最高法院刑事判決 110年度台上字第4120號
裁判字號：最高法院110年度台上字第4120號、第4411號刑事判決
裁判日期：民國 110 年 07 月 22 日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決 110年度台上字第4120號
110年度台上字第4411號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官曾靖雅
上 訴 人
（被 告） 郭殷成
被 告 洪銘芳
上列郭殷成等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院高雄分院中華民國109年12月23日第二審判決（109年
度上訴字第1351、1352號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108
年度偵字第7882、9626號，追加起訴案號：同署109 年度偵字第
1810號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪銘芳轉讓第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院
高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷(即檢察官上訴)部分
一、本件原判決以被告洪銘芳轉讓甲基安非他命部分犯行明確，
因而撤銷第一審關於此部分之不當判決，改判論處被告轉讓
第二級毒品罪刑，固非無見。
二、惟查：
㈠依刑法第13條規定，犯罪故意乃行為人認識構成犯罪之客觀
事實，而決心予以實現或容認其實現，是犯罪故意須對於與
犯罪構成要件合致之具體事實有所認識。對犯罪客觀事實認
識錯誤，即所謂「事實錯誤」，將阻卻故意責任。惟若行為
人對於具體事實之認識並無錯誤，但對於該具體事實在法律
上評價亦即行為違法性之認識有誤，即所謂「禁止錯誤」，
於行為人之故意責任則不生影響，僅得依刑法第16條規定，
視其是否有無法避免之正當理由而免除其刑事責任，或按情
節減輕其刑。又刑罰法律變更，係指法律本身文字上之變動
，已致使法規範之評價範圍、成罪條件及法律效果發生實質
上之改變。法律規定本身不能或不自為完整之規定，而藉助
其他法律或行政命令補充以完足其構成要件，即所謂「空白
刑法」，其用以使空白刑法完足之補充規範，不僅屬空白刑
法之部分內容，且亦常由於其補充，使空白刑法之評價範圍
、成罪條件及法律效果因此完足，而得以有效發揮完整之規
範效果，自應視之為空白刑法之一部分，故對屬空白刑法之
補充規範不論係法律或行政命令認識錯誤，概屬違法性認識
錯誤之範疇。藥事法第83條第1 項處罰轉讓禁藥罪規定所指
之禁藥，係藉由中央衛生主管機關以行政命令加以補充。甲
基安非他命於民國75年7 月11日經公告禁止使用而成為禁藥
，其同時亦為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）所管制之
第二級毒品，轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定
數量者，仍應依上開藥事法轉讓禁藥罪論處，行為人苟已知
所轉讓之客體為甲基安非他命，即應認其有轉讓禁藥甲基安
非他命之故意，縱不知甲基安非他命業經公告為禁藥，亦僅
屬違法性認識錯誤，對其故意之行為責任尚不生影響。
㈡原審關於被告原判決附表七所示之轉讓甲基安非他命犯行，
以行為人若非明知係禁藥，即不得論以藥事法之轉讓禁藥罪
，而本件被告於原審堅稱僅知甲基安非他命係毒品，但不知
係屬禁藥等語，且卷附事證亦不足據以認定被告明知甲基安
非他命係屬禁藥，因依毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒
品罪論處，揆諸前揭說明，原判決此部分法律之適用，容有
未當。檢察官上訴意旨執以指摘原判決有適用法律不當之違
法，即非全然無據。
㈢依刑法第16條規定，違法性認識錯誤，依其是否因正當理由
無法避免而免除或減輕刑責。行為人為恪守合法之要求，自
應與時俱進，於行為前審查己身既有關於法秩序之信念，適
時修正使之與法秩序客觀標準相契合，否則自應因其疏於審
查行為違法性負責。故對行為人關於違法性認識錯誤有正當
理由而無可避免之抗辯，自應依一般正常理性之人所具備之
知識能力，判斷其是否已依符合客觀上合理期待之時機、方
式等，善盡其探查違法與否之義務，舉如：考量空白刑法補
充法規之倫理性與專業性、其公告後已施行期間之久暫，及
違法性錯誤可能造成之危險大小等，其倫理性高而專業性低
致容易或普遍為人所知、施行已久或造成之危險大者，較高
之探查義務，應屬客觀上合理之期待。本件改依轉讓禁藥論
處被告罪刑之同時，就洪銘芳所為不知甲基安非他命係禁藥
之抗辯，是否堪以採信，及其有無上開規定減免其刑之具體
事由，宜依上揭說明一併注意及之，特予指明。
㈣以上各節，或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權
調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，
本院無從自為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原
因。
貳、駁回（即郭殷成上訴）部分
一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案
件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就郭殷成之上訴理
由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定
得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴
為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法
，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為郭殷成郭殷成如原判決附表一、
二、五及六所示之販賣、轉讓第一級毒品海洛因等犯行明確
，因而維持第一審關於此等部分所為，分別論處如各該附表
所示販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品等罪刑，並依法諭知
沒收及定其應執行刑之判決，駁回郭殷成在第二審之上訴，
已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理
由。郭殷成不服，提起第三審上訴。
三、經查：
㈠原判決就郭殷成本件所犯各罪，均依累犯規定加重其刑，業
於理由內，說明郭殷成前曾因竊盜案件經法院判處徒刑確定
，於106年3月27日執行完畢，有卷附臺灣高等法院前案紀錄
表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件
有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條規定，俱屬累犯；經
衡酌本案與前揭已執行完畢之竊盜案件，罪質雖不相同，然
郭殷成屢次觸犯刑案，又故意再犯本件上開犯行，足認其對
於刑罰反應力薄弱之情形，及本件犯罪之一切情狀，認尚無
司法院釋字第775 號解釋意旨所指使郭殷成所受之刑罰超過
其所應負擔罪責之罪刑不相當情事；故除所犯販賣第一級毒
品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘俱應
依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑等語，經核並無不合
。
上訴意旨徒執郭殷成前已執行之竊盜罪，犯罪類型、行為態
樣、侵害法益等俱與本案所犯之販賣、轉讓毒品罪迥異一端
，主張本件累犯不應加重其刑，核係置原判決之論述於不顧
，徒憑其個人主觀意思，任意指摘，自非適法之第三審上訴
理由。
㈡原判決就郭殷成於原審主張供出本案海洛因來源因而查獲一
節，業以本案警詢時，郭殷成固陳稱曾於107 年12月10日向
楊清山購買海洛因等語，並為楊清山所是認，有各該警詢筆
錄可按，然上開供述縱屬實在，郭殷成與楊清山該次海洛因
交易係於107 年12月，已在本案各次販賣、轉讓海洛因行為
日期同年9 月間之後，郭殷成該次交易向楊清山購得之海洛
因，自不可能供作本案販賣、轉讓之用，即非本案海洛因來
源，是楊清山縱因郭殷成上開供述而遭查獲，亦與本案不具
任何關聯性，不符合毒品危害防制條例第17條第1 項關於供
出毒品來源，因而查獲應減免其刑之規定。原判決認郭殷成
本件犯行無該減免其刑規定之適用，洵屬有據。
上訴意旨以楊清山遭查獲之販賣海洛因事實，固與本案郭殷
成之犯罪事實，不盡相符，然本案既確因郭殷成供述海洛因
來源，始查獲楊清山，即應依規定減刑，並指摘原判決未此
之為，有不適用法則之違法云云，核係對原審已調查、說明
之事項，徒憑己意漫事指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
四、綜上所述，郭殷成上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權
之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違
法，要難謂為適法之第三審上訴理由。是其本件上訴違背法
律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397 條、第401條，
判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 22 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
依刑法第 13 條規定，犯罪故意乃行為人認識構成犯罪之客
觀事實，而決心予以實現或容認其實現，是犯罪故意須對
於與犯罪構成要件合致之具體事實有所認識。對犯罪客觀
事實認識錯誤，即所謂「事實錯誤」，將阻卻故意責任。惟
若行為人對於具體事實之認識並無錯誤，但對於該具體事
實在法律上評價亦即行為違法性之認識有誤，即所謂「禁
止錯誤」，於行為人之故意責任則不生影響，僅得依刑法第
16 條規定，視其是否有無法避免之正當理由而免除其刑事
責任，或按情節減輕其刑。又刑罰法律變更，係指法律本
身文字上之變動，已致使法規範之評價範圍、成罪條件及
法律效果發生實質上之改變。法律規定本身不能或不自為
完整之規定，而藉助其他法律或行政命令補充以完足其構
成要件，即所謂「空白刑法」，其用以使空白刑法完足之補
充規範，不僅屬空白刑法之部分內容，且亦常由於其補充，
使空白刑法之評價範圍、成罪條件及法律效果因此完足，
而得以有效發揮完整之規範效果，自應視之為空白刑法之
一部分，故對屬空白刑法之補充規範不論係法律或行政命
令認識錯誤，概屬違法性認識錯誤之範疇。藥事法第 83 條
第 1 項處罰轉讓禁藥罪規定所指之禁藥，係藉由中央衛生
主管機關以行政命令加以補充。甲基安非他命於民國 75 年
7 月 11 日經公告禁止使用而成為禁藥，其同時亦為毒品危
害防制條例（下稱毒品條例）所管制之第二級毒品，轉讓
甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，仍應依
上開藥事法轉讓禁藥罪論處，行為人苟已知所轉讓之客體
為甲基安非他命，即應認其有轉讓禁藥甲基安非他命之故
意，縱不知甲基安非他命業經公告為禁藥，亦僅屬違法性
認識錯誤，對其故意之行為責任尚不生影響。
依刑法第 16 條規定，違法性認識錯誤，依其是否因正當理
由無法避免而免除或減輕刑責。行為人為恪守合法之要求，
自應與時俱進，於行為前審查己身既有關於法秩序之信念，
適時修正使之與法秩序客觀標準相契合，否則自應因其疏
於審查行為違法性負責。故對行為人關於違法性認識錯誤
有正當理由而無可避免之抗辯，自應依一般正常理性之人
所具備之知識能力，判斷其是否已依符合客觀上合理期待
之時機、方式等，善盡其探查違法與否之義務，舉如：考
量空白刑法補充法規之倫理性與專業性、其公告後已施行
期間之久暫，及違法性錯誤可能造成之危險大小等，其倫
理性高而專業性低致容易或普遍為人所知、施行已久或造
成之危險大者，較高之探查義務，應屬客觀上合理之期待。
參考法條：藥事法第 83 條第 1 項。
刑法第 13 條、第 16 條。
裁判日期：民國 110 年 07 月 22 日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決 110年度台上字第4120號
110年度台上字第4411號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官曾靖雅
上 訴 人
（被 告） 郭殷成
被 告 洪銘芳
上列郭殷成等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院高雄分院中華民國109年12月23日第二審判決（109年
度上訴字第1351、1352號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108
年度偵字第7882、9626號，追加起訴案號：同署109 年度偵字第
1810號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於洪銘芳轉讓第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院
高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷(即檢察官上訴)部分
一、本件原判決以被告洪銘芳轉讓甲基安非他命部分犯行明確，
因而撤銷第一審關於此部分之不當判決，改判論處被告轉讓
第二級毒品罪刑，固非無見。
二、惟查：
㈠依刑法第13條規定，犯罪故意乃行為人認識構成犯罪之客觀
事實，而決心予以實現或容認其實現，是犯罪故意須對於與
犯罪構成要件合致之具體事實有所認識。對犯罪客觀事實認
識錯誤，即所謂「事實錯誤」，將阻卻故意責任。惟若行為
人對於具體事實之認識並無錯誤，但對於該具體事實在法律
上評價亦即行為違法性之認識有誤，即所謂「禁止錯誤」，
於行為人之故意責任則不生影響，僅得依刑法第16條規定，
視其是否有無法避免之正當理由而免除其刑事責任，或按情
節減輕其刑。又刑罰法律變更，係指法律本身文字上之變動
，已致使法規範之評價範圍、成罪條件及法律效果發生實質
上之改變。法律規定本身不能或不自為完整之規定，而藉助
其他法律或行政命令補充以完足其構成要件，即所謂「空白
刑法」，其用以使空白刑法完足之補充規範，不僅屬空白刑
法之部分內容，且亦常由於其補充，使空白刑法之評價範圍
、成罪條件及法律效果因此完足，而得以有效發揮完整之規
範效果，自應視之為空白刑法之一部分，故對屬空白刑法之
補充規範不論係法律或行政命令認識錯誤，概屬違法性認識
錯誤之範疇。藥事法第83條第1 項處罰轉讓禁藥罪規定所指
之禁藥，係藉由中央衛生主管機關以行政命令加以補充。甲
基安非他命於民國75年7 月11日經公告禁止使用而成為禁藥
，其同時亦為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）所管制之
第二級毒品，轉讓甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定
數量者，仍應依上開藥事法轉讓禁藥罪論處，行為人苟已知
所轉讓之客體為甲基安非他命，即應認其有轉讓禁藥甲基安
非他命之故意，縱不知甲基安非他命業經公告為禁藥，亦僅
屬違法性認識錯誤，對其故意之行為責任尚不生影響。
㈡原審關於被告原判決附表七所示之轉讓甲基安非他命犯行，
以行為人若非明知係禁藥，即不得論以藥事法之轉讓禁藥罪
，而本件被告於原審堅稱僅知甲基安非他命係毒品，但不知
係屬禁藥等語，且卷附事證亦不足據以認定被告明知甲基安
非他命係屬禁藥，因依毒品條例第8條第2項之轉讓第二級毒
品罪論處，揆諸前揭說明，原判決此部分法律之適用，容有
未當。檢察官上訴意旨執以指摘原判決有適用法律不當之違
法，即非全然無據。
㈢依刑法第16條規定，違法性認識錯誤，依其是否因正當理由
無法避免而免除或減輕刑責。行為人為恪守合法之要求，自
應與時俱進，於行為前審查己身既有關於法秩序之信念，適
時修正使之與法秩序客觀標準相契合，否則自應因其疏於審
查行為違法性負責。故對行為人關於違法性認識錯誤有正當
理由而無可避免之抗辯，自應依一般正常理性之人所具備之
知識能力，判斷其是否已依符合客觀上合理期待之時機、方
式等，善盡其探查違法與否之義務，舉如：考量空白刑法補
充法規之倫理性與專業性、其公告後已施行期間之久暫，及
違法性錯誤可能造成之危險大小等，其倫理性高而專業性低
致容易或普遍為人所知、施行已久或造成之危險大者，較高
之探查義務，應屬客觀上合理之期待。本件改依轉讓禁藥論
處被告罪刑之同時，就洪銘芳所為不知甲基安非他命係禁藥
之抗辯，是否堪以採信，及其有無上開規定減免其刑之具體
事由，宜依上揭說明一併注意及之，特予指明。
㈣以上各節，或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權
調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，
本院無從自為判決，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原
因。
貳、駁回（即郭殷成上訴）部分
一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判
決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案
件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就郭殷成之上訴理
由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定
得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴
為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法
，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審經審理結果，認為郭殷成郭殷成如原判決附表一、
二、五及六所示之販賣、轉讓第一級毒品海洛因等犯行明確
，因而維持第一審關於此等部分所為，分別論處如各該附表
所示販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品等罪刑，並依法諭知
沒收及定其應執行刑之判決，駁回郭殷成在第二審之上訴，
已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理
由。郭殷成不服，提起第三審上訴。
三、經查：
㈠原判決就郭殷成本件所犯各罪，均依累犯規定加重其刑，業
於理由內，說明郭殷成前曾因竊盜案件經法院判處徒刑確定
，於106年3月27日執行完畢，有卷附臺灣高等法院前案紀錄
表可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件
有期徒刑以上之各罪，符合刑法第47條規定，俱屬累犯；經
衡酌本案與前揭已執行完畢之竊盜案件，罪質雖不相同，然
郭殷成屢次觸犯刑案，又故意再犯本件上開犯行，足認其對
於刑罰反應力薄弱之情形，及本件犯罪之一切情狀，認尚無
司法院釋字第775 號解釋意旨所指使郭殷成所受之刑罰超過
其所應負擔罪責之罪刑不相當情事；故除所犯販賣第一級毒
品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘俱應
依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑等語，經核並無不合
。
上訴意旨徒執郭殷成前已執行之竊盜罪，犯罪類型、行為態
樣、侵害法益等俱與本案所犯之販賣、轉讓毒品罪迥異一端
，主張本件累犯不應加重其刑，核係置原判決之論述於不顧
，徒憑其個人主觀意思，任意指摘，自非適法之第三審上訴
理由。
㈡原判決就郭殷成於原審主張供出本案海洛因來源因而查獲一
節，業以本案警詢時，郭殷成固陳稱曾於107 年12月10日向
楊清山購買海洛因等語，並為楊清山所是認，有各該警詢筆
錄可按，然上開供述縱屬實在，郭殷成與楊清山該次海洛因
交易係於107 年12月，已在本案各次販賣、轉讓海洛因行為
日期同年9 月間之後，郭殷成該次交易向楊清山購得之海洛
因，自不可能供作本案販賣、轉讓之用，即非本案海洛因來
源，是楊清山縱因郭殷成上開供述而遭查獲，亦與本案不具
任何關聯性，不符合毒品危害防制條例第17條第1 項關於供
出毒品來源，因而查獲應減免其刑之規定。原判決認郭殷成
本件犯行無該減免其刑規定之適用，洵屬有據。
上訴意旨以楊清山遭查獲之販賣海洛因事實，固與本案郭殷
成之犯罪事實，不盡相符，然本案既確因郭殷成供述海洛因
來源，始查獲楊清山，即應依規定減刑，並指摘原判決未此
之為，有不適用法則之違法云云，核係對原審已調查、說明
之事項，徒憑己意漫事指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
四、綜上所述，郭殷成上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權
之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違
法，要難謂為適法之第三審上訴理由。是其本件上訴違背法
律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397 條、第401條，
判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 22 日
刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑
法 官 林 孟 宜
法 官 吳 淑 惠
法 官 邱 忠 義
法 官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書記官
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
依刑法第 13 條規定，犯罪故意乃行為人認識構成犯罪之客
觀事實，而決心予以實現或容認其實現，是犯罪故意須對
於與犯罪構成要件合致之具體事實有所認識。對犯罪客觀
事實認識錯誤，即所謂「事實錯誤」，將阻卻故意責任。惟
若行為人對於具體事實之認識並無錯誤，但對於該具體事
實在法律上評價亦即行為違法性之認識有誤，即所謂「禁
止錯誤」，於行為人之故意責任則不生影響，僅得依刑法第
16 條規定，視其是否有無法避免之正當理由而免除其刑事
責任，或按情節減輕其刑。又刑罰法律變更，係指法律本
身文字上之變動，已致使法規範之評價範圍、成罪條件及
法律效果發生實質上之改變。法律規定本身不能或不自為
完整之規定，而藉助其他法律或行政命令補充以完足其構
成要件，即所謂「空白刑法」，其用以使空白刑法完足之補
充規範，不僅屬空白刑法之部分內容，且亦常由於其補充，
使空白刑法之評價範圍、成罪條件及法律效果因此完足，
而得以有效發揮完整之規範效果，自應視之為空白刑法之
一部分，故對屬空白刑法之補充規範不論係法律或行政命
令認識錯誤，概屬違法性認識錯誤之範疇。藥事法第 83 條
第 1 項處罰轉讓禁藥罪規定所指之禁藥，係藉由中央衛生
主管機關以行政命令加以補充。甲基安非他命於民國 75 年
7 月 11 日經公告禁止使用而成為禁藥，其同時亦為毒品危
害防制條例（下稱毒品條例）所管制之第二級毒品，轉讓
甲基安非他命未達法定應加重其刑之一定數量者，仍應依
上開藥事法轉讓禁藥罪論處，行為人苟已知所轉讓之客體
為甲基安非他命，即應認其有轉讓禁藥甲基安非他命之故
意，縱不知甲基安非他命業經公告為禁藥，亦僅屬違法性
認識錯誤，對其故意之行為責任尚不生影響。
依刑法第 16 條規定，違法性認識錯誤，依其是否因正當理
由無法避免而免除或減輕刑責。行為人為恪守合法之要求，
自應與時俱進，於行為前審查己身既有關於法秩序之信念，
適時修正使之與法秩序客觀標準相契合，否則自應因其疏
於審查行為違法性負責。故對行為人關於違法性認識錯誤
有正當理由而無可避免之抗辯，自應依一般正常理性之人
所具備之知識能力，判斷其是否已依符合客觀上合理期待
之時機、方式等，善盡其探查違法與否之義務，舉如：考
量空白刑法補充法規之倫理性與專業性、其公告後已施行
期間之久暫，及違法性錯誤可能造成之危險大小等，其倫
理性高而專業性低致容易或普遍為人所知、施行已久或造
成之危險大者，較高之探查義務，應屬客觀上合理之期待。
參考法條：藥事法第 83 條第 1 項。
刑法第 13 條、第 16 條。