裁判字號：臺灣高等法院111年金上訴字第37號刑事判決
裁判日期：民國112年07月25日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決111年度金上訴字第37號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告許長裕選任辯護人殷玉龍律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院108年度金訴字第62號，中華民國111年4月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第11371號、107年度偵字第11372號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決如附表一所示部分撤銷。
許長裕犯證券交易法第一百七十二條第一項不違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑壹年。未扣案犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、許長裕前係臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）電腦作業部經理（任職期間自民國99年4月2日起至105年2月15日止，105年2月16日退休），負責證交所內部電腦、網路系統軟硬體資訊設備維護、機房建置及協助採購業務，為證交所之受僱人。緣 銘威 國際企業股份有限公司（下稱銘威公司，起訴意旨誤載為「銘威國際企業有限公司」，應予更正）為美國國際商業機器股份有限公司（下稱IBM公司）在臺經銷商之一，為取得證交所信義備援機房非交易UNIX系統二資中心搬遷案（下稱二資中心搬遷案）相關情資，以利承做該採購案件，便由與許長裕熟絡已久之銘威公司協理 施養浩 繼續接觸許長裕，而許長裕明知施養浩係證交所系統規劃廠商，依其職務關係不得收受不正利益，亦明知施養浩提供之不正利益係冀求其在職務範圍內協助銘威公司取得證交所相關採購案件情資，竟基於違反證券交易法職務上行為收受不正利益之犯意，於自102年4月間，接受施養浩招待至有女陪侍之名亨酒店飲酒3次，期間所有飲酒、女伴陪侍、出場費用（每次約新臺幣《下同》1萬5,000元）合計約4萬5千元，均由施養浩支付，許長裕則將證交所資訊設備規劃之內部作業情形等資訊提供予施養浩，並協助施養浩及銘威公司工程人員進行作業研究及建案規劃或修改該公司投標提案文件之內容，提升銘威公司於證交所採購標案得標機率，終使銘威公司於102年5月14日，未透過比價方式，而係以議價方式取得如附表一所示標案金額為150萬元之二資中心搬遷案。
二、案經臺灣證券交易所函送暨法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、證據能力：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查被告許長裕及其選任辯護人雖辯稱：施養浩、 林正閔 於檢察官訊問時所為證述，為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云。惟查，本案認定事實所引用之施養浩、林正閔以證人之身分，向檢察官所為之證述，在客觀上並無顯不可信之情況，且2人亦均於偵查中具結，是許長裕此部份所辯，顯不足採。又原審更已於原審審理時，以證人身分傳喚施養浩、林正閔到庭證述，給予許長裕及其辯護人對質詰問之機會，應認施養浩、林正閔於檢察官訊問時具結所為之證述，均得作為本件之證據無訛。
（二）按刑事程序中之蒐集或保全證據方法，除了非任意性之拘提、逮捕、羈押、鑑定留置、實施通訊監察（含調取票）、搜索、扣押、強制採樣、提出命令等強制處分外，亦包括具任意性之供（證）述、自願性搜索以及自願提出證據等方法，基於有無干預人民自由意志做區別，前者因係違反人民自由意志之方法，故採取令狀原則，後者因未違反人民自由意志，故無須令狀。刑事訴訟法第143條規定：
「被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，準用前五條之規定。」此即「自願提出證據」之明文，容許在所有人、持有人或保管人任意提出或交付物證時，偵（調）查人員自可留存以保全證據，且因未違反人民自由意志，故未準用同法第133條之1、第133條之2關於扣押裁定（扣押令狀）之規定。是自願提出之證據，無庸取得扣押裁定即得為證據（最高法院110年度台上字第5746號判決意旨參照）。次按通訊軟體之對話內容，乃利用電信設備發送、儲存及接收之文字、圖像或訊息之電磁紀錄，倘其取得非經監察，而係由通訊之一方提出者，即不涉「通訊監察」之範疇，並不適用通訊保障及監察法第5條所定法定程序相關之規定，應予釐清。至通訊軟體所留存歷史對話之電磁紀錄，係以科學通訊原理之作用產生，呈現對話內容之畫面再經翻拍成照片，或轉成譯文書面，即學理上所稱之「派生證據」，具有可接近性（易讀、易懂），其真實性無虞時，對於事實之還原，較諸證人事後根據其體驗所為之供述，因受限於個人記憶、認知、表達能力及意願等，難免有錯漏之虞者，應屬優勢證據，而具較高之證據價值，自得作為證據（最高法院110年度台上字第4058號判決意旨參照）。又通保法所規範之通訊監察，重在過程，應限於「現時或未來發生」之通訊內容，不包含「過去已結束」之通訊內容，偵查機關如欲取得「過去已結束」之通訊內容，應回歸適用刑事訴訟法，依刑事訴訟法搜索扣押相關規定為之（最高法院106年度台非字第259號判決意旨參照）。刑事訴訟法上證據排除法則等相關規定，係為防止國家機關以違法侵害人民基本權方式取得證據，故其規範對象係以國家機關為限，並不及於私人。不可歸責於國家機關之私人違法錄音（影）所取得之證據，既非因國家機關對私人基本權之侵害，自無證據排除法則之適用或類推適用可能，如其內容具備任意性者，自可為證據（最高法院108年度台上字第4094號判決要旨參照）。
茲許長裕及其選任辯護人雖辯稱：許長裕與施養浩間之LINE簡訊對話截圖，應適用扣押令狀原則，但本件並沒有對LINE截圖依法扣押，且LINE的通訊是通保法所保障的通訊內容，根據96年及現行通保法，許長裕所涉的罪嫌均非該法規定可以進行通訊監察的犯罪，故LINE截圖為違反通保法所取得之證據，加上本件LINE對話截圖並沒有原本，無從證實其可信性，也無從比對是否有經過刪減，因此沒有證據能力云云。經查：
1.卷附許長裕與施養浩間之LINE對話記錄，係證交所接獲檢舉信函，啟動內部員工誠信及違法調查時，委託勤業眾信公司對證交所所有供許長裕使用之電腦，進行封存並備份電磁記錄檔案後進行數位鑑識及證物保全後，在許長裕之電腦及MAILSERVER查得102年4月29日電子郵件及附件（證據編號Email-002），該附件正是許長裕與施養浩間LINE對話記錄，嗣由證交所以106年3月14日臺證密字第1061500500號書函檢附勤業眾信公司104年12月9日臺灣證券交易所104年度數位鑑識及證物保全服務事件調查報告書（即附件二）連同上揭LINE對話記錄，一併函請法務部調查局臺北市調查處偵辦等情，有卷內文件可稽（見偵11373卷移送卷第12頁、第46頁、第49頁至第50頁、第53頁至第56頁、第176頁至第188頁）。基此，本件許長裕與施養浩間之LINE對話記錄既然顯係證交所為查核內部員工誠信及是否違法，自其所有之電腦中所取得之資料，即非實施刑事訴訟法之公務員非法取得之證據，便無證據排除法則之適用，且上開對話記錄本質上更屬私人取得提出之證據，依據前揭說明，亦無違反刑事訴訟法上之令狀原則或違反通訊保障及監察法規定之餘地，當有證據能力無誤，是許長裕及其選任辯護人所抗辯：許長裕與施養浩間之LINE簡訊對話截圖，應適用扣押令狀原則，但沒有對LINE截圖依法扣押，且為違反通保法所取得之證據，故沒有證據能力云云，顯屬曲解法律，委無足採。
2.又雖勤業眾信聯合會計師事務所因為依規定，需保存鑑識記錄資料之年限僅有6年，而迄今已逾6年，故該所已無留存當時就許長裕使用電腦進行封存並備份電磁記錄檔案後進行數位鑑識及證物保全服務之相關資料，此有該所112年2月23日函文1紙可參（見本院卷第273頁），然施養浩於原審審理時，以證人身份作證，屢經檢察官提示卷附施養浩及許長裕間之LINE對話紀錄截圖對其進行詰問時，施養浩當下確認此確實係其與暱稱「常遇」之許長裕間之對話紀錄，並均據以詳細作答說明當時之情狀，從未質疑上揭對話內容有遭增刪之情（見原審卷第234頁、第237頁至第243頁），且許長裕更於上揭交互詰問詰問程序中，同樣未曾質疑其與施養浩間之該等LINE對話有何遭到增刪、不實之處，故實可認施養浩及許長裕間之LINE對話紀錄截圖並無遭刪減或變造之情，其內容之真實性無虞。進而，許長裕及其辯護人所辯稱：本件LINE對話截圖並沒有原本，無從證實其可信性，也無從比對是否有經過刪減云云，亦屬空言臆測，不足採信。
（三）其餘本案認定事實所引用屬於傳聞證據之供述部分，檢察官、許長裕及其選任辯護人於本院準備期日、審理程序均不爭執其證據能力，並同意引用為證據（見本院卷第200頁至第213頁、第340頁至第353頁），且本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，認為以之做為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。
（四）又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。
二、訊據許長裕對於其曾在證交所擔任電腦作業部經理，且與銘威公司協理施養浩熟識等情，坦承不諱，但矢口否認有何對於職務上行為收受不正利益之犯行。其選任辯護人則辯稱略以：許長裕雖與施養浩因朋友間私下之休閒活動而共同前往酒店消費，然相關消費款項並非均由施養浩全額支付，而係由邀約者輪流請客，許長裕亦未因此將證交所資訊設備規劃內容及內部作業情形等資訊提供予施養浩，或協助銘威公司將IBM安控系統及UNIX系統引進證交所、修改投標提案文件。是上開旅遊及酒店消費之費用非屬不正利益，施養浩實無任何交付不正利益予許長裕之意思，許長裕亦非本於認知為不正利益之情形下收受，並允諾或實施何職務上之行為，銘威公司就證交所採購案件得標，與許長裕及施養浩間前開私人互動並無關聯云云。
三、查許長裕於99年4月2日至105年2月15日之間，在證交所擔任電腦作業部經理，負責證交所內部電腦、網路系統軟硬體資訊設備維護、機房建置等電腦資訊系統相關業務，並曾擔任證交所採購審議小組成員，為證交所之受僱人。銘威公司為IBM公司在臺經銷商之一，自99年4月2日至105年2月15日間參與證交所電腦作業部採購案件之投標，施養浩為銘威公司協理。嗣被告與施養浩於102年至104年間，曾共同至名亨酒店消費，每次消費約1萬5千元，並有由施養浩就當次消費款項全額支付之情形。另被告與施養浩間確有卷附LINE及電子郵件之通訊紀錄等情，業據施養浩、林正閔於偵訊及原審審理時，分別證述明確（見偵11371卷二第9頁至第12頁、第19頁至第20頁、第25頁；原審卷一第219頁至第249頁），並有證交所106年4月24日臺證密字第1061301127號函及所附電腦作業部採購案件明細表、106年7月17日臺證密字第1061301873號函及所附由銘威公司得標之相關採購資料，及被告與施養浩間之LINE對話紀錄擷圖等件在卷可稽（見他64卷第197頁、第201頁至第245頁；見偵11371卷一第191頁至第589頁；偵11371調查局移送卷第176頁至第188頁），且為許長裕所不爭執（見原審卷一第98頁），堪以認定屬實。
四、經查：
（一）施養浩於偵查、原審審理時一致證稱：我跟許長裕有去過名亨酒店，是我們去海南島之後，即100年測試通過標案以後到104年間許長裕退休止，我跟許長裕都有一起去酒店，1個月去1、2次，基本上我約許長裕比較多，我約的就是我付錢，幾乎都是去名亨酒店，1小時1個人2千元，許長裕每次都叫1個較熟悉的女生，每次都買5小時，每次大約1個人花費平均是1萬多元。偵11371卷一第62頁至第73頁之LINE對話是我跟許長裕於102年3月31日到4月26日間之對話，對話時間就是上面記載的時間，對話中的「Albert」是我，「常遇」是許長裕。我約許長裕去名亨酒店，是直接問許長裕「我待會要去地下室，要不要去」，有時候晚上說「開會」就是代表吃飯或要去喝酒，除了「地下室」，「開會」也是跟許長裕約去酒店的暗語。許長裕有時候也會請我去酒店，我請許長裕兩﹑三次，許長裕就會出錢回請我1次。102年4月1日晚上有去名亨酒店，這次應該是許長裕付錢，因為是許長裕約我的。102年4月10日一樣找許長裕去酒店喝酒，這次酒店開包廂喝酒的錢是我付的。102年4月11日一樣跟許長裕去名亨酒店，這次是許長裕付錢的，因為是許長裕約我的。102年4月26日聚會應該是去吃飯這次應該是我付錢。102年至103年間，我跟許長裕一個月應該去3、4次名亨酒店，由我跟許長裕間的LINE對話看來，於102年4月1日、10日、11日、24日、26日我跟許長裕都有去名亨酒店等語（見偵11371號卷二第11頁；原審卷一第234頁至第238頁、第243頁至第244頁），是由前揭證詞綜合以觀，可知許長裕與施養浩於102年4月間，至少曾一起到名亨酒店消費5次，且除4月1日及10日有由許長裕請客付款之可能外，其餘各次均係由施養浩支付全部款項乙節甚明，即許長裕至少於102年4月間業已收受銘威公司協理施養浩所交付至名亨酒店消費之利益3次。其次，上揭許長裕與施養浩於102年4月間前往名亨酒店消費之次數與頻率，已經明顯高於施養浩前揭所證稱：100年間到104年間，與許長裕1個月去1、2次酒店，或102年至103年間，跟許長裕一個月去3、4次名亨酒店情，當非屬許長裕所辯稱：此為私人互動云云而已。
（二）施養浩於偵查及審理中亦均曾證稱：在證交所二資中心搬遷案，許長裕會告訴我們證交所之需求，是因為證交所在每個案子開始之前都會需要提供一個「作業研究」給證交所承辦人員，以銘威公司立場叫「建議書」，證交所下面的人跟我公司的人在聯繫時，有時候會有一些問題，我們公司的人就會去請教經理許長裕，我也會去拜訪證交所電腦作業部主管（即許長裕），許長裕就會告訴我們應該怎麼寫，會建議我們可以怎麼改我們回去改計畫，許長裕幫銘威公司改計畫，主要是要增加計畫案成立的理由、效益及說服力，銘威公司跟許長裕聯繫改計畫的員工也有一起去過酒店。於102年4月19日，我以LINE對話聯絡許長裕，欲約定請教系管跟安控+委託事情之時間與方式，是因為我想請教許長裕證交所目前的系統管理、安全控制跟委託系統內容的現況，後來應該是以電話聯絡。於102年4月23日，許長裕以LINE告知我「找寫安控計畫的人跟我聊聊或你想培訓的人一起先看過，我來做經驗分想（原文）」，約在南昌路證交所附近丹堤咖啡，我後來應該有依約過去，對話中之「經驗分享」是許長裕蠻熱心，常常會提到證交所裡面電腦系統的狀態。102年4月26日LINE對話中的「開會」應該是指吃飯等語甚詳（見偵11371卷二第10頁至第12頁；原審卷一第227頁、第240頁至第243頁），且由卷附許長裕與施養浩間之LINE對話紀錄詳細以觀（見偵11371卷一第66頁至第68頁、第73頁），可見於102年4月19日14：51至16：56，施養浩與許長裕間有下揭對話：『「Albert」（施養浩）：老大你晚上大概幾點會在四號公園，「常遇」（許長裕）：今晚在信義國小練球』、『「Albert」（施養浩）：要跟您請教一下系管跟安控+委託...，「常遇」（許長裕）：七點開始』、『「Albert」（施養浩）：OKOK...，只有你跟Nicoㄇㄚ，「常遇」（許長裕）：
今天可能沒來得及呢！週一晚可以嗎？如很急則週日晚飯後可以！』、『「常遇」（許長裕）：公司的場地，一堆人，「Albert」（施養浩）：那就真的不好』、『「常遇」（許長裕）：那就直接打電話給你，方便嗎？「Albert」（施養浩）：謝謝老大讓我清楚多了』；於102年4月23日15：52至16：10，施養浩與許長裕間有下揭對話：『「常遇」（許長裕）：找寫安控計畫的人跟我聊聊吧！或者是你想培訓的人一起先看過，我來作經驗分想！等語，「Albert」（施養浩）： 恩恩 。老大1630丹堤2F可以嗎』，『「常遇」（許長裕）：好，但能早十分嗎？「Albert」（施養浩）：OK，「常遇」（許長裕）：廿見』等語；於102年4月26日13：54至13點56，施養浩與許長裕間有下揭對話：
『「常遇」（許長裕）：我在車上往101中，「Albert」（施養浩）：今天還開會ㄚ』、『「常遇」（許長裕）：晚上六點見！「Albert」（施養浩）：恩恩，晚上見』、『「常遇」（許長裕）：記得要告訴大家今天你做東請客的，為了交易所的案子，「Albert」（施養浩）：OK』等語，顯與上揭證詞互核相符，況許長裕自身於調查局詢問及偵查中亦坦稱：我一個月和施養浩去一到二次酒店，通常是跟施養浩一起吃晚餐，吃完後，再一起去酒店，這些錢都是施養浩出的。當時證交所準備要做安控系統的研究計畫，所以我想教銘威公司的人寫相關計畫內容，也幫他們訓練員工。我在102年間，曾幫銘威公司改過2次計畫，主要是針對就計畫案成立的理由和效益增加說服力。我沒有跟下面的承辦人講我有幫銘威公司的人修改計畫。102年4月26日與施養浩LINE對話中「記得要告訴大家今天你做東請客的，為了交易所的案子」應該是指「二資中心建置案」，因為102年都在忙這個案子，當時要從A中心搬到B中心，於銘威公司承攬「信義備援非交易UNIX系統二資中心搬遷案」，有介紹我們的系統給廠商瞭解，協助他們把作業計畫做好等語甚明（見偵11371卷一第54頁第80頁至第82頁）。是由上揭證據合併以觀，可證許長裕因於102年4月間密集接受施養浩招待至名亨酒店消費，遂於該月提供證交所資訊設備規劃內容、內部作業資訊，並主動協助施養浩及銘威公司工程人員修改投標提案文件之內容，目的是為了銘威公司順利承攬如附表一所示之二資中心搬遷案等節已明。
（三）由卷附證交所109年4月28日臺證密字第1090006561號函暨所附信義備援非交易UNIX系統二資中心搬遷案採購資料及相關簽呈影本以觀，可知該案係許長裕擔任最高主管之證交所電腦作業部作為請購單位，於102年5月2日上簽呈請購，並說明係要將設備由中華電信信義機房搬遷至仁愛機房（即二資中心），並直接建議與銘威公司採議價方式辦理，嗣經過於102年5月14日召開之議價會議後，銘威公司果然順利以150萬元標得如附表一所示之二資中心搬遷案等情屬實。
（四）查許長裕於99年4月2日起至105年2月15日止之期間，在證交所擔任電腦作業部經理，負責證交所內部電腦、網路系統軟硬體資訊設備維護、機房建置等電腦資訊系統相關業務，並曾擔任證交所採購審議小組成員，為證交所之受僱人等情，已如前述，且由卷附臺灣證劵交易所重大電腦產品採購原則詳細以觀（見他64卷第249頁至第251頁)，可知依該辦法之規定，請購部門之採購金額在15萬元以上者，以公開招商方式辦理為原則，惟如有辦法第15條所示例外情形，方得經請購部門敘明具體理由並簽奉核可，改採議價方式辦理，即得不經公開招商程序，逕與一家廠商進行議價等情。進而，就如附表一所示之標案，許長裕擔任最高主管之電腦作業部身為請購單位，雖仍要經管理部門及採購單位核章同意，但衡諸常情，採購部門就契約及文件進行審核時，多會尊重請購單位之意見，是以，真正具有主導權之單位當為許長裕所掌理之電腦作業部無誤，且電腦作業部於上簽請購當時，亦明確表明不循公開招商之原則對外採購，改採例外之議價方式招標，更直接指定銘威公司作為唯一之議價對象，進而，上揭作為屬其職務範圍且實係基於許長裕一般職務上行為身分地位所為無誤。
（五）至於證人簡荷書固曾於原審審理時證稱：我於102年間在銘威公司擔任業務，主要負責金融業的客戶包括證交所。證交所通常會要求廠商提出建議書，建議書主要是根據證交所的需求規格提出現況分析、建議方案或執行效益等內容，所以在提出建議書給證交所之前，我們會先詢問承辦人，中間也會經過很多次簡報會議跟討論，以了解證交所的需求。在我負責證交所業務的期間，就我記憶所及，並沒有由施養浩告訴我證交所可能有哪件採購案，請我預作準備的情形（見原審卷一第388頁至第399頁）；證人 蕭信偉 於原審審理時證稱：我自101年9月起任職於銘威公司擔任系統工程師，7年間都駐點在證交所，駐點期間會協助證交所交易系統維護並即時解決系統問題。證交所如果有系統或設備汰換的需求，通常會由我們公司的專案經理跟證交所承辦人討論相關需求，專案經理會請我們研究新的系統或提供技術方面的專業意見並寫成書面的技術文件，在撰寫的過程中也會與證交所的承辦人交換意見等語（見原審卷一第424頁至第432頁），然細鐸簡荷書、蕭信偉上開證述內容，可知2名證人均僅係 就渠 等在銘威公司任職時，個人與證交所人員間互動之情形進行通案之說明，並非特別針對如附表一所示標案之得標過程為之，況亦未見渠等有參與102年4月間，許長裕及施養浩至名亨酒店消費之活動，或參與許長裕提供證交所資訊設備規劃內容、內部作業資訊，並主動協助施養浩及銘威公司工程人員修改投標提案文件之內容等過程，即難據簡荷書、蕭信偉之證詞為有利於許長裕之認定，附此敘明。
（六）綜上，許長裕為證交所雇用之人，理應具備職務廉潔性與執行職務公正性，卻於102年4月間陸續與施養浩相約至名亨酒店消費共5次，至少其中3次有收受銘威公司協理施養浩支付全數消費款項之利益，可悉於102年4月間，許長裕、施養浩2人至名亨酒店見面、消費之次數與頻率，若與渠等2人平日1個月僅會上酒店1、2次之情況相對比，顯然超出數倍，實屬異常，且於同一期間，許長裕更向施養浩提供證交所資訊設備規劃內容、內部作業資訊，並主動協助施養浩及銘威公司工程人員修改投標提案文件之內容，故依據許長裕於102年4月間收受上揭銘威公司協理施養浩交付之利益及如附表一所示之二資中心搬遷案果由銘威公司於102年5月間得標一事，在時程上的密接程度，可知上揭許長裕收受施養浩提供之利益後，所為種種屬其職務範圍之作為正是為了協助銘威公司能順利承攬如附表一所示之二資中心搬遷案之目的無誤，嗣後於102年5月，許長裕擔任最高主管之證交所電腦作業部即於請購如附表一所示標案當下，表明不循公開招商之原則對外採購，改採例外之議價方式招標，更直接指定銘威公司作為唯一之議價對象，最終銘威公司果然順利以150萬元標得如附表一所示之二資中心搬遷案。進而，許長裕顯係基於其身為證交所電腦作業部經理之職務上行為身分地位，藉以向銘威公司協理施養浩牟取收受上揭至名亨酒店消費之不當利益等情，甚為明確。
五、綜上，本件事證已臻明確，許長裕客觀上具有對於職務上行為收受不正利益之犯行，並具有對於職務上行為收受不正利益之主觀犯意，且許長裕前開所辯亦均屬空言卸責之詞，不足採信，是應予論罪科刑。
六、論罪部分
（一）按法律之所以處罰收賄罪，非僅在於維護公務員執行職務之公正，同時亦在確保社會一般人對於公務員執行職務公正之信賴。因此，公務員一有收賄情事，於其所為職務上行為之本身，有否違法或不當，並非決定其有無刑責之關鍵。刑法第121條第1項之罪，既係規定「對於職務上之行為」收受賄賂，則賄賂與社交餽贈之區別，胥視財物之交付是否為公務員職務上行為之對價而定，非更須以其執行職務是否違法或不當及是否有要求，行求或期約之行為於前，為決定之標準。在兩者有對價關係之場合，對方縱以社交餽贈之名，為財物之交付，收受之一方即公務員除非確無「對價」之認識，否則，仍應成立收受賄賂罪。又所謂職務上之行為，只須在法定規定上，具有一般性之職務而為賄賂對價之具體對象為已足（最高法院72年度台上字第2400號刑事判決要旨參照）。申言之，證券交易法對於證券交易所之董事、監察人、其所雇用之人，亦要求其職務廉潔性與執行職務公正性，倘基於其一般職務上行為身分地位，藉以牟取收受不當利益，而以同法第172條第1項規定，處以證券交易所受雇人收賄罪。是就如附表一所示標案部分，許長裕身為臺灣證券交易所之受僱人，卻基於其一般職務上行為身分地位，收受上揭不正利益，應係犯證券交易法第172條第1項之收受不正利益罪甚明。
（二）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密接時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，在客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為。經查，許長裕就上揭多次對於職務上行為收受不正利益犯行，分別具有反覆性及延續性，揆諸上揭說明，屬具「集合犯」性質之一個行為，應論以一罪。
七、上訴之判斷及量刑
（一）原判決就如附表一所示標案部分，以不能證明許長裕有檢察官所指之犯行，而為其無罪之諭知，固非無見。惟查，許長裕身為證券交易所之受僱人，確有對於職務上行為收受不正利益之犯行，業經認定如上。原審未能詳察，遽認許長裕就如附表一所示部分，不足以證明其收受不正利益，而諭知無罪，尚有違誤，故檢察官上訴意旨認許長裕成立此部分犯罪，為有理由。進而，原判決既有前述未恰之處，應由本院就此部分撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌許長裕並未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽（見本院卷第45頁），是其素行非劣，但許長裕於案發之際，身為證交所電腦作業部經理，明知施養浩係證交所系統規劃廠商，依其職務關係並不得收受施養浩提供之不正利益，更明白施養浩提供之不正利益係冀求其在職務範圍內協助銘威公司取得證交所相關採購案件情資進而得標，竟於自102年4月間，接受施養浩招待至有女陪侍之名亨酒店飲酒3次，並由施養浩全數支付總計4萬5千元消費金額之不正利益，許長裕則提供前揭證交所資訊設備規劃之內部資訊予施養浩，並協助修改銘威公司投標提案文件之內容，終使銘威公司於102年5月14日，未透過公開比價方式，而係以議價方式取得如附表一所示標案，非但使證交所蒙受損失，更致其自身獲取上揭不法所得，所為實屬不當、違法，兼衡許長裕始終否認犯行，絲毫不知悔悟之犯後態度，與許長裕所自承之大學畢業之智識程度，與已婚，小孩2個，都已成年，其因本案自證交所申請退休而離職，沒有再找工作等生活、家庭狀況（見本院卷第72頁），暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
八、沒收部分
（一）刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。至特別法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。另按刑法第38條之2第1項前段規定，犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難者，得以估算認定之，該項「估算」依立法說明，雖僅需自由證明為已足，然不得恣意為之，仍需符合經驗法則與論理法則之要求。法院須查明作為估算基礎的連結事實，盡可能選擇合適的估算方法，力求估算結果與實際犯罪所得相當，以符公平正義（最高法院107年度台上字第3791號判決意旨參照）。
（三）經查，林正閔於原審審理時已證稱：許長裕在證交所擔任電腦作業部經理，該部門沒有比許長裕更高之職位。我有跟施養浩、許長裕一起去過臺北市松江路的名亨酒店，我記得是施養浩約的。有時候有其他的應酬，施養浩、 許長浩 剛好在那邊的話也會打招呼。我於2010年至2014年間，在名亨酒店，有看過3、4次施養浩、許長裕同時在的時候，都是施養浩或是跟客戶許長裕晚上吃飯會約一下，但大部分是施養浩約的。我都沒有付過酒店的錢等語（見原審卷一第220頁至第222頁、第224頁），且施養浩於偵查、原審審理時一致證稱：我跟許長裕有去過名亨酒店，是我們去海南島之後，即100年測試通過後標案以後到104年間許長裕退休止，我跟許長裕都有一起去酒店，基本上我約許長裕比較多，我約的就是我付錢，幾乎都是去名亨酒店，1小時1個人2千元，許長裕每次都叫1個較熟悉的女生，每次都買5小時，每次大約1個人平均是1萬多元。我約許長裕去名亨酒店，是直接問許長裕「我待會要去地下室，要不要去」，有時候晚上說「開會」就是代表吃飯或要去喝酒，跟許長裕約去酒店的暗語，除了「地下室」，「開會」也是。許長裕有時候也會請我去酒店，我請他二、三次，許長裕就會出錢回請我1次。102年4月1日晚上有去名亨酒店，這次應該是許長裕付錢，因為是許長裕約我的。102年4月10日一樣找許長裕去酒店喝酒，這次酒店開包廂喝酒的錢是我付的。102年4月11日一樣跟許長裕去名亨酒店，這次是許長裕付錢的，因為是許長裕約我的。102年4月26日聚會應該是去吃飯這次應該是我付錢。102年至103年，我跟許長裕一個月應該去3、4次名亨酒店，由我跟許長裕間的LINE對話看來，於102年4月1日、10日、11日、24日、26日我跟許長裕都有去名亨酒店等語（見偵11371卷二第11頁；原審卷一第234頁至第238頁、第243頁至第244頁），是由前揭證詞綜合以觀，可知許長裕與施養浩於102年4月間，至少曾一起到名亨酒店喝酒5次，其中2次係由許長裕請客付款，其餘係由施養浩支付全部款項乙節，此核與施養浩所稱之分別支出費用之次數比率大致雷同，應與事實相符，即於102年4月間，可認定許長裕接受施養浩招待至名亨酒店喝酒之次數至少為3次，且施養浩亦曾證稱：每一個人去名亨酒店消費一次之花費約為1萬多元等語甚詳，加上許長裕對於每次至名亨酒店酒店消費之金額為1萬5千元乙節並不爭執，因此本院遂以1萬5千元做為每次許長裕接受招待上名亨酒店所獲利益之估算基準。是以，上揭施養浩於102年4月間，招待許長裕至有女陪侍之名亨酒店飲酒3次，所支付之不正利益4萬5千元（計算式：1萬5千元×3），均係屬許長裕單獨取得之犯罪所得，雖未扣案，亦未實際合法發還被害人，復無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，揆諸前揭法律規定及說明，應諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
九、不另為無罪之諭知部分：
（一）公訴意旨另略以：許長裕基於違反證券交易法職務上行為收受不正利益之犯意，於自102年間起至104年間止，每月接受施養浩招待1、2次至有女陪侍之名亨酒店飲酒，所有飲酒、女伴陪侍、出場費用，均由施養浩支付，許長裕則長期將證交所資訊設備規劃內容及內部作業情形等資訊提供予施養浩，並協助修改銘威公司工程人員投標提案文件之內容，提升銘威公司於證交所採購標案得標機率，配合銘威公司進行作業研究及建案規劃，終使銘威公司於102年間起至104年底之期間內，除如附表一所示之二資中心搬遷案外，亦陸續取得如附表三所示之證交所「基本市況報導網站系統軟硬體維護案」、「105年ISO2000IT服務流程管理工具軟體維護案」等25件採購標案。因認許長裕亦涉犯證券交易法第172條第1項之證券交易所受僱人對職務上行為收受不正利益罪嫌。
（二）經查：
1.由上揭林正閔及施養浩之證詞合併以觀，可知於100年間起到104年間許長裕退休止，施養浩跟許長裕都確實經常一起去名亨酒店消費，施養浩支付全部費用宴請許長裕兩、三次，許長裕就會出錢回請施養浩1次等情屬實，即許長裕自100年間起至104年間止之期間，確實定期接受施養浩招待、付費至有女陪侍之名亨酒店飲酒多次，合先敘明。
2.然與前揭如附表一所示之標案部分並不相同，卷內並查無證據可以證明許長裕就如附表三所示各標案部分，確實同樣有將證交所資訊設備規劃內容及內部作業情形等資訊提供予施養浩，或協助修改銘威公司工程人員投標提案文件之內容及進行作業研究等作為，因而，縱使銘威公司於102年間起至104年底之期間內，陸續取得如附表三所示之證交所「基本市況報導網站系統軟硬體維護案」、「105年ISO2000IT服務流程管理工具軟體維護案」等25件採購標案，仍難認與身為證交所受僱人之許長裕收受前揭銘威公司協理施養浩給予之利益等行為有關。
（三）結論許長裕雖自100年間起至104年間止之期間，曾接受銘威公司施養浩支付全部費用招待其至有女陪侍之名亨酒店消費之不正利益多次，但卷內並未存有證據足認就附表三所示25件標案部分，許長裕有何將證交所資訊設備規劃內容及內部作業情形等資訊提供予施養浩，並協助修改銘威公司工程人員投標提案文件之內容，提升銘威公司於證交所採購標案得標機率等行為，自難認此部分許長裕之行為與證券交易法第172條第1項之證券交易所受僱人對職務上行為收受不正利益罪之構成要件相符。此外，復查無其他積極證據，足證許長裕就如附表三所示部分，有檢察官所指訴之前開證券交易法第172條第1項之犯行，是此部分原應為無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，檢察官認與前開論罪、科刑部分，具有集合犯之一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：銘威公司協理施養浩於100年1月12日前之不詳日時，邀約許長裕參加自100年1月12日起至同年月16日止，在大陸地區海南省三亞市舉辦之「海南島感恩之旅」5日旅遊，全程費用由施養浩支付，許長裕竟基於違反證券交易法職務上行為收受不正利益之犯意，允諾施養浩上開邀約，於上開時、地偕同女性友人參加上開5日旅遊，一人團費約2萬元均由施養浩支付。嗣許長裕則長期將證交所資訊設備規劃內容及內部作業情形等資訊提供予施養浩，並協助施養浩順利將IBM公司安控系統及UNIX系統引進證交所，協助修改銘威公司工程人員投標提案文件之內容，提升銘威公司於證交所採購標案得標機率，配合銘威公司進行作業研究及建案規劃，使銘威公司自100年間起至101年間止之期間內，陸續取得如附表二所示證交所「UNIX資源整合第二階段系統建置案」等6件採購標案或使其順利運作及接續銜接。因認許長裕亦涉犯證券交易法第172條第1項之證券交易所受僱人對職務上行為收受不正利益罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。
三、又按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑訴法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，且其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，復與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
四、經查：
（一）施養浩為銘威公司協理，與許長裕及其女性友人、 蘇炳文 、施養浩之配偶等人，於100年1月12日至16日之期間，共同至中國海南省三亞市為「海南島感恩之旅」5日旅遊，並由施養浩負擔許長裕及其女性友人之機票、食宿費用每人約2萬元等情，業據施養浩於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（見偵11371卷一第99頁至第107頁；偵11371卷二第9頁至第12頁、第25頁；原審卷一第219頁至第249頁），並有許長裕與施養浩間往來之電子郵件內容1份在卷可稽（見偵11371調查局移送卷第171頁至第175頁），且為許長裕所不爭執，已堪認定。
（二）然上開海南島旅遊招待尚難認係施養浩為求許長裕提供採購情資，所提供具有對價關係之不正利益：
1.施養浩於警詢、偵訊及原審審理時證稱：於99年間，IBM公司找銘威公司去參加上海世界博覽會，我跟許長裕因同團而結識。嗣於100年1月間，我找了許長裕、凌群公司副總經理蘇炳文、銘威公司公司的員工、股東等將近10幾個朋友一起去海南島旅遊，當時我跟同行蘇炳文比較熟。凌群公司原本就是證交所長期配合的廠商，證交所認為凌群公司一家獨大，想要加入IBM公司的系統，所以IBM公司就推薦銘威公司去參加證交所的測試案，該測試案本身沒有報酬，要先通過測試之後，後續才能開始參加證交所的標案，後來我們成功通過證交所的測試，我認為有點踩到凌群的線，所以就招待蘇炳文去海南島，並跟蘇炳文討論找許長裕一起去。因為海南島旅遊包含我向我太太求婚的私人行程，我找朋友們來充場面，所以所有人的的機票、住宿都由我負擔，總共不到30萬元等語（見偵11371卷一第99頁至第109頁；偵11371卷二第9頁至第12頁；原審卷一第224頁至第249頁）。而就有關銘威公司參與上開測試案之經過，施養浩於警詢時亦證稱：我雖然與許長裕認識，所以會跟許長裕確認證交所是否確實有銘威公司能參與投標的案子，許長裕也有讓我帶IBM公司的人到證交所介紹IBM公司系統的優越之處，但既然銘威公司想要經營證交所這個客戶，有關證交所資訊設備的相關規劃，我會請公司業務去向證交所電腦作業部的承辦人了解等語（見偵11371卷第101頁）。
2. 顏志鴻 於原審審理時證稱：我在95年至100年中旬擔任銘威公司之業務，任職期間由我專責證交所的業務，包括案件的投標及相關準備工作。想要爭取證交所的業務機會，在拿到第一個案子之前只能先多方嘗試，一樣要去拜訪客戶，跟客戶建立熟人關係，之後會再透過承辦人了解證交所的採購需求。當時許長裕的位階是經理，位階比較高，不會跟我有接觸，談案子的過程也不會對到許長裕，在我離職前，我也只去過許長裕辦公室拜訪過1次。以施養浩的層級比較能夠經營同層級的人，施養浩有聊到曾與許長裕一同出國的事，不過並沒有特別提到施養浩跟許長裕的交情，在我任職期間也不曾有過和證交所承辦人接洽上有困難，需要透過施養浩去跟證交所高層如許長裕溝通的情形等語（見原審卷一第377頁至第388頁）。
3.綜上，依施養浩前開證述，因海南島旅遊包含其求婚之私人行程，施養浩不僅招待許長裕及其友人之機票、住宿費用，包括蘇炳文等其他所有人之機票、住宿費用亦均由其負擔，且證交所本有意引入IBM公司之系統，銘威公司遂經由IBM公司之推薦而參與證交所之測試案。至施養浩雖曾向被告確認證交所是否確實有銘威公司能參標之案件，然當時就有關證交所資訊設備之相關規劃，則係透過銘威公司之業務人員向證交所承辦人洽詢，核與顏志鴻所證稱：為爭取業務機會，會透過拜訪與證交所承辦人熟識，再透過承辦人了解證交所相關採購需求等情相符。是以，上揭證人之證詞，尚不能據為不利於許長裕之認定。
（三）其次，銘威公司雖於上開海南島旅遊結束後之100年1月18日，便首次參與證交所電腦作業部採購案件之比價，然不僅該次比價並未得標，嗣於同年3月、8月、9月間，陸續參與證交所電腦作業部採購案件共4件之投標亦均未得標，直至100年12月8日參與「UNIX資源整合第二階段系統建置案」時，經與參標廠商宏樺資訊、中菲電腦比價後，始以最低價得標之事實，有證交所106年4月24日臺證密字第1061301127號函及所附電腦作業部採購案件明細表、106年7月17日臺證密字第1061301873號函及所附由銘威公司得標之相關採購資料等件在卷可參（見他64卷第197頁、第201頁至第245頁；偵11371卷一第191頁至第259頁）。
故可見銘威公司自100年1月間，開始參與證交所電腦作業部採購案件之投標，時隔近11個月，始透過比價首次得標，就其參與投標、比價及得標等情，此情並未與一般公開招商之情形有異常之處，更無積極證據可認與上開發生在100年1月間之旅遊招待有何關連，自亦難據以為許長裕不利之認定。
（四）綜上，許長裕因接受施養浩之海南島旅遊招待，究竟允為在其職務範圍內踐履何職務上行為，尚屬不能證明，則檢察官依憑施養浩在銘威公司首次參與證交所採購案件前，曾為許長裕及其友人支付共約4萬元之旅遊費用，即據以推論該旅遊費用為使許長裕透漏採購案相關情資之不當利益，尚嫌速斷。
五、結論及上訴之判斷
（一）檢察官針對如附表二所示部分，所提出之證據及證明方法，尚有合理懷疑之處，未能使本院就許長裕此部分亦涉犯證券交易法第172條第1項之證券交易所受僱人對職務上行為收受不正利益罪之犯意及犯行形成確切心證，揆諸上開法律規定及說明，即應為有利許長裕之認定，依法應為無罪之諭知。
（二）原審本於同上之見解，以不能證明許長裕就附表二所示部分，有檢察官所指之犯行，而為許長裕無罪之諭知，其認事用法，核無不合。茲檢察官上訴意旨所指各節，均不足使本院形成許長裕此部分違反證券交易法犯行之確實有罪心證，已詳如前述。從而，檢察官就如附表二所示部分提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官林達提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官白忠志、沈念祖到庭執行職務。
中華民國112年7月25日
刑事第二十四庭審判長法官陳德民
法官鄭富城法官葉力旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟無罪部分檢察官須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官王心琳中華民國112年7月25日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第172條證券交易所之董事、監察人或受僱人，對於職務上之行為，要求期約或收受不正利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣240萬元以下罰金。
前項人員對於違背職務之行為，要求期約或收受不正利益者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。