最高法院刑事判決 110年度台上字第5960號

裁判字號:最高法院 110 年度台上字第 5960 號刑事判決
裁判日期:民國 111 年 01 月 12 日
裁判案由:妨害性自主
最高法院刑事判決 110年度台上字第5960號
上 訴 人 林宗翰
上列上訴人因妨害性自主案件,不服臺灣高等法院中華民國 110
年7月28日第二審判決(110年度侵上訴字第51號,起訴案號:臺
灣新竹地方檢察署108年度偵字第10760號),提起上訴,本院判
決如下:
 主 文
上訴駁回。
 理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定,上訴於第三審法院,非以判決
 違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判
 決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未
 依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何
 適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第
 三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違
 背法律上之程式,予以駁回。
二、本件原審審理結果,認為上訴人林宗翰有如原判決事實欄所
 載對A女(警詢代號:BF000-A108078,民國00年0月生,人
 別資料詳卷)為妨害性自主之犯行明確,因而維持第一審所
 為論處上訴人犯攜帶兇器強制性交罪刑之判決,駁回上訴人
 在第二審之上訴,已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認
 定犯罪事實之心證理由,並就上訴人否認犯行之供詞及所辯
 各語,認非可採,予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權
 行使,針對證人林○○、韓○○(人別資料詳卷)於警詢陳
 稱:在現場沒有看到上訴人持槍,亦未目睹上訴人強制A女
 發生性行為等詞,何以不足採信,或難為有利上訴人認定之
 理由,均已論述明白。
三、刑事訴訟法第159條之5立法意旨,在於確認當事人對於傳聞
 證據有處分權,同意或擬制同意傳聞證據可作為證據,屬於
 證據傳聞性之解除行為。法院於審查各該傳聞證據是否有類
 如該條立法理由所指欠缺適當性之情形(即證明力明顯過低
 ,或該證據係違法取得等)後,如認皆無類此情形,而認為
 適當時,因無損於被告訴訟防禦權,於判決理由內僅須說明
 其審查之總括結論即可,要無就各該傳聞證據製作當時之過
 程、內容、功能等,逐一說明如何審酌之必要。否則,即有
 違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨,亦無
 助於達成該條尋求訴訟經濟之立法目的。原判決理由欄壹、
 一之㈡就其援引上訴人以外之人於審判外之陳述,如何有證
 據能力,業已說明檢察官、上訴人及其辯護人於法院調查證
 據能力時,均明示同意具有證據能力,並經審酌認為適當,
 依上開規定,該等傳聞證據有證據能力之理由,經核於法並
 無不合。上訴意旨以原判決未說明證人韓○○、高○○於偵
 查中之陳述,有何傳聞例外,而具證據適格之理由,指為違
 反證據法則,核係未依卷內訴訟資料所為之指摘,顯非適法
 之上訴理由。
四、證人未滿16歲者,不得令其具結,刑事訴訟法第186條第1項
 第1 款定有明文,蓋具結之作用,旨在使證人能在認識偽證
 處罰之負擔下據實陳述,以發見真實,若因證人年齡幼稚,
 無法理解具結之意義及效果,不認其有具結之能力,自得免
 除此項義務。又同法第187條第2項規定對於不令具結之證人
 ,應告以當據實陳述,不得匿、飾、增、減,旨在提示、督
 促證人,雖不令具結,但仍應為誠實之陳述。法官或檢察官
 對依法不得命具結之證人,如疏未告以應據實陳述,衡以上
 開規範之保護目的,其所踐行之訴訟程序雖有瑕疵,但對於
 證人應為真實陳述之義務,並無影響,該證人所為之證述若
 係本於其任意性而為,自仍具有證據能力。本件A女於偵、
 審中作證時均未滿16歲,屬不得令其具結之人,檢察官偵訊
 時固疏未依法告以應據實陳述之旨,惟A女於作證時均有社
 工人員陪同在場,綜合A女偵訊時之外部情況為形式上之觀
 察,並未見有何非出於其真意而為證述或違法取證之情事,
 亦無顯有不可信之情況;嗣於第一審審判期日時,審判長於
 A女作證前,既已向A女諭知「當據實陳述,不得匿、飾、
 增、減」之內容,踐行合法調查程序,原判決因而採為判決
 之基礎。核此部分於法尚無不合。上訴意旨指摘A女所為證
 述未經具結擔保,原判決採證不當,依上述說明,要屬誤解
 ,自非合法之第三審上訴理由。
五、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定,俱屬事實審法院
 之職權,倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則,復已
 敘述其憑以判斷之心證理由,即不能任意指為違法。又被害
 人就被害經過之陳述,除須無明顯瑕疵可指,且須有其他補
 強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性,而為通常一
 般人均不致有所懷疑者,始得據以論罪科刑。然茲所謂補強
 證據,並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要,倘其得
 以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構,能予保障所指述事實之
 真實性,即已充分。而得據以佐證者,雖非直接可以推斷該
 被告之實行犯罪,但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷
 ,若足以認定犯罪事實者,仍不得謂其非屬補強證據。原判
 決綜合上訴人之部分供述,證人A女、韓○○之證述,卷附
 訊息對話紀錄翻拍照片,及案內其他證據資料,相互勾稽結
 果,憑為判斷上訴人如何以違反A女意願之方法,持用兇器
 ,對A女為強制性交之犯罪事實,已記明其認定之理由。復
 說明上訴人究係何手持槍、A女衣物如何脫下、性交過程及
 次數等情事,縱因A女猝遭侵害致惶恐不安,而有若干枝節
 出入或不明之處,然A女證稱遭上訴人持槍抵住其頭部,違
 反其意願強制性交之緣由、時間、地點等主要事實及基本情
 節之陳述,始終指證一致,何以符合其年齡、心智程度所能
 理解之狀況,應是親身經歷而非虛捏嫁禍,已載認審酌採信
 依據。另敘明韓○○證述關於上訴人確有持槍逼迫A女,及
 親見A女當時僅穿上衣,手遮著眼睛,躺在床上,上訴人亦
 親口向其告知曾與A女性交等情,佐以卷內對話截圖等證據
 ,俱足以補強佐證A女證述之憑信性,並達於確信其為真實
 之程度,已論述綦詳。並針對A女於案發當時及事後因懼怕
 上訴人報復威脅,而未立即求援,係另案與社工人員會談時
 始陳述本案,說明A女事後舉止如何無違社會常情之理由。
 凡此,概屬原審採證認事職權之適法行使,所為論斷說明,
 俱有各項證據資料在卷可稽,既係綜合調查所得之各直接、
 間接證據,本於事實審採證認事之職權行使及推理作用,予
 以判斷而為認定,並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則
 ,亦非僅憑A女之證述為唯一證據,要無欠缺補強證據、違
 反證據法則或調查未盡之違法可言。上訴意旨仍執陳詞,指
 摘原判決有違法不當,並非合法之第三審上訴理由。
六、刑法第222條第1項第8 款之攜帶兇器強制性交罪,係以行為
 人攜帶兇器強制性交為其加重條件。此所謂兇器,其種類並
 無限制,凡客觀上足對人之生命、身體構成威脅,具有危險
 性之兇器均屬之。原判決已敘明上訴人所持槍枝固未扣案,
 然依韓○○證述,該槍枝既能裝填子彈,極為仿真,堪認客
 觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅,具有危險性而
 可供兇器使用之理由,至於該槍枝得否擊發彈匣內子彈而有
 無殺傷力,與之是否為兇器,分屬二事。上訴意旨執此指摘
 原判決有調查未盡、理由不備與矛盾等語,同非合法之第三
 審上訴理由。
七、審判係法院集合當事人及訴訟關係人於法庭,公開進行之訴
 訟程序,各該參與審判程序而為訴訟行為之人,應依誠信原
 則行使訴訟程序上之權利,並應善盡協力完成訴訟行為之義
 務,始克盡其功。刑事被告固有對證人詰問之權利,但以證
 人能到場作證者為限,刑事訴訟法第176條之2規定:「法院
 因當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據,而有傳
 喚證人之必要者,為聲請之人應促使證人到場。」乃課以聲
 請之人負有協力促使證人剋期到場之義務,以利案件之進行
 ,俾符刑事審判之調查證據,已改採當事人舉證先行之理念
 。是法院已依卷內證人之住、居所並經查址及查明並無另案
 在監或在押之情形而依法傳、拘無著者,倘該聲請之人復違
 反協力促使證人之到場,即屬客觀上有不能受詰問之事實不
 能,此與恣意不當剝奪被告對證人之詰問權之違法情形有別
 。本件第一審及原審就上訴人聲請傳訊林○○,均已依址傳
 、拘無著並經查明未另案在押或在監,而上訴人僅於第一審
 陳稱得聯繫林○○之兄轉而聯絡林○○等語,未再陳報其他
 可供傳喚之地址,亦未聲請就林○○之所在為如何之調查,
 且林○○尚於第一審及原審致電法院告稱會準時到庭及無法
 到庭等情,有法院公務電話紀錄表在卷可憑,顯見其對於法
 院開庭期日並非全無知悉。則上訴人既未能促使林○○到庭
 ,原審得為調查之途徑已窮,應認已善盡促使林○○到庭之
 義務,其未能到庭接受詰問,並非可歸責於法院之事由,自
 無應於審判期日調查之證據而未予調查之當然違背法令,尤
 無不當剝奪上訴人對證人詰問權行使之違法可言。至於檢察
 官提出證人高○○之偵訊筆錄,雖具證據適格,然屬未經上
 訴人詰問之不利陳述,且經上訴人於第一審法院109 年10月
 13日審判期日聲請傳喚高○○到庭作證,第一審法院未依其
 聲請傳喚,也未於判決理由內說明不予傳喚之理由,嗣於原
 審審判中未經上訴人明白放棄反對詰問權,亦非顯不具詰問
 之必要性,或類如刑事訴訟法第159條之3所列各款等客觀上
 無法接受詰問之情形,原審未使上訴人或其辯護人有對高○
 ○行使反對詰問權之機會,尚未完足嚴格證明程序,雖有瑕
 疵,惟除去高○○之證言,原判決仍可根據A女、韓○○之
 證詞,及卷內其他證據綜合判斷,而為相同犯罪事實之認定
 ,該項瑕疵與全案情節及判決本旨不生影響,依刑事訴訟法
 第380條規定,自仍不得據為上訴第三審之合法理由。
八、綜合前旨及其他上訴意旨,無非係置原判決所為明白論斷於
 不顧,就原判決已說明事項,徒憑己意而為相異評價,重為
 事實之爭執,或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據之
 職權行使,徒以自己之說詞,任意指為違法,或單純為事實
 上枝節性之爭辯,要與法律規定得為第三審上訴理由之違法
 情形,不相適合。本件上訴違背法律上之程式,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 12 日
 刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印
 法 官 朱 瑞 娟
 法 官 劉 興 浪
 法 官 高 玉 舜
 法 官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
 書記官
中 華 民 國 111 年 1 月 17 日







證人未滿 16 歲者,不得令其具結,刑事訴訟法第 186 條第
1 項第 1 款定有明文,蓋具結之作用,旨在使證人能在認
識偽證處罰之負擔下據實陳述,以發見真實,若因證人年
齡幼稚,無法理解具結之意義及效果,不認其有具結之能
力,自得免除此項義務。又同法第 187 條第 2 項規定對於
不令具結之證人,應告以當據實陳述,不得匿、飾、增、
減,旨在提示、督促證人,雖不令具結,但仍應為誠實之
陳述。法官或檢察官對依法不得命具結之證人,如疏未告
以應據實陳述,衡以上開規範之保護目的,其所踐行之訴
訟程序雖有瑕疵,但對於證人應為真實陳述之義務,並無
影響,該證人所為之證述若係本於其任意性而為,自仍具
有證據能力。
參考法條:刑事訴訟法第 186 條第 1 項、第 187 條第 2 項。