裁判字號：臺灣高雄地方法院113年訴字第257號刑事判決
裁判日期：民國113年09月20日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決113年度訴字第257號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告鄭至豪指定辯護人施正欽律師上列被告因兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度調偵字第312號），本院判決如下：
主文乙○○犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月，未扣案如附表編號1、2所示之物均沒收，附表編號1所示之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並於保護管束期間內禁止以任何形式騷擾A男，且應接受法治教育課程伍場次。
事實
一、乙○○於民國000年00月間，透過社群軟體INSTAGRAM暱稱「甯」之帳號結識代號AV000-Z000000000（96年生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A男）之男子，明知A男為未滿18歲之少年，竟基於引誘少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於同年月12日某時，在臺南市○○區○○○路000號之住處，使用手機連結網際網路，以社群軟體INSTAGRAM、通訊軟體LINE暱稱「甯」之帳號佯為女性與A男交談，並要求A男與其互相傳送猥褻照片等語，以此方式引誘A男在高雄市旗津區（地址詳卷）之住處自行拍攝裸露生殖器之猥褻行為之照片1張、影片1部之電子訊號，並以通訊軟體LINE將上開猥褻行為之電子訊號傳送予乙○○。
二、乙○○於111年12月25至同月27日，因A男將其通訊軟體LINE帳號封鎖，復基於恐嚇之犯意，於上開期間透過社群軟體INSTAGRAM傳送訊息，接續向A男恫稱：會將私密照片傳送予A男之友人等語，以此加害A男名譽之事使A男心生畏懼，致生危害於其安全。
三、案經A男訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別被害人、兒童及少年身分之資訊，兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。查被告乙○○被訴涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪嫌，核屬兒童及少年性剝削防制條例所規範之犯罪，及告訴人A男為未滿18歲之少年，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人暨少年A男之身分遭揭露，依上開規定，對於A男之姓名、年籍等足資識別其等身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均經被告及檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第33、61至62頁），並審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據；另所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第1至6頁、偵卷第15至16頁、本院卷第33、61、
66、68頁），核與A男於警詢中之指訴（偵卷第35至38頁、警卷第9至13頁）情節大致相符，並有A男與暱稱「甯」之INSTAGRAM、LINE對話紀錄截圖、社群軟體INSTAGRAM用戶查詢資料、門號通聯調閱查詢單（偵卷彌封袋第9至23頁、警卷第31至43頁）在卷可佐，足認被告上開自白與事實相符，堪予採認。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較：
被告就事實欄一部分之行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條規定業於112年2月15日修正，並自112年2月17日起生效，又於113年8月7日修正，並自113年8月9日起生效。112年2月15日修正前（行為時法）兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）300萬元以下罰金」；112年2月15日修正後（中間時法）規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金。」；113年8月7日修正後（判時法）則規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金」。經比較新舊法規定，112年2月15日及113年8月7日修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定，提高該罪有期徒刑之最高刑度，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。
㈡事實欄一部份：
按若以手機或電子數位機器拍攝照片，利用影像感應功能，將物體所反射之光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建記憶體或記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，若無證據證明該等數位訊號業已經沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相片等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」階段。經查，本案被告就上開事實欄一所取得之照片、影片，須藉由手機或電腦處理後始能顯示影像，應屬電子訊號性質。公訴意旨認被告係犯引誘少年（起訴書誤載為「兒童」，業經檢察官當庭更正，本院卷第33、60頁）製造猥褻行為照片、影片罪，容有誤會，惟因起訴法條相同，自無庸變更起訴法條。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，所謂「引誘」，係指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之少年，使其產生被拍攝、製造之意思。觀以被告佯稱以互相傳送猥褻行為照片等訊息，勸誘A男自行拍攝裸露生殖器之影像，並將該影像之電子訊號傳送予其觀覽，顯係使原無自拍猥褻行為之A男產生拍攝猥褻行為之意，嗣傳送予被告，核屬引誘A男製造猥褻行為之電子訊號行為無訛。
㈢事實欄二部分：
按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件。本案被告於行為時為成年人，A男係未滿18歲之少年，有兒少性剝削案件代號與真實姓名對照表、被告之個人戶籍資料查詢資料在卷可佐（偵卷彌封袋第3頁、本院卷第9頁），自可認定。
㈣核被告就事實欄一所為，係犯112年2月15日修正前兒童及少
年性剝削防制條例第36條第2項引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪；事實欄二所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對少年恐嚇危害安全罪。起訴書就事實欄二部分僅認被告犯恐嚇危害安全罪，漏未論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，且本院於審理程序中告知上開罪名（本院卷第60頁），檢察官、被告復就上開可能涉犯之罪名為辯論，已保障被告之防禦權，本院自應依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
㈤被告於事實欄二所示之時間，所為多次對A男之恐嚇行為，係
基於同一犯意，於密接之時間所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。又被告就事實欄一、二所為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥又被告就事實欄一所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2
項之罪，係就被害人年齡要件定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書，無再依同條項前段規定加重處罰之必要，併予敘明。就事實欄二部分，則依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈦按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。經查，被告事實欄一所犯之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之法定刑為有期徒刑3年以上，7年以下，得併科罰金300萬元以下，法定刑不可謂不重，惟犯該罪之人，其原因動機、犯罪情節未必盡相同，其行為所造成之危害程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。是就事實欄一部分審酌被告始終坦承犯行，且於偵查中與A男成立調解，約定雙方互不求償，且被告不得再騷擾A男等節，有高雄市○○區○○○○○000○○○○○000號調解書（調偵卷第7頁）在卷可佐，並考量被告以文字訊息引誘A男之行為，手段尚屬平和，且自述事後已刪除A男傳送之電子訊號（警卷第4頁、偵卷第16頁、本院卷第66頁）等節，認被告所犯之罪以最低度刑有期徒刑3年之刑猶嫌過重，暨檢察官於本院審理中表示同意適用刑法第59條減刑規定之意見（本院卷第69頁），爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。另就事實欄二恐嚇部分，被告未請求適用刑法第59條減刑（本院卷第71頁），且綜合整體犯罪情節及被告主觀惡性、犯後態度觀之，縱依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重後，亦無情輕法重之情，故此部分無依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A男為未滿18歲之少
年，心智年齡未臻成熟，判斷力及性隱私之自主決定能力尚有不足，竟為滿足其個人私慾，引誘A男自行製造猥褻行為影像，並傳送上開影像之電子訊號供其觀覽，復以散布A男猥褻行為之影像方式恐嚇A男，使A男心生畏懼，所為對於A男之身心健康造成影響程度非輕，實有不該；然衡酌被告於偵查及本院審理中始終坦承犯行，且與A男於偵查中即已達成調解，業如前述，認被告犯後態度尚可。兼衡被告本案犯罪之手段、情節、目的、所生危害、其如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示無前科之素行，及於本院審理中自述之智識程度、職業、家庭生活狀況（本院卷第67至68頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就事實欄二部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈨緩刑之宣告
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表（本院卷第75頁）在卷可參。考量被告犯後始終坦承犯行，並與A男成立調解，A男亦表示對被告從輕量刑之意見（調偵卷第7頁），業如前述，故認被告經此偵審程序及科刑判決後，當能知所警惕而無再犯之虞，暨檢察官於本院審理中表示同意給予被告緩刑附條件之意見（本院卷第69頁），本院認上開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均諭知被告緩刑4年，以啟自新。惟本院審酌被告兩性觀念及行為已有偏差，應以附帶條件之緩刑宣告，加強被告之法治觀念，警惕其日後應守法慎行，更能確保其記取教訓切勿再犯，併依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受法治教育5場次，及依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項之規定，命被告遵守如主文所示禁止以任何形式騷擾A男之事項。復依刑法第93條第1項第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知緩刑期間付保護管束。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告，違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
三、沒收㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑
法第2條第2項定有明文。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6、7項分別定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。經查，本案係被告引誘A男自行拍攝製造猥褻行為之影像後，透過通訊軟體傳送電子訊號予被告，製造少年猥褻行為電子訊號之工具或設備屬A男所有，故依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項但書規定，不予宣告沒收。
㈡另未扣案如附表編號1之手機1支（IMEI：000000000000000號
），因尚無證據認被告有將上開電子訊號之圖片或影像截圖、儲存等方式附著於收受上開電子訊號之手機，被告於偵查及本院審理中供稱：照片有存到相簿，影片則留在通訊軟體對話裡，A男封鎖我之後，我將照片從相簿刪除，並刪除通訊軟體對話，現已沒有持有A男傳送之照片、影片等語（偵卷第16頁、本院卷第34、65至66頁），是無從依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定宣告沒收。然該手機為被告所有且供本案犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，並有勘查採證同意書、證物認領保管單（警卷第45至47頁、本院卷第66頁），爰依刑法第38條第2項前段、第4項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢又本案A男傳送予被告之猥褻行為電子訊號，係兒童及少年性
剝削防制條例第36條第6項之物品，屬於絕對義務沒收之物，而無證據證明業已滅失，且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，基於法條規定及保護被害人立場，應依上述規定，將本案如附表編號2之猥褻行為電子訊號予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中華民國113年9月20日
刑事第十一庭審判長法官李貞瑩
法官莊維澤法官陳薇芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年9月20日
書記官蔡佩珊附錄本案論罪科刑法條：
106年11月29日公布、000年0月0日生效施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附表編號物品名稱及數量備註1手機1支（IMEI：000000000000000號）被告所有供本案犯行所用之物2A男拍攝猥褻行為照片1張及影片1部之電子訊號被告引誘使A男製造猥褻行為之電子訊號