最高法院刑事判決 107年度台上字第631號
【裁判字號】 107,台上,631
【裁判日期】 1070412
【裁判案由】 重傷害
【裁判全文】
最高法院刑事判決 107年度台上字第631號
上 訴 人 張五郎
選任辯護人 胡原龍律師
洪殷琪律師
上 訴 人 李雲皓
選任辯護人 林盛煌律師
上 訴 人 孫國洋
選任辯護人 劉煌基律師
上 訴 人 高暐傑
上列上訴人等因重傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年
12月27日第二審更審判決（105 年度上更字第105 號，起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第14495 、15780 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李雲皓、高暐傑部分撤銷。
李雲皓共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑參年。扣案如附表編號一
、二所示之制式手槍貳支沒收。
高暐傑共同犯重傷未遂罪，累犯，處有期徒刑參年貳月。扣案如
附表編號一、二所示之制式手槍貳支沒收。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即李雲皓、高暐傑）部分：
本件原判決認定上訴人李雲皓、高暐傑與張五郎、夏益龍（由第
一審法院通緝中）、孫國洋、甄志強（由臺灣臺北地方法院檢察
署通緝中）及真實姓名年籍不詳綽號「維多」之成年男子共7 人
（下稱李雲皓等7 人），於民國101 年7 月6 日凌晨，在臺北市
○○區○○○路○段000 ○0 號「小○○清粥小菜餐廳」（下稱
「小○○清粥店」）用餐，因對王漢文、李政育之友人陳柏凱大
聲喧嘩不滿，王漢文見狀恐生意外，乃以電話聯絡其兄王順德到
場。嗣於同日凌晨3 時53分許，王漢文適與原已用餐完畢離去旋
又折返之李雲皓等7 人在該店門外相遇，甄志強隨即持其所攜帶
如附表編號一所示具有殺傷力之捷克CZ廠100型9mm制式半自動手
槍（內裝具有殺傷力子彈，下稱Ａ槍）對空鳴槍，王漢文見狀迅
即拿起王順德攜來置於地上之水果刀防身。甄志強隨即基於重傷
之不確定故意，持Ａ槍接續對王漢文之手部、大腿等處及立於王
漢文前方之王順德腳部射擊數發子彈；李雲皓、高暐傑、張五郎
、夏益龍、孫國洋及綽號「維多」者等6 人於甄志強對空鳴槍時
，均已明確知悉甄志強持有手槍及子彈，惟其等均以為甄志強及
綽號「維多」者所持有者，均係可發射金屬或子彈具有殺傷力之
改造手槍（下稱改造手槍）及子彈，亦均預見持槍對人體之四肢
部位近距離射擊，極可能造成毀敗或嚴重減損肢體機能，而有致
他人受重傷之結果，竟仍共同基於未經許可持有改造手槍、子彈
之故意及與甄志強共同基於重傷害之不確定故意，一同上前毆打
王漢文及王順德。在毆打過程中綽號「維多」者並基於同上之共
同犯意聯絡，持其所攜帶如附表編號二所示之阿根廷製BERSA 廠
THUNDER 9 ULTRA COMPACT PRO型9mm制式半自動手槍（內裝具有
殺傷力子彈，下稱Ｂ槍）朝王漢文、王順德之腳部射擊，孫國洋
並於奪下王漢文手持之水果刀後，轉身攻擊已倒地之王漢文，致
王漢文、王順德分別受有如原判決事實欄所載之傷勢，惟未致生
王漢文、王順德重傷之結果等情。係以上開事實，業據被害人王
漢文、王順德證述綦詳，核與證人李政育、陳柏凱所證述之情節
大致相符，並有自案發現場監視器錄影所擷取之畫面及相關照片
，國立臺灣大學醫學院附設醫院所出具之王漢文、王順德診斷證
明書等證據資料附卷可稽，復有經警查獲之Ａ槍、Ｂ槍及子彈 3
顆扣案可資佐證。又Ａ槍、Ｂ槍及子彈3 顆等經送鑑驗結果均具
有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書附卷可證。另依證
人王漢文、王順德所為之證詞，以及高暐傑、張五郎、李雲皓、
孫國洋及夏益龍所為之供述，暨經第一審當庭勘驗案發現場之路
邊監視器錄影畫面結果，清楚顯示：「甄志強手持槍，行進間舉
起手槍往王順德方向射擊，張五郎、夏益龍、孫國洋、Ａ男（即
高暐傑）、Ｂ男（即綽號「維多」者，手持一支手槍）跟在甄志
強後面；甄志強走到王順德身旁，即舉起手槍往畫面左側追去並
離開畫面。張五郎、孫國洋、夏益龍、Ａ男、Ｂ男及後來跟上之
李雲皓則圍過去毆打王順德」等情，有第一審勘驗筆錄及自監視
器錄影翻拍之現場照片附卷可稽等情以觀，雖無法證明上訴人等
4 人知悉甄志強及綽號「維多」者所持之Ａ槍及Ｂ槍係制式手槍
，然依「所犯重於所知，從其所知」之法理，仍應就其等所認知
甄志強及「維多」者係持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之行
為共同負責。又上訴人等4 人對於持具有殺傷力之改造手槍近距
離朝人體四肢等處射擊，已預見極有可能毀敗或嚴重減損人體肢
體之機能或導致重大不治或難治之傷害，其等在甄志強持槍射擊
王漢文與王順德之同時，容認並配合上前對王漢文與王順德為毆
擊之行為，堪認上訴人等4 人就對王漢文、王順德所為重傷未遂
之犯行，與甄志強及綽號「維多」者間，具有重傷害不確定故意
之共同犯意聯絡。因認上訴人等4 人有如原判決事實欄所載重傷
未遂之犯行，堪予認定，為其所憑之證據及認定之理由。並說明
上訴人等4 人所為均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之
未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第
12條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪及刑法第278 條
第3 項、第1 項之重傷害未遂罪。檢察官起訴意旨認上訴人等 4
人係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍
罪及刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟
與起訴之基本社會事實同一，起訴法條應依刑事訴訟法第300 條
規定予以變更。上訴人等4 人就本件犯行與夏益龍、甄志強及綽
號「維多」者，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條
規定，均為共同正犯。而上訴人等4 人以一行為同時使王漢文、
王順德受重傷未遂，以及所犯重傷未遂、未經許可持有可發射金
屬或子彈具有殺傷力之槍枝暨未經許可持有具有殺傷力之子彈 3
罪，均應依刑法第55條想像競合犯裁判上一罪關係從較重之重傷
未遂罪處斷。又高暐傑於99年間，因轉讓毒品等罪案件，經臺灣
板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以99年度易字第11
41號刑事判決分別處有期徒刑3 月、4 月及5 月，並定其應執行
刑為有期徒刑10月確定，而於99年10月29日易科罰金執行完畢，
有原審法院高暐傑前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行
完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法
加重其刑。再上訴人等4 人已著手於重傷行為之實行而未致生重
傷害之結果，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕
之，高暐傑部分並依法先加後減之。原判決因而撤銷第一審關於
上訴人等4 人部分之科刑判決，並適用前述論罪、加重減輕、共
犯、想像競合犯、未遂犯等相關條文，改判均論以共同犯重傷未
遂罪，並審酌犯罪之一切情狀，量處李雲皓、高暐傑（累犯）各
有期徒刑2 年10月，並依刑法第38條第1 項第1 款規定，諭知扣
案如附表所示之制式手槍2 支沒收，原非無見。
李雲皓上訴意旨略以：依原判決事實欄之記載，伊於案發當時並
未動手毆打王漢文及王順德，足見伊與甄志強及綽號「維多」者
等人間，就本件犯行並無犯意聯絡及行為分擔。又依證人李政育
、王順德之證述內容，亦足見伊並不知甄志強及綽號「維多」者
所持有之槍枝具有殺傷力，乃原判決在無明確證據之情形下，遽
認甄志強在案發現場對空鳴槍時，伊即與甄志強等人就甄志強及
綽號「維多」者持有改造手槍及重傷之犯行，彼此間互有犯意聯
絡及行為分擔，而論以共同正犯，殊有欠當。
高暐傑上訴意旨略以：、原判決認定伊所為如其事實欄所載之
重傷未遂犯行，係基於不確定故意為之，然原審審判長於審判期
日就伊係基於不確定故意犯本件重傷未遂罪一節，並未向伊為告
知，使伊有表示意見或提出辯解之機會，其所踐行之訴訟程序尚
有未合。又原判決認為持槍枝近距離朝人體四肢射擊，極可能造
成毀敗或嚴重減損肢體機能，此為眾所周知之事實，亦應為伊所
認識及預見，因而論伊以共同重傷未遂罪。然其就上開公眾周知
而無庸舉證之事實，並未依刑事訴訟法第158 條之1 之規定給予
伊有陳述意見之機會，其所踐行之訴訟程序亦有未洽。、甄志
強於本件衝突過程中遭刀砍傷，則甄志強當時究係基於何種犯意
開槍，攸關本件事實之認定及法律之適用，乃原審未就案發當時
前揭相關情節詳予調查釐清，僅以伊於案發當時跟隨在甄志強後
面，於聽到槍聲後有上前共同圍毆王漢文、王順德之行為，遽認
伊有本件共同持有改造手槍及重傷未遂之犯行，尚有未合。又原
判決對於王漢文、王順德遭槍擊部分，認伊等所為係犯共同重傷
未遂罪，但對於李政育嗣遭槍擊未中部分，卻認為其用意僅係在
警告李政育不要多事，並無殺害李政育之犯意，因而就張五郎等
被訴該部分涉犯殺人未遂罪嫌不另為無罪之諭知，其採證標準前
後不一，亦有未洽。、原判決就伊對於綽號「維多」者持有Ｂ
槍及子彈部分，是否具有共同犯意之聯絡及行為之分擔，並未於
其事實欄為明確之記載，尚有未洽。又關於甄志強是否有與伊等
共同圍毆王順德一節，其事實之認定與理由之說明不盡一致，殊
有欠當。另原判決說明伊等所為並未致王漢文、王順德受重傷之
結果，均為未遂犯等情，然其就伊等究係因己意中止重傷害犯行
？抑係因障礙而阻斷被害人重傷害結果之發生？並未詳予認定說
明，遽行判決，殊有可議云云。
惟查：、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，
倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適
法之第三審上訴理由。原判決就上訴人等4 人有如其事實欄所載
共同未經許可持有具殺傷力之改造手槍、子彈及共同重傷未遂之
犯行，已說明其所憑之證據及理由綦詳，業如前述；核其論斷與
經驗、論理法則無違，並無高暐傑上訴意旨所指調查未盡，以及
採證標準前後不一，暨理由前後矛盾之情形。又綜觀原判決事實
之記載以及理由之說明，原判決就綽號「維多」者未經許可持有
Ｂ槍及子彈部分，顯係認上訴人等4 人與其互有犯意聯絡及行為
分擔。縱原判決事實欄對此部分之記載未臻詳細，而略有微疵，
然其與上訴人等4 人就該部分之主要犯罪構成要件之認定並不生
影響，自不得執此指摘原判決違法。李雲皓、高暐傑上訴意旨置
原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，
再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當，並無理
由。、原審審判長於審判期日已向高暐傑及其於原審之選任辯
護人告知「依最高法院發回意旨上訴人等就殺人未遂部分可能係
共同涉犯刑法第278 條第1 項、第3 項之使人受重傷未遂罪」、
「……（請）一併就是否有『共同使人受重傷之故意的犯意聯絡
，是否為共同重傷未遂，請一併為答辯』……」等旨（見原法院
更審卷第二宗第32頁背面、第50頁背面）。而刑法第13條第 1
項、第2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意
使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生
而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故
意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論係「明知而有意
使其發生」，或「預見其發生而其發生不違背本意」，僅認識程
度之差別，間接故意亦應具備對於構成犯罪事實之認識，與直接
故意並無不同。是原審審判長就高暐傑如其上訴意旨所指之事
實，於審判期日已對高暐傑及其於原審之選任辯護人為告知，並
給予其辯解之機會，其對於高暐傑之訴訟防禦權已妥予照料，並
無高暐傑上訴意旨所稱原審踐行訴訟程序不當之情形，高暐傑
上訴意旨執此指摘原判決不當，亦無可取。
惟按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名
所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。又依上開法條但
書規定之精神，如所犯罪名在3 個以上時，所量定之宣告刑，自
不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之
解釋。而刑法第278 條第1 項、第3 項之重傷未遂罪，其法定本
刑為「5 年以上12年以下有期徒刑」（依刑法第25條第2 項規定
得按既遂犯之刑減輕）；槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之
未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定本
刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）7 百萬
元以下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可
持有子彈罪，其法定本刑為「5 年以下有期徒刑，併科3 百萬元
以下罰金」。原判決既認李雲皓、高暐傑係以一行為同時觸犯上
開3 罪，應依刑法第55條之規定從一重之重傷未遂罪處斷（見原
判決第19頁倒數第3 行至第20頁第2 行），則依上述說明，其各
量處李雲皓、高暐傑（累犯）有期徒刑2 年10月，已少於較輕罪
名法定最輕本刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈
具有殺傷力槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑3 年，顯有適用法則
不當之違法。李雲皓、高暐傑上訴意旨雖未指摘及此，然以上係
本院得依職權調查之事項，則原判決關於李雲皓、高暐傑部分自
難以維持。惟原判決此項違誤尚不影響於李雲皓、高暐傑部分犯
罪事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決關於李雲皓、高
暐傑部分撤銷，自為判決；並就高暐傑部分依刑法第47條第1 項
累犯之規定加重其刑後，再適用同法第25條第2 項規定就上訴人
等4 人減輕其刑，爰審酌李雲皓、高暐傑前揭犯罪之一切情狀，
分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，及諭知扣案如附表所
示之制式手槍2 支沒收，以資糾正。又本件雖係由李雲皓、高暐
傑提起上訴，但本院係因原判決適用法則不當予以撤銷改判，自
無禁止不利益變更原則之適用，附此敘明。
貳、上訴駁回（即張五郎、孫國洋）部分：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法
令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟
資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指
摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情
形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權
，認定上訴人張五郎、孫國洋有其事實欄所載未經許可持有具有
殺傷力之手槍、子彈及重傷害未遂之犯行，因而撤銷第一審關於
張五郎、孫國洋部分之科刑判決，改判均論以共同犯重傷未遂罪
，分別量處張五郎有期徒刑3 年2 月、孫國洋有期徒刑3 年，及
均諭知扣案如附表編號一、二所示之制式手槍2 支沒收，已詳敘
其所憑之證據及認定之理由；對於張五郎、孫國洋所辯何以均不
足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有
卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於張五郎、孫國洋
部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
張五郎上訴意旨略以：、依證人王鈺勻、黃慧貞、劉家驥、趙
煜綺、傅生菊、張素蘭、陳雅惠及陳鈺惠所為相關證詞之內容，
以及案發現場勘驗照片暨現場監視器錄影畫面翻拍照片所顯示之
情形，足見伊係最後到達案發現場，亦係最早離開案發現場。伊
於本件案發過程中，僅因王順德趨身上前，始與其發生拉扯扭打
，嗣伊並將李雲皓拉離開案發現場，伊於本案並非居於主導之地
位，亦未有參與毆打王漢文之行為。又依證人王漢文、李政育、
陳柏凱、王鈺勻及王順德所為相關證詞之內容，足徵伊雖有與王
順德發生拉扯扭打之肢體衝突，然伊對於其餘所發生之事情均不
知情，與甄志強及綽號「維多」者等人間亦無重傷害之犯意聯絡
及行為分擔，自不得令伊共同負重傷未遂等罪責。乃原審未詳細
斟酌釐清上開相關各情，遽論伊以共同犯重傷未遂罪，殊有欠當
。、證人王順德於第1 次及第2 次警詢時均未提及有人對其開
槍，對照自案發現場監視器所擷取之畫面以觀，足見本件案發時
並無人對王順德開槍，乃原判決遽於其事實欄記載甄志強及綽號
「維多」者先後持槍對王順德之腳部射擊，顯有未洽。又依案發
現場監視器錄影畫面所顯示之情形，伊與甄志強及綽號「維多」
者並非熟識，故伊對其等身上攜有槍枝一事並不知情，伊為此聲
請原審勘驗現場監視器錄影光碟，以查明上情（見原法院更審
卷第一宗第229 頁）。乃原審未依伊之聲請為勘驗調查，且未待
甄志強及綽號「維多」者到案加以調查釐清，而於事實有欠明瞭
之情形下，遽為不利於伊之認定，亦有未合。、原判決既認定
王漢文、王順德及陳柏凱係同時遭受攻擊，卻就王漢文、王順德
遭受攻擊部分，論伊以共同重傷未遂罪，另就陳柏凱遭受攻擊部
分，認伊所為係犯傷害罪，因陳柏凱撤回告訴，而不另為不受理
之諭知，其就伊在同一時、地所為之相同行為，卻為二種不同罪
名之認定，殊有欠當云云。
孫國洋上訴意旨略以：、依張五郎、李雲皓及高暐傑相關供述
各情，以及證人李政育所為之證詞，暨案發現場監視器錄影畫面
所顯現之情形以觀，足見甄志強在案發現場對空鳴槍時，伊並未
聽到槍聲，嗣後伊與王順德發生肢體衝突時，亦不知甄志強所持
有者係具有殺傷力之槍枝。原判決未詳細斟酌上開各情，就甄志
強及綽號「維多」者未經許可持有Ａ槍及Ｂ槍部分，遽論伊以未
經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，殊有欠當。
、本件案發過程係伊與王漢文等人扭打時，甄志強及綽號「維
多」者突然持槍對王漢文、王順德射擊，甄志強及綽號「維多」
者上開行為與伊無涉，自不得令伊同對上開行為負責。乃原審對
上情未詳予斟酌，遽認伊與甄志強及綽號「維多」者等人間就前
揭犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，復對於伊奪下王漢文
所持水果刀之行為，未審酌及說明是否有刑法第23條正當防衛規
定之適用，亦有可議云云。
惟查：、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，
倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適
法之第三審上訴理由。原判決認定張五郎、孫國洋有如其事實欄
所載共同未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及共同重傷
未遂之犯行，已說明其所憑之證據及理由綦詳，業如李雲皓、高
暐傑撤銷改判部分所述；核其論斷與經驗、論理法則無違。又原
判決認定甄志強在案發現場對空鳴槍後，王漢文為防身而拾起王
順德所攜來之水果刀，但並未認定王漢文有持該水果刀攻擊孫國
洋等人之行為。是孫國洋等人在未受到王漢文持水果刀攻擊之情
況下，奪下王漢文所持水果刀之行為，顯不符合刑法第23條正當
防衛之要件，原判決縱未就此加以審酌及說明，亦於判決結果無
影響。張五郎、孫國洋上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶
執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任憑己意，就無
關宏旨之細節問題，漫事指摘原判決採證認事不當，並非合法之
第三審上訴理由。、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日
調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以據
以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不
足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱
未加以調查或說明，亦與所謂判決違背法令之情形不相適合。原
判決認定張五郎有其事實欄所載之犯行，已說明所憑之證據及理
由綦詳，業如前述。又稽諸原審106 年4 月19日準備程序筆錄，
固記載張五郎於原審之選任辯護人陳稱：「今日準備書狀三在案
發地點的勘驗照片……，可以證明李政育、陳柏凱所說的話是與
事實不符合，翻拍照片在上證六，但因為翻拍情形不容易看到，
可以勘驗光碟」等情（見原法院更審卷第一宗第229 頁）。然
張五郎於原審之選任辯護人在原審準備程序主張「可以勘驗光碟
」一節，係為證明李政育、陳柏凱所述與事實不符。而張五郎上
訴意旨主張其聲請原審勘驗現場監視器錄影光碟之目的，則係
為證明其與甄志強及綽號「維多」者並非熟識，進而證明其對甄
志強及綽號「維多」者身上攜有槍枝一事並不知情。是其上訴意
旨所稱之待證事實核與卷內上開筆錄所載內容不符，則其執此
指摘原判決不當，即非有據。況於原審審判期日經審判長訊問「
尚有證據請求調查？」時，張五郎答稱「請律師回答」等語，張
五郎於原審之選任辯護人均答稱「無」等語，有卷內筆錄可查（
見原法院更審卷第二宗第49頁），亦未就其與甄志強及綽號「
維多」者並非熟識，或其對於甄志強及綽號「維多」者身上攜有
槍枝一事並不知情一節，聲請原審就何事項再為如何之調查。是
原判決認本件犯罪事實已臻明確，縱未就上情再為調查及說明，
亦不能指為違法。而本院為法律審，無從為事實之調查，張五郎
在本院始為上述單純事實之爭執，並指摘原審就上情未為調查，
及未待甄志強及綽號「維多」者到案查明事實，遽為其不利之認
定為不當云云，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之適法
上訴第三審理由。至張五郎、孫國洋其餘上訴意旨，均非依據卷
內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒
就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之
事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首開說
明，其2 人之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第398 條
第1 款，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，
刑法第11條前段、第28條、第278 條第1 項、第3 項、第55條、
第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款，判決如主
文。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 20 日
附表：
一、制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，即Ａ槍）。
二、制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，即Ｂ槍）。
附記論罪法條：
刑法第278條（重傷罪）
I 使人受重傷者，處5 年以上12年以下有期徒刑。
II 犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑。
III 第1 項之未遂犯罰之。
一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪
名所定最輕本刑以下之刑，刑法第 55 條定有明文。又依上
開法條但書規定之精神，如所犯罪名在 3 個以上時，所量
定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中
之最高者，此乃當然之解釋。而刑法第 278 條第 1 項、第 3
項之重傷未遂罪，其法定本刑為「5 年以上 12 年以下有期
徒刑」（依刑法第 25 條第 2 項規定得按既遂犯之刑減輕）
；槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第 4 項之未經許可持有可
發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為「3 年
以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）7 百萬元以
下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第 12 條第 4 項之未經許
可持有子彈罪，其法定本刑為「 5 年以下有期徒刑，併科 3
百萬元以下罰金」。原判決既認李○皓、高○傑係以一行
為同時觸犯上開 3 罪，應依刑法第 55 條之規定從一重之重
傷未遂罪處斷，則依上述說明，其各量處李○皓、高○傑
（累犯）有期徒刑 2 年 10 月，已少於較輕罪名法定最輕本
刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺
傷力槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑 3 年，顯有適用法則
不當之違法。
參考法條：刑法第 55 條但書、第 278 條第 3 項、第 1 項。
槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第 4 項、第 12 條第
4 項。
【裁判日期】 1070412
【裁判案由】 重傷害
【裁判全文】
最高法院刑事判決 107年度台上字第631號
上 訴 人 張五郎
選任辯護人 胡原龍律師
洪殷琪律師
上 訴 人 李雲皓
選任辯護人 林盛煌律師
上 訴 人 孫國洋
選任辯護人 劉煌基律師
上 訴 人 高暐傑
上列上訴人等因重傷害案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年
12月27日第二審更審判決（105 年度上更字第105 號，起訴案
號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第14495 、15780 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於李雲皓、高暐傑部分撤銷。
李雲皓共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑參年。扣案如附表編號一
、二所示之制式手槍貳支沒收。
高暐傑共同犯重傷未遂罪，累犯，處有期徒刑參年貳月。扣案如
附表編號一、二所示之制式手槍貳支沒收。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判（即李雲皓、高暐傑）部分：
本件原判決認定上訴人李雲皓、高暐傑與張五郎、夏益龍（由第
一審法院通緝中）、孫國洋、甄志強（由臺灣臺北地方法院檢察
署通緝中）及真實姓名年籍不詳綽號「維多」之成年男子共7 人
（下稱李雲皓等7 人），於民國101 年7 月6 日凌晨，在臺北市
○○區○○○路○段000 ○0 號「小○○清粥小菜餐廳」（下稱
「小○○清粥店」）用餐，因對王漢文、李政育之友人陳柏凱大
聲喧嘩不滿，王漢文見狀恐生意外，乃以電話聯絡其兄王順德到
場。嗣於同日凌晨3 時53分許，王漢文適與原已用餐完畢離去旋
又折返之李雲皓等7 人在該店門外相遇，甄志強隨即持其所攜帶
如附表編號一所示具有殺傷力之捷克CZ廠100型9mm制式半自動手
槍（內裝具有殺傷力子彈，下稱Ａ槍）對空鳴槍，王漢文見狀迅
即拿起王順德攜來置於地上之水果刀防身。甄志強隨即基於重傷
之不確定故意，持Ａ槍接續對王漢文之手部、大腿等處及立於王
漢文前方之王順德腳部射擊數發子彈；李雲皓、高暐傑、張五郎
、夏益龍、孫國洋及綽號「維多」者等6 人於甄志強對空鳴槍時
，均已明確知悉甄志強持有手槍及子彈，惟其等均以為甄志強及
綽號「維多」者所持有者，均係可發射金屬或子彈具有殺傷力之
改造手槍（下稱改造手槍）及子彈，亦均預見持槍對人體之四肢
部位近距離射擊，極可能造成毀敗或嚴重減損肢體機能，而有致
他人受重傷之結果，竟仍共同基於未經許可持有改造手槍、子彈
之故意及與甄志強共同基於重傷害之不確定故意，一同上前毆打
王漢文及王順德。在毆打過程中綽號「維多」者並基於同上之共
同犯意聯絡，持其所攜帶如附表編號二所示之阿根廷製BERSA 廠
THUNDER 9 ULTRA COMPACT PRO型9mm制式半自動手槍（內裝具有
殺傷力子彈，下稱Ｂ槍）朝王漢文、王順德之腳部射擊，孫國洋
並於奪下王漢文手持之水果刀後，轉身攻擊已倒地之王漢文，致
王漢文、王順德分別受有如原判決事實欄所載之傷勢，惟未致生
王漢文、王順德重傷之結果等情。係以上開事實，業據被害人王
漢文、王順德證述綦詳，核與證人李政育、陳柏凱所證述之情節
大致相符，並有自案發現場監視器錄影所擷取之畫面及相關照片
，國立臺灣大學醫學院附設醫院所出具之王漢文、王順德診斷證
明書等證據資料附卷可稽，復有經警查獲之Ａ槍、Ｂ槍及子彈 3
顆扣案可資佐證。又Ａ槍、Ｂ槍及子彈3 顆等經送鑑驗結果均具
有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書附卷可證。另依證
人王漢文、王順德所為之證詞，以及高暐傑、張五郎、李雲皓、
孫國洋及夏益龍所為之供述，暨經第一審當庭勘驗案發現場之路
邊監視器錄影畫面結果，清楚顯示：「甄志強手持槍，行進間舉
起手槍往王順德方向射擊，張五郎、夏益龍、孫國洋、Ａ男（即
高暐傑）、Ｂ男（即綽號「維多」者，手持一支手槍）跟在甄志
強後面；甄志強走到王順德身旁，即舉起手槍往畫面左側追去並
離開畫面。張五郎、孫國洋、夏益龍、Ａ男、Ｂ男及後來跟上之
李雲皓則圍過去毆打王順德」等情，有第一審勘驗筆錄及自監視
器錄影翻拍之現場照片附卷可稽等情以觀，雖無法證明上訴人等
4 人知悉甄志強及綽號「維多」者所持之Ａ槍及Ｂ槍係制式手槍
，然依「所犯重於所知，從其所知」之法理，仍應就其等所認知
甄志強及「維多」者係持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之行
為共同負責。又上訴人等4 人對於持具有殺傷力之改造手槍近距
離朝人體四肢等處射擊，已預見極有可能毀敗或嚴重減損人體肢
體之機能或導致重大不治或難治之傷害，其等在甄志強持槍射擊
王漢文與王順德之同時，容認並配合上前對王漢文與王順德為毆
擊之行為，堪認上訴人等4 人就對王漢文、王順德所為重傷未遂
之犯行，與甄志強及綽號「維多」者間，具有重傷害不確定故意
之共同犯意聯絡。因認上訴人等4 人有如原判決事實欄所載重傷
未遂之犯行，堪予認定，為其所憑之證據及認定之理由。並說明
上訴人等4 人所為均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之
未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第
12條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪及刑法第278 條
第3 項、第1 項之重傷害未遂罪。檢察官起訴意旨認上訴人等 4
人係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之未經許可持有手槍
罪及刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟
與起訴之基本社會事實同一，起訴法條應依刑事訴訟法第300 條
規定予以變更。上訴人等4 人就本件犯行與夏益龍、甄志強及綽
號「維多」者，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條
規定，均為共同正犯。而上訴人等4 人以一行為同時使王漢文、
王順德受重傷未遂，以及所犯重傷未遂、未經許可持有可發射金
屬或子彈具有殺傷力之槍枝暨未經許可持有具有殺傷力之子彈 3
罪，均應依刑法第55條想像競合犯裁判上一罪關係從較重之重傷
未遂罪處斷。又高暐傑於99年間，因轉讓毒品等罪案件，經臺灣
板橋地方法院（已更名為臺灣新北地方法院）以99年度易字第11
41號刑事判決分別處有期徒刑3 月、4 月及5 月，並定其應執行
刑為有期徒刑10月確定，而於99年10月29日易科罰金執行完畢，
有原審法院高暐傑前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行
完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法
加重其刑。再上訴人等4 人已著手於重傷行為之實行而未致生重
傷害之結果，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕
之，高暐傑部分並依法先加後減之。原判決因而撤銷第一審關於
上訴人等4 人部分之科刑判決，並適用前述論罪、加重減輕、共
犯、想像競合犯、未遂犯等相關條文，改判均論以共同犯重傷未
遂罪，並審酌犯罪之一切情狀，量處李雲皓、高暐傑（累犯）各
有期徒刑2 年10月，並依刑法第38條第1 項第1 款規定，諭知扣
案如附表所示之制式手槍2 支沒收，原非無見。
李雲皓上訴意旨略以：依原判決事實欄之記載，伊於案發當時並
未動手毆打王漢文及王順德，足見伊與甄志強及綽號「維多」者
等人間，就本件犯行並無犯意聯絡及行為分擔。又依證人李政育
、王順德之證述內容，亦足見伊並不知甄志強及綽號「維多」者
所持有之槍枝具有殺傷力，乃原判決在無明確證據之情形下，遽
認甄志強在案發現場對空鳴槍時，伊即與甄志強等人就甄志強及
綽號「維多」者持有改造手槍及重傷之犯行，彼此間互有犯意聯
絡及行為分擔，而論以共同正犯，殊有欠當。
高暐傑上訴意旨略以：、原判決認定伊所為如其事實欄所載之
重傷未遂犯行，係基於不確定故意為之，然原審審判長於審判期
日就伊係基於不確定故意犯本件重傷未遂罪一節，並未向伊為告
知，使伊有表示意見或提出辯解之機會，其所踐行之訴訟程序尚
有未合。又原判決認為持槍枝近距離朝人體四肢射擊，極可能造
成毀敗或嚴重減損肢體機能，此為眾所周知之事實，亦應為伊所
認識及預見，因而論伊以共同重傷未遂罪。然其就上開公眾周知
而無庸舉證之事實，並未依刑事訴訟法第158 條之1 之規定給予
伊有陳述意見之機會，其所踐行之訴訟程序亦有未洽。、甄志
強於本件衝突過程中遭刀砍傷，則甄志強當時究係基於何種犯意
開槍，攸關本件事實之認定及法律之適用，乃原審未就案發當時
前揭相關情節詳予調查釐清，僅以伊於案發當時跟隨在甄志強後
面，於聽到槍聲後有上前共同圍毆王漢文、王順德之行為，遽認
伊有本件共同持有改造手槍及重傷未遂之犯行，尚有未合。又原
判決對於王漢文、王順德遭槍擊部分，認伊等所為係犯共同重傷
未遂罪，但對於李政育嗣遭槍擊未中部分，卻認為其用意僅係在
警告李政育不要多事，並無殺害李政育之犯意，因而就張五郎等
被訴該部分涉犯殺人未遂罪嫌不另為無罪之諭知，其採證標準前
後不一，亦有未洽。、原判決就伊對於綽號「維多」者持有Ｂ
槍及子彈部分，是否具有共同犯意之聯絡及行為之分擔，並未於
其事實欄為明確之記載，尚有未洽。又關於甄志強是否有與伊等
共同圍毆王順德一節，其事實之認定與理由之說明不盡一致，殊
有欠當。另原判決說明伊等所為並未致王漢文、王順德受重傷之
結果，均為未遂犯等情，然其就伊等究係因己意中止重傷害犯行
？抑係因障礙而阻斷被害人重傷害結果之發生？並未詳予認定說
明，遽行判決，殊有可議云云。
惟查：、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，
倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適
法之第三審上訴理由。原判決就上訴人等4 人有如其事實欄所載
共同未經許可持有具殺傷力之改造手槍、子彈及共同重傷未遂之
犯行，已說明其所憑之證據及理由綦詳，業如前述；核其論斷與
經驗、論理法則無違，並無高暐傑上訴意旨所指調查未盡，以及
採證標準前後不一，暨理由前後矛盾之情形。又綜觀原判決事實
之記載以及理由之說明，原判決就綽號「維多」者未經許可持有
Ｂ槍及子彈部分，顯係認上訴人等4 人與其互有犯意聯絡及行為
分擔。縱原判決事實欄對此部分之記載未臻詳細，而略有微疵，
然其與上訴人等4 人就該部分之主要犯罪構成要件之認定並不生
影響，自不得執此指摘原判決違法。李雲皓、高暐傑上訴意旨置
原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，
再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當，並無理
由。、原審審判長於審判期日已向高暐傑及其於原審之選任辯
護人告知「依最高法院發回意旨上訴人等就殺人未遂部分可能係
共同涉犯刑法第278 條第1 項、第3 項之使人受重傷未遂罪」、
「……（請）一併就是否有『共同使人受重傷之故意的犯意聯絡
，是否為共同重傷未遂，請一併為答辯』……」等旨（見原法院
更審卷第二宗第32頁背面、第50頁背面）。而刑法第13條第 1
項、第2 項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意
使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生
而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為確定故意（直接故
意），後者為不確定故意（間接故意），惟不論係「明知而有意
使其發生」，或「預見其發生而其發生不違背本意」，僅認識程
度之差別，間接故意亦應具備對於構成犯罪事實之認識，與直接
故意並無不同。是原審審判長就高暐傑如其上訴意旨所指之事
實，於審判期日已對高暐傑及其於原審之選任辯護人為告知，並
給予其辯解之機會，其對於高暐傑之訴訟防禦權已妥予照料，並
無高暐傑上訴意旨所稱原審踐行訴訟程序不當之情形，高暐傑
上訴意旨執此指摘原判決不當，亦無可取。
惟按一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名
所定最輕本刑以下之刑，刑法第55條定有明文。又依上開法條但
書規定之精神，如所犯罪名在3 個以上時，所量定之宣告刑，自
不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之
解釋。而刑法第278 條第1 項、第3 項之重傷未遂罪，其法定本
刑為「5 年以上12年以下有期徒刑」（依刑法第25條第2 項規定
得按既遂犯之刑減輕）；槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之
未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定本
刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）7 百萬
元以下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可
持有子彈罪，其法定本刑為「5 年以下有期徒刑，併科3 百萬元
以下罰金」。原判決既認李雲皓、高暐傑係以一行為同時觸犯上
開3 罪，應依刑法第55條之規定從一重之重傷未遂罪處斷（見原
判決第19頁倒數第3 行至第20頁第2 行），則依上述說明，其各
量處李雲皓、高暐傑（累犯）有期徒刑2 年10月，已少於較輕罪
名法定最輕本刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈
具有殺傷力槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑3 年，顯有適用法則
不當之違法。李雲皓、高暐傑上訴意旨雖未指摘及此，然以上係
本院得依職權調查之事項，則原判決關於李雲皓、高暐傑部分自
難以維持。惟原判決此項違誤尚不影響於李雲皓、高暐傑部分犯
罪事實之認定，本院可據以為判決。爰將原判決關於李雲皓、高
暐傑部分撤銷，自為判決；並就高暐傑部分依刑法第47條第1 項
累犯之規定加重其刑後，再適用同法第25條第2 項規定就上訴人
等4 人減輕其刑，爰審酌李雲皓、高暐傑前揭犯罪之一切情狀，
分別量處如主文第2 項、第3 項所示之刑，及諭知扣案如附表所
示之制式手槍2 支沒收，以資糾正。又本件雖係由李雲皓、高暐
傑提起上訴，但本院係因原判決適用法則不當予以撤銷改判，自
無禁止不利益變更原則之適用，附此敘明。
貳、上訴駁回（即張五郎、孫國洋）部分：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法
令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟
資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指
摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情
形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權
，認定上訴人張五郎、孫國洋有其事實欄所載未經許可持有具有
殺傷力之手槍、子彈及重傷害未遂之犯行，因而撤銷第一審關於
張五郎、孫國洋部分之科刑判決，改判均論以共同犯重傷未遂罪
，分別量處張五郎有期徒刑3 年2 月、孫國洋有期徒刑3 年，及
均諭知扣案如附表編號一、二所示之制式手槍2 支沒收，已詳敘
其所憑之證據及認定之理由；對於張五郎、孫國洋所辯何以均不
足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有
卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於張五郎、孫國洋
部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
張五郎上訴意旨略以：、依證人王鈺勻、黃慧貞、劉家驥、趙
煜綺、傅生菊、張素蘭、陳雅惠及陳鈺惠所為相關證詞之內容，
以及案發現場勘驗照片暨現場監視器錄影畫面翻拍照片所顯示之
情形，足見伊係最後到達案發現場，亦係最早離開案發現場。伊
於本件案發過程中，僅因王順德趨身上前，始與其發生拉扯扭打
，嗣伊並將李雲皓拉離開案發現場，伊於本案並非居於主導之地
位，亦未有參與毆打王漢文之行為。又依證人王漢文、李政育、
陳柏凱、王鈺勻及王順德所為相關證詞之內容，足徵伊雖有與王
順德發生拉扯扭打之肢體衝突，然伊對於其餘所發生之事情均不
知情，與甄志強及綽號「維多」者等人間亦無重傷害之犯意聯絡
及行為分擔，自不得令伊共同負重傷未遂等罪責。乃原審未詳細
斟酌釐清上開相關各情，遽論伊以共同犯重傷未遂罪，殊有欠當
。、證人王順德於第1 次及第2 次警詢時均未提及有人對其開
槍，對照自案發現場監視器所擷取之畫面以觀，足見本件案發時
並無人對王順德開槍，乃原判決遽於其事實欄記載甄志強及綽號
「維多」者先後持槍對王順德之腳部射擊，顯有未洽。又依案發
現場監視器錄影畫面所顯示之情形，伊與甄志強及綽號「維多」
者並非熟識，故伊對其等身上攜有槍枝一事並不知情，伊為此聲
請原審勘驗現場監視器錄影光碟，以查明上情（見原法院更審
卷第一宗第229 頁）。乃原審未依伊之聲請為勘驗調查，且未待
甄志強及綽號「維多」者到案加以調查釐清，而於事實有欠明瞭
之情形下，遽為不利於伊之認定，亦有未合。、原判決既認定
王漢文、王順德及陳柏凱係同時遭受攻擊，卻就王漢文、王順德
遭受攻擊部分，論伊以共同重傷未遂罪，另就陳柏凱遭受攻擊部
分，認伊所為係犯傷害罪，因陳柏凱撤回告訴，而不另為不受理
之諭知，其就伊在同一時、地所為之相同行為，卻為二種不同罪
名之認定，殊有欠當云云。
孫國洋上訴意旨略以：、依張五郎、李雲皓及高暐傑相關供述
各情，以及證人李政育所為之證詞，暨案發現場監視器錄影畫面
所顯現之情形以觀，足見甄志強在案發現場對空鳴槍時，伊並未
聽到槍聲，嗣後伊與王順德發生肢體衝突時，亦不知甄志強所持
有者係具有殺傷力之槍枝。原判決未詳細斟酌上開各情，就甄志
強及綽號「維多」者未經許可持有Ａ槍及Ｂ槍部分，遽論伊以未
經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，殊有欠當。
、本件案發過程係伊與王漢文等人扭打時，甄志強及綽號「維
多」者突然持槍對王漢文、王順德射擊，甄志強及綽號「維多」
者上開行為與伊無涉，自不得令伊同對上開行為負責。乃原審對
上情未詳予斟酌，遽認伊與甄志強及綽號「維多」者等人間就前
揭犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，復對於伊奪下王漢文
所持水果刀之行為，未審酌及說明是否有刑法第23條正當防衛規
定之適用，亦有可議云云。
惟查：、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，
倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適
法之第三審上訴理由。原判決認定張五郎、孫國洋有如其事實欄
所載共同未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及共同重傷
未遂之犯行，已說明其所憑之證據及理由綦詳，業如李雲皓、高
暐傑撤銷改判部分所述；核其論斷與經驗、論理法則無違。又原
判決認定甄志強在案發現場對空鳴槍後，王漢文為防身而拾起王
順德所攜來之水果刀，但並未認定王漢文有持該水果刀攻擊孫國
洋等人之行為。是孫國洋等人在未受到王漢文持水果刀攻擊之情
況下，奪下王漢文所持水果刀之行為，顯不符合刑法第23條正當
防衛之要件，原判決縱未就此加以審酌及說明，亦於判決結果無
影響。張五郎、孫國洋上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶
執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任憑己意，就無
關宏旨之細節問題，漫事指摘原判決採證認事不當，並非合法之
第三審上訴理由。、按所謂有利於被告之證據及應於審判期日
調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以據
以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不
足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱
未加以調查或說明，亦與所謂判決違背法令之情形不相適合。原
判決認定張五郎有其事實欄所載之犯行，已說明所憑之證據及理
由綦詳，業如前述。又稽諸原審106 年4 月19日準備程序筆錄，
固記載張五郎於原審之選任辯護人陳稱：「今日準備書狀三在案
發地點的勘驗照片……，可以證明李政育、陳柏凱所說的話是與
事實不符合，翻拍照片在上證六，但因為翻拍情形不容易看到，
可以勘驗光碟」等情（見原法院更審卷第一宗第229 頁）。然
張五郎於原審之選任辯護人在原審準備程序主張「可以勘驗光碟
」一節，係為證明李政育、陳柏凱所述與事實不符。而張五郎上
訴意旨主張其聲請原審勘驗現場監視器錄影光碟之目的，則係
為證明其與甄志強及綽號「維多」者並非熟識，進而證明其對甄
志強及綽號「維多」者身上攜有槍枝一事並不知情。是其上訴意
旨所稱之待證事實核與卷內上開筆錄所載內容不符，則其執此
指摘原判決不當，即非有據。況於原審審判期日經審判長訊問「
尚有證據請求調查？」時，張五郎答稱「請律師回答」等語，張
五郎於原審之選任辯護人均答稱「無」等語，有卷內筆錄可查（
見原法院更審卷第二宗第49頁），亦未就其與甄志強及綽號「
維多」者並非熟識，或其對於甄志強及綽號「維多」者身上攜有
槍枝一事並不知情一節，聲請原審就何事項再為如何之調查。是
原判決認本件犯罪事實已臻明確，縱未就上情再為調查及說明，
亦不能指為違法。而本院為法律審，無從為事實之調查，張五郎
在本院始為上述單純事實之爭執，並指摘原審就上情未為調查，
及未待甄志強及綽號「維多」者到案查明事實，遽為其不利之認
定為不當云云，依上述說明，亦非依據卷內資料執為指摘之適法
上訴第三審理由。至張五郎、孫國洋其餘上訴意旨，均非依據卷
內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒
就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之
事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與
法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首開說
明，其2 人之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第398 條
第1 款，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，
刑法第11條前段、第28條、第278 條第1 項、第3 項、第55條、
第47條第1 項、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款，判決如主
文。
中 華 民 國 107 年 4 月 12 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 李 錦 樑
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 4 月 20 日
附表：
一、制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，即Ａ槍）。
二、制式手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，即Ｂ槍）。
附記論罪法條：
刑法第278條（重傷罪）
I 使人受重傷者，處5 年以上12年以下有期徒刑。
II 犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑。
III 第1 項之未遂犯罰之。
一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪
名所定最輕本刑以下之刑，刑法第 55 條定有明文。又依上
開法條但書規定之精神，如所犯罪名在 3 個以上時，所量
定之宣告刑，自不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中
之最高者，此乃當然之解釋。而刑法第 278 條第 1 項、第 3
項之重傷未遂罪，其法定本刑為「5 年以上 12 年以下有期
徒刑」（依刑法第 25 條第 2 項規定得按既遂犯之刑減輕）
；槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第 4 項之未經許可持有可
發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為「3 年
以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）7 百萬元以
下罰金」；槍砲彈藥刀械管制條例第 12 條第 4 項之未經許
可持有子彈罪，其法定本刑為「 5 年以下有期徒刑，併科 3
百萬元以下罰金」。原判決既認李○皓、高○傑係以一行
為同時觸犯上開 3 罪，應依刑法第 55 條之規定從一重之重
傷未遂罪處斷，則依上述說明，其各量處李○皓、高○傑
（累犯）有期徒刑 2 年 10 月，已少於較輕罪名法定最輕本
刑中之最高者，即未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺
傷力槍枝罪之法定最輕本刑有期徒刑 3 年，顯有適用法則
不當之違法。
參考法條：刑法第 55 條但書、第 278 條第 3 項、第 1 項。
槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第 4 項、第 12 條第
4 項。