最高法院刑事判決一○三年度台非字第三九二號
【裁判字號】103,台非,392
【裁判日期】1031104
【裁判案由】妨害性自主
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○三年度台非字第三九二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 周玉松
上列上訴人因妨害性自主案件，對於台灣高等法院中華民國一○
二年五月九日第二審確定判決（一○二年度侵上更(一)字第五號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第六六○三
號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免
後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第
四十七條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查
，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬
違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八
一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適
用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適
用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，
倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規
定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應
於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。經查
：修正前刑法第四十九條原規定：『累犯之規定（指同法第四十
七、四十八條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不
適用之』，於民國九十四年二月二日修正刪除其中關於『依軍法
』受裁判者部分，並於九十五年七月一日施行。修正前刑法第四
十九累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之，此於
前犯數罪定執行刑案件，其中一罪係受軍法裁判者亦然。蓋數罪
之合併定執行刑，既無從嚴予區分各罪分別於何時執行完畢，自
應為被告作有利之解釋。是於刑法第四十九條修正前，被告所犯
數罪，經裁定定執行刑，並執行完畢，其中一罪若係受軍法裁判
，縱於執行完畢後五年內再犯本罪，仍無累犯之適用（最高法院
一○二年度台上字第三七四八號判決參照）。本件上訴人前因犯
恐嚇、懲治盜匪條例案件，經台灣高等法院以八十八年度上訴字
第九一○號判決判處有期徒刑四年十一月確定，於八十九年五月
三日入監執行；再因犯妨害性自主案件，經國防部北部地方軍事
法院桃園分院八十九年度桃審字第一六號判決並經減刑為有期徒
刑五年六月確定，於九十二年十一月二十六日移入台南軍監，於
九十六年七月十六日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可稽（見原審卷第一八至二二頁），其所犯上開數罪中之一
罪係經軍法判決有期徒刑確定，而於九十六年七月十六日執行完
畢，惟不論是否係數罪經定執行刑而執行完畢，因新刑法之累犯
範圍既有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較適
用，而以修正前刑法第四十九條之規定，認不構成累犯，較有利
於上訴人，遽原審不察，仍論以累犯並加重其刑，自有判決適用
法則不當之違誤。其判決自屬違背法令。案經確定，且於被告不
利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常
上訴，以資糾正。」等語。
本院按：修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯
罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。為求司法與軍法
一致，嗣於民國九十四年二月二日修正為：「累犯之規定，於前
所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，刪除其中關於「依軍
法」受裁判者不適用累犯之規定部分，並自九十五年七月一日起
施行。修正後刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累
犯規定」之相關明文，是否成立累犯，自應以修正後再犯罪時之
法律為斷，不能適用修正前之法律。又刑法第四十九條修正前，
因犯罪受軍法判處有期徒刑確定，但已與普通法院判處有期徒刑
之他罪，合併定其應執行刑而執行完畢，乃修正後故意再犯罪前
既存之事實，並符合再犯罪行為時累犯之要件，而其再犯後有關
累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊
法比較適用之問題，應逕依刑法第四十七條規定論以累犯，此為
本院最新一致之見解。本件被告甲○○因犯恐嚇、懲治盜匪條例
等案件，經台灣高等法院以八十八年度上訴字第九一○號判處應
執行有期徒刑四年十一月確定，於八十九年五月三日入監執行（
下稱甲案）；復於八十九年間，因違反兒童及少年性交易防制條
例案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院以八十九年度桃判
字第一七九號判處有期徒刑四年（下稱乙案），併就前開甲、乙
兩案合併定應執行刑為有期徒刑八年八月，嗣經減刑後再定執行
刑為有期徒刑五年六月確定，於九十二年十一月二十六日移入台
南軍監執行，於九十六年七月十六日執行完畢，有台灣高等法院
被告前案紀錄表、國防部北部地方軍事法院桃園分院八十九年桃
判字第一七九號判決、八十九年桃裁字第一六二號裁定在卷可稽
。原確定判決認定被告於刑法第四十九條修正後一○○年三月六
日再犯本件刑法第二百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六
歲之女子為性交罪，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，係於前
揭所定執行刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪
，原判決論其累犯，適用法則並無不當。非常上訴意旨以被告所
犯數罪經裁定定執行刑，其中一罪受軍法裁判，縱於執行完畢後
五年內再犯本罪，仍無累犯之適用云云，尚非可採。從而，本件
非常上訴意旨指摘原判決論被告以累犯為違背法令，難謂為有理
由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十一 日
修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法
或於外國法院受裁判者，不適用之」。為求司法與軍法一致，嗣
於民國九十四年二月二日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在
外國法院受裁判者，不適用之」，刪除其中關於「依軍法」受裁
判者不適用累犯之規定部分，並自九十五年七月一日起施行。修
正後刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」
之相關明文，是否成立累犯，自應以修正後再犯罪時之法律為斷
，不能適用修正前之法律。又刑法第四十九條修正前，因犯罪受
軍法判處有期徒刑確定，但已與普通法院判處有期徒刑之他罪，
合併定其應執行刑而執行完畢，乃修正後故意再犯罪前既存之事
實，並符合再犯罪行為時累犯之要件，而其再犯後有關累犯之規
定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊法比較適
用之問題，應逕依刑法第四十七條規定論以累犯，此為本院最新
一致之見解。
參考法條：刑法第四十七條、第四十九條。
修正前刑法第四十九條。
【裁判日期】1031104
【裁判案由】妨害性自主
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○三年度台非字第三九二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 周玉松
上列上訴人因妨害性自主案件，對於台灣高等法院中華民國一○
二年五月九日第二審確定判決（一○二年度侵上更(一)字第五號，
起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○○年度偵字第六六○三
號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免
後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第
四十七條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查
，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬
違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八
一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適
用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適
用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，
倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規
定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應
於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。經查
：修正前刑法第四十九條原規定：『累犯之規定（指同法第四十
七、四十八條），於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不
適用之』，於民國九十四年二月二日修正刪除其中關於『依軍法
』受裁判者部分，並於九十五年七月一日施行。修正前刑法第四
十九累犯之規定，於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用之，此於
前犯數罪定執行刑案件，其中一罪係受軍法裁判者亦然。蓋數罪
之合併定執行刑，既無從嚴予區分各罪分別於何時執行完畢，自
應為被告作有利之解釋。是於刑法第四十九條修正前，被告所犯
數罪，經裁定定執行刑，並執行完畢，其中一罪若係受軍法裁判
，縱於執行完畢後五年內再犯本罪，仍無累犯之適用（最高法院
一○二年度台上字第三七四八號判決參照）。本件上訴人前因犯
恐嚇、懲治盜匪條例案件，經台灣高等法院以八十八年度上訴字
第九一○號判決判處有期徒刑四年十一月確定，於八十九年五月
三日入監執行；再因犯妨害性自主案件，經國防部北部地方軍事
法院桃園分院八十九年度桃審字第一六號判決並經減刑為有期徒
刑五年六月確定，於九十二年十一月二十六日移入台南軍監，於
九十六年七月十六日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可稽（見原審卷第一八至二二頁），其所犯上開數罪中之一
罪係經軍法判決有期徒刑確定，而於九十六年七月十六日執行完
畢，惟不論是否係數罪經定執行刑而執行完畢，因新刑法之累犯
範圍既有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較適
用，而以修正前刑法第四十九條之規定，認不構成累犯，較有利
於上訴人，遽原審不察，仍論以累犯並加重其刑，自有判決適用
法則不當之違誤。其判決自屬違背法令。案經確定，且於被告不
利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常
上訴，以資糾正。」等語。
本院按：修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯
罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。為求司法與軍法
一致，嗣於民國九十四年二月二日修正為：「累犯之規定，於前
所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，刪除其中關於「依軍
法」受裁判者不適用累犯之規定部分，並自九十五年七月一日起
施行。修正後刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累
犯規定」之相關明文，是否成立累犯，自應以修正後再犯罪時之
法律為斷，不能適用修正前之法律。又刑法第四十九條修正前，
因犯罪受軍法判處有期徒刑確定，但已與普通法院判處有期徒刑
之他罪，合併定其應執行刑而執行完畢，乃修正後故意再犯罪前
既存之事實，並符合再犯罪行為時累犯之要件，而其再犯後有關
累犯之規定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊
法比較適用之問題，應逕依刑法第四十七條規定論以累犯，此為
本院最新一致之見解。本件被告甲○○因犯恐嚇、懲治盜匪條例
等案件，經台灣高等法院以八十八年度上訴字第九一○號判處應
執行有期徒刑四年十一月確定，於八十九年五月三日入監執行（
下稱甲案）；復於八十九年間，因違反兒童及少年性交易防制條
例案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院以八十九年度桃判
字第一七九號判處有期徒刑四年（下稱乙案），併就前開甲、乙
兩案合併定應執行刑為有期徒刑八年八月，嗣經減刑後再定執行
刑為有期徒刑五年六月確定，於九十二年十一月二十六日移入台
南軍監執行，於九十六年七月十六日執行完畢，有台灣高等法院
被告前案紀錄表、國防部北部地方軍事法院桃園分院八十九年桃
判字第一七九號判決、八十九年桃裁字第一六二號裁定在卷可稽
。原確定判決認定被告於刑法第四十九條修正後一○○年三月六
日再犯本件刑法第二百二十七條第三項對於十四歲以上未滿十六
歲之女子為性交罪，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，係於前
揭所定執行刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪
，原判決論其累犯，適用法則並無不當。非常上訴意旨以被告所
犯數罪經裁定定執行刑，其中一罪受軍法裁判，縱於執行完畢後
五年內再犯本罪，仍無累犯之適用云云，尚非可採。從而，本件
非常上訴意旨指摘原判決論被告以累犯為違背法令，難謂為有理
由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 清 鈞
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○三 年 十一 月 十一 日
修正前刑法第四十九條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法
或於外國法院受裁判者，不適用之」。為求司法與軍法一致，嗣
於民國九十四年二月二日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在
外國法院受裁判者，不適用之」，刪除其中關於「依軍法」受裁
判者不適用累犯之規定部分，並自九十五年七月一日起施行。修
正後刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」
之相關明文，是否成立累犯，自應以修正後再犯罪時之法律為斷
，不能適用修正前之法律。又刑法第四十九條修正前，因犯罪受
軍法判處有期徒刑確定，但已與普通法院判處有期徒刑之他罪，
合併定其應執行刑而執行完畢，乃修正後故意再犯罪前既存之事
實，並符合再犯罪行為時累犯之要件，而其再犯後有關累犯之規
定又無變更，當無法律不溯既往或行為後法律變更新舊法比較適
用之問題，應逕依刑法第四十七條規定論以累犯，此為本院最新
一致之見解。
參考法條：刑法第四十七條、第四十九條。
修正前刑法第四十九條。