最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八二號
【裁判字號】 101,台上,282
【裁判日期】 1010118
【裁判案由】 殺人
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭閔棟
上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一０
０年十月二十七日第二審判決（一００年度上訴字第二一０二號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二二四
三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原審認定上訴人即被告鄭閔棟有原判決事實欄所載之犯行，
因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告共同殺人罪刑，固
非無見。
惟查：(一)、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律
之基礎，故構成犯罪之事實必須詳加認定，明確記載，然後於理
由內說明認定犯罪事實所憑之證據，始足為適用法律之依據。又
共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯
罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；共同實行犯罪
行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互
利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之
結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時
有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必
要，即相互間有默示之合致，亦無不可。本件原判決事實欄就被
告殺害被害人劉秋源之起因及經過，記載：「鄭閔棟因氣憤之故
，旋……拿取……鋁製球棒一支，並『與真實姓名年籍均不詳之
成年男子二人，開始追逐……劉秋源等人』，……嗣於同日（指
民國九十五年十月二十九日）凌晨四時四十八分許，……鄭閔棟
見劉秋源返回現場，即向不知情之徐喬偉取回上開交其拿取之鋁
製球棒，再將上開鋁製球棒交予在場之友人蔡翊橙，鄭閔棟並『
與斯時適在現場之真實姓名年籍不詳之成年男子二人（下稱甲男
、乙男），共同追趕劉秋源』，於追趕上劉秋源後，鄭閔棟乃先
行抱住劉秋源，並站立於劉秋源之右側，同時請求蔡翊橙前來支
援，蔡翊橙即上前站立於劉秋源左側，蔡翊橙先動手毆打劉秋源
，鄭閔棟再拿取蔡翊橙所持之上開鋁製球棒，同時與蔡翊橙互換
位置，斯時鄭閔棟明知以上開鋁製球棒揮擊劉秋源之頭部要害部
位，將造成劉秋源死亡之結果，竟仍基於殺人之犯意，使勁以上
開鋁製球棒毆打劉秋源之頭部、手部及腳部共約十次，蔡翊橙明
知鄭閔棟持該鋁製球棒揮擊劉秋源之頭部等重要部位，將造成劉
秋源死亡結果，仍基於與鄭閔棟共同殺人之犯意聯絡與行為分擔
，持續以手環扣劉秋源頸部，控制劉秋源之行動，使鄭閔棟得以
上開鋁製球棒（下稱扣案鋁製球棒）毆打劉秋源之頭部、手部及
腳部，過程中劉秋源雖曾一度掙脫，但蔡翊橙仍環抱劉秋源之腰
部使其無法逃離，適另名真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱Ａ
男）亦在現場，見狀明知鄭閔棟、蔡翊橙以上開方式共同毆打劉
秋源，將造成劉秋源死亡結果，仍基於與鄭閔棟、蔡翊橙共同殺
人之犯意聯絡與行為分擔，持不明物品上前參與毆打劉秋源，迄
劉秋源倒地不起，三人始作罷。」等情（見原判決第二頁第十七
行至第三頁第十五行）。其中關於甲男、乙男二人與被告共同追
趕被害人之行為，與被告隨後持扣案鋁製球棒毆擊被害人之行為
，似係連貫發生，且被告及蔡翊橙共同追趕被害人時，甲男、乙
男二人既均已參與，使得被告得順利攔阻被害人進而以扣案鋁製
球棒毆擊被害人，則在被告以扣案鋁製球棒毆打被害人時，甲男
、乙男二人是否仍在現場？其二人與被告、蔡翊橙是否有殺人之
犯意聯絡或行為分擔？實情為何，攸關共同正犯人數及行為分擔
之認定，原判決未於事實欄明白記載，本院無從為適用法律當否
之判斷，自有違誤。(二)、行為始於著手，著手之際，有如何之犯
意，即應負如何之故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯
意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯
罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，
在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此
仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行
階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；
犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂
之適用。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或
因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產
生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟
因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中
止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。行為人以傷
害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意昇高，應從變更
後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內
。倘若初以傷害之犯意打人已成傷之後，復因某種原因再予以殺
害，則屬另行起意，應分論併罰，成立傷害與殺人二罪。本件原
判決關於前述(一)所記載之事實，如果無訛，似認為在被告取得扣
案鋁製球棒後，被告與蔡翊橙始起意共同殺人，則就被告追趕上
並抱住被害人，並由蔡翊橙先行毆打被害人時，被告與蔡翊橙是
否僅共同基於傷害之故意而為？是否有造成被害人受傷之結果？
事實欄均未明白認定，已有可議。如被告與蔡翊橙初始係共同以
傷害之犯意毆打被害人成傷，嗣後超越原來之傷害犯意所實行之
殺害被害人行為，究屬犯意昇高而僅應論以一罪，抑或係另行起
意而應分論併罰之判斷，至有關係。然關於此殺人之動機及犯意
之變更，原審均未詳予調查釐清，根究明白，僅於理由欄內論述
：「其（指被告）傷害被害人之低度行為，應為殺害被害人之高
度行為所吸收，不另論罪。」等語（見原判決第十三頁倒數第三
行至第一行），即遽以上開殺人既遂一罪刑論處，尚嫌速斷，自
難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之
事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 三十 日
行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責
任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇
高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就
同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行
為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，
既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬
犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降
低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則指原有犯
意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯
罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至
於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即
前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行
為，故為數罪。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死
地，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，
當然吸收於殺人行為之內。倘若初以傷害之犯意打人已成傷之
後，復因某種原因再予以殺害，則屬另行起意，應分論併罰，成
立傷害與殺人二罪。
參考法條：刑法第十三條、二十七條、五十條、二百七十一條、
二百七十七條。
【裁判日期】 1010118
【裁判案由】 殺人
【裁判全文】
最高法院刑事判決 一○一年度台上字第二八二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鄭閔棟
上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一０
０年十月二十七日第二審判決（一００年度上訴字第二一０二號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第二二四
三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原審認定上訴人即被告鄭閔棟有原判決事實欄所載之犯行，
因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處被告共同殺人罪刑，固
非無見。
惟查：(一)、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律
之基礎，故構成犯罪之事實必須詳加認定，明確記載，然後於理
由內說明認定犯罪事實所憑之證據，始足為適用法律之依據。又
共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯
罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與；共同實行犯罪
行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互
利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之
結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時
有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必
要，即相互間有默示之合致，亦無不可。本件原判決事實欄就被
告殺害被害人劉秋源之起因及經過，記載：「鄭閔棟因氣憤之故
，旋……拿取……鋁製球棒一支，並『與真實姓名年籍均不詳之
成年男子二人，開始追逐……劉秋源等人』，……嗣於同日（指
民國九十五年十月二十九日）凌晨四時四十八分許，……鄭閔棟
見劉秋源返回現場，即向不知情之徐喬偉取回上開交其拿取之鋁
製球棒，再將上開鋁製球棒交予在場之友人蔡翊橙，鄭閔棟並『
與斯時適在現場之真實姓名年籍不詳之成年男子二人（下稱甲男
、乙男），共同追趕劉秋源』，於追趕上劉秋源後，鄭閔棟乃先
行抱住劉秋源，並站立於劉秋源之右側，同時請求蔡翊橙前來支
援，蔡翊橙即上前站立於劉秋源左側，蔡翊橙先動手毆打劉秋源
，鄭閔棟再拿取蔡翊橙所持之上開鋁製球棒，同時與蔡翊橙互換
位置，斯時鄭閔棟明知以上開鋁製球棒揮擊劉秋源之頭部要害部
位，將造成劉秋源死亡之結果，竟仍基於殺人之犯意，使勁以上
開鋁製球棒毆打劉秋源之頭部、手部及腳部共約十次，蔡翊橙明
知鄭閔棟持該鋁製球棒揮擊劉秋源之頭部等重要部位，將造成劉
秋源死亡結果，仍基於與鄭閔棟共同殺人之犯意聯絡與行為分擔
，持續以手環扣劉秋源頸部，控制劉秋源之行動，使鄭閔棟得以
上開鋁製球棒（下稱扣案鋁製球棒）毆打劉秋源之頭部、手部及
腳部，過程中劉秋源雖曾一度掙脫，但蔡翊橙仍環抱劉秋源之腰
部使其無法逃離，適另名真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱Ａ
男）亦在現場，見狀明知鄭閔棟、蔡翊橙以上開方式共同毆打劉
秋源，將造成劉秋源死亡結果，仍基於與鄭閔棟、蔡翊橙共同殺
人之犯意聯絡與行為分擔，持不明物品上前參與毆打劉秋源，迄
劉秋源倒地不起，三人始作罷。」等情（見原判決第二頁第十七
行至第三頁第十五行）。其中關於甲男、乙男二人與被告共同追
趕被害人之行為，與被告隨後持扣案鋁製球棒毆擊被害人之行為
，似係連貫發生，且被告及蔡翊橙共同追趕被害人時，甲男、乙
男二人既均已參與，使得被告得順利攔阻被害人進而以扣案鋁製
球棒毆擊被害人，則在被告以扣案鋁製球棒毆打被害人時，甲男
、乙男二人是否仍在現場？其二人與被告、蔡翊橙是否有殺人之
犯意聯絡或行為分擔？實情為何，攸關共同正犯人數及行為分擔
之認定，原判決未於事實欄明白記載，本院無從為適用法律當否
之判斷，自有違誤。(二)、行為始於著手，著手之際，有如何之犯
意，即應負如何之故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯
意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯
罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，
在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此
仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行
階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；
犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂
之適用。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或
因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產
生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟
因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中
止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。行為人以傷
害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意昇高，應從變更
後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內
。倘若初以傷害之犯意打人已成傷之後，復因某種原因再予以殺
害，則屬另行起意，應分論併罰，成立傷害與殺人二罪。本件原
判決關於前述(一)所記載之事實，如果無訛，似認為在被告取得扣
案鋁製球棒後，被告與蔡翊橙始起意共同殺人，則就被告追趕上
並抱住被害人，並由蔡翊橙先行毆打被害人時，被告與蔡翊橙是
否僅共同基於傷害之故意而為？是否有造成被害人受傷之結果？
事實欄均未明白認定，已有可議。如被告與蔡翊橙初始係共同以
傷害之犯意毆打被害人成傷，嗣後超越原來之傷害犯意所實行之
殺害被害人行為，究屬犯意昇高而僅應論以一罪，抑或係另行起
意而應分論併罰之判斷，至有關係。然關於此殺人之動機及犯意
之變更，原審均未詳予調查釐清，根究明白，僅於理由欄內論述
：「其（指被告）傷害被害人之低度行為，應為殺害被害人之高
度行為所吸收，不另論罪。」等語（見原判決第十三頁倒數第三
行至第一行），即遽以上開殺人既遂一罪刑論處，尚嫌速斷，自
難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之
事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 一○一 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○一 年 一 月 三十 日
行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責
任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇
高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就
同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行
為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，
既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬
犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降
低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則指原有犯
意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯
罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至
於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即
前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行
為，故為數罪。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死
地，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，
當然吸收於殺人行為之內。倘若初以傷害之犯意打人已成傷之
後，復因某種原因再予以殺害，則屬另行起意，應分論併罰，成
立傷害與殺人二罪。
參考法條：刑法第十三條、二十七條、五十條、二百七十一條、
二百七十七條。