指導上訴人以公務電腦登載不實理由於職務上所掌之「
軍品調整報告表」等公文書，另由不知情之陳宇楓、潘星迪（二
人均無罪確定）簽章後，上訴人再依陳志銘指示，在公務電腦上
製作不實之呈文正本，由陳宇楓呈報後備九○八旅，足生損害於
國軍裝備管理之正確性等情。因而撤銷第一審無罪之判決，改判
論處上訴人行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之
公文書罪刑，固非無見。
惟按刑法第二十一條第二項規定：依所屬上級公務員命令之職務
上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。則以但書所定排
除本文之阻卻違法事由之適用，應就明知命令違法為嚴格之證明
。尤其軍人以服從為天職，陸海空軍刑法第四十七條第一項並就
違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令者，定有處罰。於
此，雖非可謂軍人排除上開刑法但書之適用，惟於判斷其是否明
知上級命令違法時，自應與一般公務員不同，即應採更高密度之
審查標準，以免在違法執行與抗命間產生義務衝突。就具體個案
，並應審酌有無期待可能性而阻卻責任。依原判決之認定事實，
連長陳志銘就有關本件九○八旅通信連裝備呈報事宜，應屬長官
職權範圍內所為與軍事有關之命令，身為參四承辦人之上訴人，
有不得違抗之義務，揆之首開說明，於認定其係明知命令違法，
自須高度、嚴格之標準。原判決理由參、一之(三)徒以上訴人、陳
志銘、證人陳宇楓等人之供證及相關文書，即認定其與陳員有犯
意聯絡及行為分擔（原判決第十三至十五頁），未就上揭明知命
令違法之要旨詳查審認，自有證據調查未盡及理由不備之違法。
又陳志銘供稱，因此有帳無料之困境，始終無法解決，詢問上級
單位後備司令部承辦人，告以可用此帳籍調整之方式進行轉移，
故為此登載上報，伊有將此情告知上訴人，其始同意辦理等語（
偵一卷第九十四頁），如果無訛，上訴人有無程序、命令均合法
之誤認，為容許構成要件之錯誤而阻卻故意，原審未予究明，同
嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事
項，應認原判決此部分有撤銷發交之原因。再上訴人涉犯刑法第
二百十六條、第二百十三條之罪，屬陸海空軍刑法第七十六條第
一項第四款之罪，依一○二年八月十五日施行之軍事審判法第一
條第二項第一款、第二百三十七條第二項規定，應依刑事訴訟法
追訴、處罰，故發交同級之他法院，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，軍
事審判法第一條第二項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 十 月 九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 十 月 十四 日
刑法第二十一條第二項規定：依所屬上級公務員命令之職務上行
為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。則以但書所定排除本
文之阻卻違法事由之適用，應就明知命令違法為嚴格之證明。尤
其軍人以服從為天職，陸海空軍刑法第四十七條第一項並就違抗
長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令者，定有處罰。於此，
雖非可謂軍人排除上開刑法但書之適用，惟於判斷其是否明知上
級命令違法時，自應與一般公務員不同，即應採更高密度之審查
標準，以免在違法執行與抗命間產生義務衝突。就具體個案，並
應審酌有無期待可能性而阻卻責任。
參考法條：刑法第二十一條第二項。
陸海空軍刑法第四十七條第一項。