裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第515號刑事判決
裁判日期：民國111年08月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第515號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蔡振成選任辯護人翁顯杰律師(法律扶助律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第9453號），本院判決如下：
主文蔡振成犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾年貳月。
事實
一、蔡振成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
㈠持如附表二所示門號0000000000號之行動電話與 葉金生 持用
之門號0000000000號行動電話聯絡，並於民國109年12月26日晚上8時6分56秒後不久，在新北市○○區○○街00巷00弄00號5樓蔡振成當時之居所，以新臺幣(下同)1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克與葉金生。
㈡持門號0000000000號行動電話與葉金生持用之門號000000000
0號行動電話聯絡，於110年1月20日上午10時30分45秒通話後不久，在新北市○○區○○街00巷00弄00號5樓蔡振成當時之居所，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克與葉金生。嗣經警對葉金生所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力（見訴515號卷第103頁），且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告蔡振成固坦承其持用事實欄所載之行動電話與葉金
生聯絡，與葉金生之通訊監察譯文是在講毒品，其有於事實欄所載之時間、地點與葉金生碰面，而葉金生與其碰面的目的是來要甲基安非他命等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品，事實欄一、㈠部分我跟葉金生說我沒有毒品；事實欄一、㈡部分我沒有（毒品），當時我在戒藥，我記得我沒有跟葉金生收錢，也沒有給他毒品，有沒有請葉金生吃毒品我忘記了云云。辯護人為被告辯護稱：被告有多件毒品案件在鈞院審理中，鈞院另案110年度訴字第717號（下稱另案）被告有販賣毒品與葉金生部分已經承認，被告有賣的都承認，本件沒有賣所以否認，不能以另案被告有承認，即遽論被告本案有販賣毒品：又1公克甲基安非他命市價大約是2,000至3,000元，本案被告涉嫌販賣1公克甲基安非他命僅1,000元，顯與實情不符等語。
㈡經查，被告持如事實欄所載之行動電話與葉金生聯絡，並於
上開時間、地點，與葉金生之通訊監察譯文中的「水果」、「粗工」、「短頭髮」是在講甲基安非他命，其有於事實欄所載之時間、地點與葉金生碰面，而葉金生與其碰面的目的是來要甲基安非他命等事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時自承在卷（見偵9453號卷第9至11頁、第264至265頁，訴515號卷第101、234頁），並有證人葉金生於警詢、偵訊及本院審理時之證述在卷可佐（見偵9453號卷第47至49頁、第283至285頁，訴515卷第209至211頁、第214至215頁），並有雙方之通訊監察譯文附卷可參（見偵9453號卷第91、93頁），是此部分事實，堪以認定。又事實欄一、㈠之碰面地點應為新北市○○區○○街00巷00弄00號5樓，此為證人葉金生於警詢、偵查中證述甚詳（見偵9453號卷第48、283、285頁），且該地址與前揭通訊監察譯文記載兩人見面前行動電話之基地台位置「新北市○○區○○路0段000號」較吻合，是公訴意旨記載上開地址顯係錯誤，容有誤會，應予更正。
㈢證人葉金生於警詢時證稱：（員警提示109年12月26日通訊監
察譯文）門號0000000000是我持用，0000000000是綽號「麒麟」（即被告）之人持用。我們在毒品交易前，會先用電話聯絡中暗示，「麒麟」的電話有時候會由「麒麟」女友綽號 小鳳 接聽，毒品交易時間於109年12月26日20時6分許，我自己騎機車去「麒麟」住家内（大勇街一帶，詳細地點不詳），我以1,000元向「麒麟」購買1公克的安非他命1小包，交易方式都是一手交錢一手交毒品；（員警提示110年1月20日通訊監察譯文）門號0000000000是我持用，0000000000是綽號「麒麟」之人持用。我們在毒品交易前，會先用電話聯絡中暗示，我用「短頭髮」暗喻安非他命，毒品交易時間於110年1月20日10時30分許，我自己騎機車去「麒麟」住家内（大勇街一帶，詳細地點不詳），我以1,000元向「麒麟」購買1公克的安非他命1小包，交易方式都是一手交錢一手交毒品等語（見偵9453號卷第47至49頁）。證人葉金生於偵訊時具結證稱：109年12月26日通訊監察譯文是我與被告的對話，這次聯絡的目的是要購買毒品，最後一通通話完就見面，去他三重大勇街的住處，買1,000元的安非他命，有一手交錢一手交貨，有交易成功；110年1月20日通訊監察譯文是我與被告的對話，這次聯絡的目的是要購買毒品，通話後大概2小時見面，到他三重大勇街的住處，買1,000元的安非他命，有一手交錢一手交貨，有交易成功，通話内的短頭髮就是安非他命的意思等語（見偵9453號卷第283至285頁）。是證人葉金生於警詢及偵訊時就本案109年12月26日、110年1月20日毒品交易之暗語、時間、地點、數量、金額、方式等細節及有交易成功等情節證述始終一致，並無明顯重大之瑕疵可指。
㈣復參以被告與證人葉金生間本案之通訊監察譯文如下（見偵9453號卷第91、93頁）：
⑴事實欄一、㈠（109年12月26日）部分：
通話時間譯文內容基地台位置109年12月26日下午7時35分24秒葉金生：我要那個水果蔡振成：你說怎樣？葉金生：水果蔡振成：你說怎樣？葉金生：粗工啦！蔡振成：喔葉金生：我要過去囉蔡振成：好新北市○○區○○路000號16樓109年12月26日下午8時6分56秒葉金生：開門新北市○○區○○路0段000號11樓之3
⑵事實欄一、㈡（110年1月20日）部分：通話時間譯文內容基地台位置110年1月20日上午9時38分8秒葉金生：那個…短頭髮…去找你好嗎？蔡振成：來啊葉金生：要到哪？蔡振成：在5樓阿葉金生：好新北市○○區縣○○道0段000號樓頂110年1月20日上午10時30分45秒蔡振成：喂葉金生：我先順便去收錢，收完錢再過去蔡振成：恩新北市○○區○○路0段000號12_騰飛大廈
⑶上開通訊監察譯文內容均可辨別被告與葉金生係先以電話聯
繫，並使用「水果」、「粗工」、「短頭髮」等暗語達成交易甲基安非他命之合意，再約定見面交易之時間及地點，此核與毒品交易之人為避免遭監聽查緝，均以隱晦、含混之暗語或代號為毒品交易之情形相符。另參酌被告與葉金生另案交易毒品之通訊監察譯文，被告與葉金生均是先以暗語約定交易毒品的種類（例如「男生」為海洛因、「女生」為甲基安非他命），再約定見面交易之時間及地點，此有另案編號A2、A9之通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第3718號卷第15、17頁，下稱北檢偵3718號卷），足見本案與被告另案所坦承其與葉金生間之販賣毒品既遂交易模式完全相同，亦足徵證人葉金生前揭證述其於109年12月26日、110年1月20日兩次至被告大勇街住處完成甲基安非他命交易成功，均屬真實。
㈤證人葉金生雖於本院審理時翻異前詞，改證稱：109年12月26
日通訊監察譯文是我跟被告的通話，「水果」及「粗工」應該是在講安非他命，我那時有到被告家，去找被告是想要安非他命沒有錯，但我應該是沒有拿到毒品，基本上我跟被告都沒有什麼（毒品）交易，因為我在被告那邊做事，他不可能賣藥給我，那段時間正好我本身也是在戒毒當中，有時候我去被告那邊很方便，如果桌上有的話我就可以自己拿起來使用；在110年1月20日通訊監察譯文是我跟被告的通話，「短頭髮」應該是在講安非他命，我那時有到被告家，但去找被告是不是因為安非他命我忘記了，被告不會賣藥給我，所以應該也是沒有完成交易，我那時卡到毒品案件，想說我跟被告有女孩子的紛爭，才想說要陷害被告，我沒有跟被告買過毒品等語（見訴515號卷第208至216頁、第223頁）。是證人葉金生雖於本案審理時改證稱從來沒有跟被告買過毒品，然而證人葉金生在另案不但多次證稱其向被告買過海洛因甲基安非他命各1次（見北檢偵3718號卷第168頁反面、第170頁、第190頁反面至第191頁），且此情亦經被告於另案警詢、偵訊及審理時坦承在卷（見北檢偵3718號卷第8頁反面至第9頁、第194頁反面，訴717號卷第197、383、388頁），是證人葉金生於本院審理時證稱沒有向被告買過毒品云云，顯為迴護被告之詞，並非事實，毫無可採。
㈥再者，被告對於本案販毒之事實，係先於警詢時供稱：109年
12月26日那次因為葉金生沒有帶錢，所以我不賣給他，110年1月20日那次葉金生只帶1,000元就要向我買1公克的安非他命，我認為不划算，所以我就沒有賣他等語（見偵9453號卷第9頁反面至第11頁）；再於偵訊時改稱：109年12月26日那次葉金生本來要到我家找我拿安非他命，但我沒有，所以葉金生就帶我去找一個「 阿賢 」的人，「阿賢」就介紹我們去輔仁大學附近，110年1月20日那次因為葉金生沒有帶錢來，所以沒有交易成功，但我有請他在我家吃安非他命等語（見偵9453號卷第264至265頁）；復於審理時再改稱：我沒有販賣毒品，109年12月26日那次葉金生來跟我要甲基安非他命，我跟他說沒有，110年1月20日那次葉金生也是來跟我要甲基安非他命，我跟他說沒有，我沒有跟葉金生收錢，也沒有請葉金生吃安非他命等語（見訴515號卷第101頁）。是被告於警詢、偵訊及審理時所供述之本案情節，均不相同且相互矛盾，顯見其前開所辯均為臨訟杜撰之詞，並不可採。
㈦又販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者
販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。另祇需行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。經查，本案毒品交易係屬有償交易，且被告與葉金生以電話聯絡，並以隱諱之對話約定毒品交易方式，業經認定如前，而被告有多次毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之重罪，法律就此亦有重典處罰乙節，當知之甚稔，則在此情況下，被告販售第二級毒品與葉金生，倘非可從中賺取差價、量差或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，可認被告與葉金生交易甲基安非他命應有營利之意圖無訛。
㈧另本院依上開事證，將被告與葉金生雙方本案及另案多次毒
品交易之陳述逐一勾稽，並以歷次交易之通訊監察譯文為補強證據，確認被告本案販賣毒品之犯行，並非僅以被告另案有坦承犯行，即遽論被告本案販賣毒品犯行；又被告與證人葉金生於另案中均稱雙方係以1,000元交易第一級毒品海洛因，足見影響毒品交易價格原因多元，毒品之純度亦會影響毒品之售價，本案被告與葉金生以1,000元交易1公克甲基安非他命，難論與客觀行情有違，而形成合理之懷疑。從而，辯護人前揭所辯，均無理由，無從為被告有利之認定。
㈨綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範
之第二級毒品，未經許可不得販賣，是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有毒品之行為，依最高法院101年度第10次刑事庭會議決議見解，為法條競合關係，均不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢刑之加重或減輕事由之說明：
⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。被告前因施用第一級毒品案件，經本院判處有期徒刑9月確定，並於108年3月16日因縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，然施用毒品與販賣毒品罪質並不相同，且檢察官並未就被告是否構成累犯之事實及應加重其刑之事項具體主張或指出證明方法，依上開裁定意旨，本院自無從就此加重事項予以審究。然基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告等可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料即可列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，應予敘明。
⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。經查，被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，助長毒品流通，戕害國人健康，又被告否認本案犯行，其販賣毒品並非單一偶發之行為，難認極其輕微，在客觀上足以引起一般人之同情，故本院認為被告尚無依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。
㈢爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，具有成癮性、
濫用性及對社會危害性，竟為圖一己私利，販賣甲基安非他命與葉金生以牟利，除助長毒品氾濫，戕害吸毒者之身心健康外，尚對社會風氣、治安衍生潛在危害，其販賣之數量、次數、對象及情節與毒品中、大盤相比，雖非嚴重，然被告犯後否認販賣第二級毒品犯行，態度難認良好，復衡酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之素行、其於審理時自陳其國中畢業之教育程度，從事鐵工工作，不需扶養人（見訴515號卷第238頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。並參酌被告現年57歲，本案2罪刑度合併為有期徒刑20年2月，2罪中最長宣告刑為有期徒刑10年1月，考量本案定刑對被告再社會化之影響，故從輕酌定其應執行有期徒刑為10年2月。
三、沒收部分：㈠犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。
上開規定係採義務沒收主義，沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案確定判決諭知沒收，並已執行完畢，於本案判決仍應宣告沒收（最高法院104年度台上字第1186號判決意旨參照）。查扣案如附表二所示之行動電話，為被告所有，並持以與葉金生就事實欄一、㈠販毒行為聯繫所用，此為被告自承在卷（見訴515號卷第232頁），並有通訊監察譯文在卷可稽（見偵9453號卷第91頁），該行動電話雖經另案宣告沒收，然無證據可認已執行沒收完畢而不存在，依前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告兩次販賣毒品所得均為1,000元，業經認定如前，並未扣案，均應依前揭規定於各該主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢又被告於事實欄一、㈡使用之門號0000000000號行動電話，並
未扣案，考量科技日新月異，遭汰換之隔代電子設備交易價值大減，此乃市場之常情，估算折舊以後，對照被告經本院所量處之刑度，及執行沒收之困難及實際效果以觀，該上開行動電話再遭被告作為犯罪使用之機率較低，沒收宣告也欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定意旨，不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官彭毓婷偵查起訴、檢察官朱曉群到庭執行公訴。
中華民國111年8月26日
刑事第二十庭審判長法官蕭淳元
法官黃園舒
法官陳宏璋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許維倫中華民國111年8月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號犯罪事實主文欄1事實欄一、㈠蔡振成販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年壹月。扣案如附表二所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2事實欄一、㈡蔡振成販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二名稱數量備註VIVO牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支另案販賣毒品扣押物（本院110年度訴字第717號，上訴中）