裁判字號：臺灣新竹地方法院104年建字第50號民事判決
裁判日期：民國105年01月29日
裁判案由：履行契約
臺灣新竹地方法院民事判決104年度建字第50號原告騰偉營造有限公司法定代理人 葉深淵 訴訟代理人 郭杞堂 律師被告新竹縣竹北市公所法定代理人 何淦銘 訴訟代理人 曾彥峯 律師複代理人 林仕訪 律師
蔡頤奕 律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國105年1月14日辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應給付原告新臺幣叁佰伍拾萬柒仟叁佰玖拾伍元，及自民國104年9月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣壹佰壹拾柒萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣叁佰伍拾萬柒仟叁佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，此為民事訴訟法第
255條第1項第2款、第3款及第7款所明定。查本件原告起訴時，原訴之聲明為：「被告應給付原告新臺幣(下同)3,499,
249元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，主張依據兩造間工程採購契約及被告承諾，請求被告給付本件工程增加之廢棄物處理費用，嗣原告於言詞辯論終結前擴張對於被告請求給付廢棄物處理之工程費，並變更聲明為：「被告應給付原告3,507,440元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」(詳本院卷第110頁)，核原告上開變更顯係擴張其應受判決事項之聲明，對於被告請求給付之基礎事實仍屬同一，復不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告騰偉營造有限公司與被告新竹縣竹北市公所間於民國103年11月19日立有工程採購契約(原證一，下稱：系爭契約)，工程名稱為「竹北市○○段○○○○號多功能多目標使用工程」(下稱：系爭工程)，工程契約總價為8,848萬元。
(二)依被告於系爭契約所附之工程費總表(原證二)，就「基礎開發工程」計價為5,138,143元，其中「剩餘土石方處理」之工作項目雖列有預估達5576立方公尺之數量，但計價未編列(原證三)，此係因被告原本依據地質鑽探結果研判工程基地之地下有合格之土方級配可回收，乃認「剩餘土石方處理」可由回收款與承攬人之處理支出費用互相抵扣，此觀被告於系爭契約關於「剩餘土石方處理」工作項目之單價分析表列有「土方級配等回收處理扣款」每m3扣款
300元，與其他應支出之土方施工機具、卡車、小工、規費等費用相抵扣後計價即未編列之記載內容即明(原證四)。
(三)惟原告於103年11月間試行開挖工程基地地下土方後，發現基地內之地質係營建廢棄物回填而成，乃立即行文向被告反應，並請求會勘及依系爭契約第4條第3項後段、第10項第6款等約定辦理契約價金之調整(原證五)。被告隨後亦派員進行現場會勘，確認基地內地質確為營建廢棄物回填，其自知其提供之地質鑽探或地質資料與實際情形有重大差異，致增加廠商履約成本，且顯非可歸責於廠商，依系爭契約第4條第(十)項之約定，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用應由機關負擔，復依契約第4條第(三)項後段「如經機關確認漏列且未於其他項目中編列者，應以契約變更增加契約價金」之約定，其依約有以契約變更增加契約價金之義務，故於其稍後行文予原告之會勘紀錄明文承諾「請設計監造單位配合辦理編列營建廢棄物清運費」，亦即將「原契約工項漏編剩餘土石方處理費，請設計監造單位配合變更為廢棄物處理費」，有會勘紀錄討論經過或決議事項第1、2兩項決議可稽(原證六)，亦有被告於103年12月24日及104年3月31日兩次將原證六之會勘紀錄正式寄送予原告、主旨均稱：「請依會勘紀錄結論辦理」之公函兩紙可稽(原證十)。是被告即應依該結論改行編列營建廢棄物處理費給付原告。
(四)原告業於104年4月20日至5月1日委由訴外人鑫益興企業有限公司(下稱：鑫益興公司)執行清除載運系爭工程地下室廢棄土方及營建混合物，有承攬合約書及照片4幀可稽(原證十一、十二)，將本工地地下室土方開挖清運完成，其中B3類土壤棄土方計1090m3，其清運處理費用計370,600元，B8類營運混合物棄土方計3367m3，其清運處理費用計2,693,600元，合計共3,064,200元，有報價單可證(原證八)，惟原證八之報價廠商世峰工程有限公司(下稱：世峰公司)為土石方資源堆置及營建混合物資源處理場業者，其報價主要對象為清運業者，而本件配合清運廢棄物廠商鑫益興公司係以世峰公司之報價單作為向原告議價之依據，故原告實際支付予配合清運廢棄物廠商鑫益興公司之直接工程實作完成費用為3,071,373元，加計5％營業稅後為3,224,942元，有統一發票兩紙、支票四紙及會計傳票二張可稽(原證九、十三、十四)，由於原告有代鑫益興公司雇請人工處理挖土機作業時所難及之鋼樁邊附著土方，並代墊付工資7,500元，故於支付鑫益興公司上開工程款支票時，自應扣除代墊付之工資7,500元。又上開金額僅為處理廢棄物之直接工程費用，原告係承攬被告定作之工程，依系爭契約第3條第(一)項，其稅捐、利潤或管理費係另列一式計算(見原證二工程費總表)，故依系爭契約第4條調整價金時，自應於直接成本外，加計間接費用，是上開直接工程費3,071,373元，加計⑴公共工程品管及材料試驗費0.959787％即29,479元、⑵勞工安全衛生及設備費
0.4％即12,285元、⑶廠商利潤及管理費7.4％即227,282元，合計為3,340,419元，並加計5％營業稅後總金額應為3,507,440元，此項費用依約本應由被告負擔，且被告原亦已承諾將原契約工項所漏編之剩餘土石方處理費，變更為廢棄物處理費而應追加給付予原告。
(五)詎料至104年初，被告新市長上任後，竟無視機關對外意思表示之一致性，片面推翻先前之會勘紀錄承諾事項，於104年5月25日通知原告(原證七)，表示對原告請求將剩餘土石方處理1項辦理變更為廢棄物處理費乙節，礙難同意云云，其所持理由則略謂：其委託法律顧問研究後，依其提出之專業法律意見，認為⑴本契約之工程規範中，已就「不適用材料」立有定義，地下之垃圾應包含於該定義範圍內，而該等物質之挖除及運離現場亦設有規定，且該工程規範於「計價」部分亦已載明「詳細價目表未列項目者，則各項工作應視為已包括於契約總價內。契約總價已包括所需之一切人工、材料、機具，設備、動力，於棄土場之處理等及其他為完成本工作所必要之費用在內」等語，益可見本工程因挖掘而發現存在於地面下之垃圾所需清運費用，業已包括於本工程總價，無追加工程款之可言；⑵本工程係屬總價承攬，依實務見解，承包商應承擔漏項或數量不足之風險，而業主僅負有給付約定總價之義務，本案既屬總價承攬，原告所稱地下埋有垃圾，以致增加清除及搬運費用，應已包括於契約總價，所為追加工程款之請求，於法似非有據。又如有「漏項」情形，亦須以可歸責於定作人而不可歸責於承攬人之事由所致，方有請求追加工程款或協議補償之可能，而本件工程於規劃設計階段之鑽探報告中，既未發覺地下埋有垃圾之情形，一直至原告施工過程中始發現，自屬不可歸責於機關之事由，故原告請求辦理追加工程款，於法亦有未合云云。惟查被告所持之上述理由，實有誤會或強辭奪理之嫌，蓋一者，契約條款有明文者，應以契約條款為準，此由系爭契約第1條第
(三)項第1款之條文即可明白，工程規範僅為補充性質，自非得以工程規範來推翻契約條款，而系爭契約第4條第(十)項及第(三)項已就因機關提供之地質鑽探與實際情形有重大差異致增加廠商履約成本等情形，立有明白約定，自不得以工程規範反凌駕於契約之本文。二者，被告本已經由公開之會勘會議，作成明文之紀錄並送達予原告，承認依約原告請求追加工程款合法有據，並已承諾辦理變更及追加項目，依法即應履行承諾，其片面推翻自己承諾之舉，已明顯構成違約，實不可取。三者，被告自己提出之地質鑽探報告不實，因而造成漏編廢棄物清運費，怎反可謂係可歸責於原告？其此項藉口實有強辭奪理之嫌甚明，無待費言。被告片面毀棄承諾，拒不履行，經原告向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會申請調解，雖該會調解委員亦多次明示被告依契約及承諾應給付上開費用予原告，但被告仍不理會，以致調解不成立，原告不得已爰依法提起本件訴訟。
(六)對被告抗辯所為之陳述：
１、被告引監造單位 林志成 建築師事務所之函文為據(被證2)，謂可證明地質鑽探報告與試挖結果無明顯不符，而該地質報告於投標前已上傳網路供投標廠商下載，故原告於投標時已知地下有營建廢棄物，自屬可歸責於原告自己而不可歸責於被告云云。惟上開函文實僅為監造單位之自辯及諉卸之詞，姑不論其說明一、三兩項多有矛盾之處，單以其說明二而言，亦明白建請應配合變更設計，易言之，即改編列處理營建廢棄物之費用俾給付予原告，可見監造人亦自知其原設計所假設之地下土質狀況與實際並不相符，且不可歸責於承攬之廠商甚明。
２、依系爭工程監造單位即林志成建築師事務所製作之104年4月20日、21日、22日、23日、24日、30日及5月1日七份「公共工程監造日報表」(原證十五)，可知104年4月20日、21日、22日三日所挖運之土方，均為「垃圾」；4月22日之日報表更註明了「17：30市公所李課長( 李霖文 )親至工地督導及瞭解土方開挖狀況屬垃圾」、「本事務所梁經理到場督導及確認地質狀況屬垃圾」；至4月23日報表，累計「垃圾」已挖運了「3170.8m3」；至4月24日之日報表，除仍續挖出垃圾外，始出現「乾淨土」；至4月30日之報表，除「乾淨土」外，始有「級配」(即可回收土方)出現；於5月1日之日報表，共列明了「垃圾」數量累計為「3367m3」，「乾淨土」數量累計為「1089.990m3」，「級配」數量為「356.740m3」。按上述日報表所顯示之數據，主要係依據系爭基地開挖範圍之長寬深，實際會同相關人員測量其挖掘體積計算而得，其計算式如原證十六之圖示。以上述測量方式計算挖運土方之實做數量，較諸車載過磅尚須扣除所謂「虛方」之計算方式，猶更精準省事，故普遍為工程界所採用。又原證十五之日報表及原證十六之圖示及計算方式，均只是就系爭地下室基地範圍內為計算顯示，但被告實際挖運範圍不可能等於或小於系爭地下室基地之地界範圍，必定會大於系爭基地之範圍，且被告為配合地下室周邊之附屬工程所需，更須多挖運一些範圍，縱保守測量計算，至少多挖了百餘立方米之垃圾，故被告於結算「垃圾」(即混合物土方)挖運數量時，需多付百餘立方米之工程費用予鑫益興公司。
(七)原告為此聲明：
１、被告應給付原告3,507,440元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２、訴訟費用由被告負擔。
３、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭契約之工程規範中，已就「不適用材料」定義為「含有木本、草本及蔓藤類植物或屬於污泥、腐植土．．．，或其他任何經工程司認定為不適於作為基礎或填方之物質．．．」，並就該等物質之挖除及運離現場設有規定(被證1)，是以原告所稱「垃圾」，應包括於不適用材料之範圍；衡以上開工程規範於「計價」部分，亦已載明「詳細價目表未列項目者，則各項工作應視為已包括於契約總價內。契約總價已包括所需之一切人工、材料、機具、設備、動力、運輸、於棄土場之處理等及其他為完成本工作所必要之費用在內．．．」等語(被證1)，益見系爭工程因試行開挖而發現存在於地面下之垃圾所需清運費用，業已包括於系爭工程總價，自無請求追加工程款之可言。
(二)按「由承包商計算出相關成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後所成立係總價承包之承攬契約。總價承攬之概念，於工程實務中，係業主以一定之價金請承包商施作完成契約約定之工項，關於其中漏項或數量不足部分，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由他項目分攤。尤其決標方式採取最有利標評選，且價金納入計分項目，而其他未得標廠商之價格略高於得標廠商，因其評選分數較低而未能得標，倘總分較高之廠商得標，嗣後卻以依契約所應承擔之漏項或數量不足之風險轉嫁給業主，進而要求提高工程款，此不啻為先低價搶標後，再巧立名目增加工程款，將有悖最有利標決標之目的及總價承攬契約之精神」，最高法院著有101年度台上字第962號可資參照。本件工程依兩造簽訂之系爭契約第3條第(一)項約定，係屬總價承攬，是依前開判決意旨，原告於投標時，即可藉由審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由他項目分攤，亦即原告於得標後，即應承擔漏項或數量不足之風險，而被告僅負有給付約定總價之義務。是以系爭工程之性質既屬總價承攬，原告所稱地下埋有垃圾，以致增加清除及搬運等費用云云，應已包括於契約總價，所為追加工程款之請求，於法即有未合。
(三)倘依原告所稱系爭契約未有垃圾清除及運送等處理費用之約定，而屬漏項云云為真，但系爭工程係屬總價承攬性質，已如前述，如有「漏項」之情形，亦須以可歸責於定作人即被告，而不可歸責於承攬人即原告之事由所致，方有請求追加工程款或協議補償之可能，亦有台灣高等法院96年度建上更(一)字第14號及87年重上字第59號判決可參。
而本件系爭工程於規劃設計階段之鑽探報告中，既已發覺回填層約1.5至2.1公尺厚(主要描述為砂土夾礫石及磚塊)，回填層下方為一般砂土，此與原告試挖剖面圖結果顯示回填層約1.0至2.5公尺厚(材料為沙土夾礫石、磚塊、鋼筋、布、塑膠等)，回填層下方為一般砂土之說法並無明顯不符之處，有林志成建築師事務所之覆函及地質鑽探成果報告可憑(被證2、3)；衡以被告於系爭工程辦理公開招標時，已將系爭工程之地質鑽探報告及柱狀圖，併同其他招標文件，上傳至政府電子採購網，供投標廠商下載及閱覽(被證4)，可見原告於投標前，即已取得上開地質鑽探報告，且自該地質鑽探報告業已知悉地下有磚塊等垃圾之情形，自屬可歸責於原告，而不可歸責被告之事由，是依上開判決意旨，原告就該「漏項」部分，請求被告辦理追加工程款之預算云云，於法洵非有據。
(四)又原告主張系爭工程之地下室經開挖後之「垃圾」、「乾淨土」及「級配」之數量，分別為3367m3、1089.99m3及
356.740m3云云，並提出系爭工程監造單位即林志成建築師事務所製作之公共工程監造日報表為論據。惟查，原告所提原證15所示公共工程監造日報表之形式上真正，被告固不爭執，惟該報表為監造單位片面製作，自應提出如何計算每日開挖「垃圾」、「乾淨土」及「級配」等項目數量之依據，以實其說。又負責挖運系爭地下室之鑫益興公司於每次清運前，除未就開挖之標的進行分類外，亦未依法提出磅單、三聯單及申報流向等情，亦有鑫益興公司負責人即證人 謝錦堂 於本院104年12月24日之證述可稽，足見原告開挖系爭地下室時，除未分類、過磅與記載數量外，亦未申報流向及數量，即與廢棄物清理法相關規定有違，所為前開主張，亦非事實。
(五)被告答辯聲明：
１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、被告如受不利益判決，願供擔保請求免為假執行。
三、本件不爭執事項：
(一)兩造於103年11月19日就工程名稱為「竹北市○○段000地號多功能多目標使用工程」訂立工程採購契約，約定契約總價為8,848萬元，為總價承攬之工程。
(二)兩造在上開工程基礎開發工程項目中，就剩餘土石方處理之工作項目，估計數量為5576立方公尺，惟未計價。兩造就剩餘土石方工程項目，在單價分析表中列有土石級配等回收處理扣款，每立方米扣款300元之單價。
(三)被告在本件工程發包時，有在招標文件中將系爭工程之地質鑽探報告上傳至政府電子採購網，供投標廠商下載及閱覽。
(四)兩造對於原證6形式真正不爭執。
(五)原告有支付原證13、原證14之支票合計3,217,400元，及另代付叫工費用7,500元予鑫益興公司。
四、本件爭點：
(一)被告抗辯本件工程係屬總價承攬契約，就有關於原告主張混合物清運費用業已包含於工程總價之內，不得再行請求追加工程款，有無理由？
(二)被告抗辯原告自地質鑽探報告應已知悉地下有垃圾之情形，自有可歸責於原告之事由，就工程漏項部分不得請求被告追加工程款，有無理由？
(三)原告本於原證6及兩造訂立工程採購契約第4條第10款之規定請求被告給付本件增加之廢棄物處理費用，有無理由？原告得請求被告給付之金額為何？
五、本院之判斷：
(一)被告抗辯本件工程係屬總價承攬契約，就有關於原告主張混合物清運費用業已包含於工程總價之內，不得再行請求追加工程款，有無理由？
１、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意(最高法院99年度台上字第1421號民事裁判參照)。
則兩造間就契約解釋之歧異，應就兩造所訂系爭承攬合約書當時之情狀，探求當事人之真意。
２、被告抗辯本件工程係屬總價承攬契約，就有關於原告主張混合物清運費用業已包含於工程總價之內，不得再行請求追加工程款乙節，則為原告所否認，經查：
⑴依系爭契約第3條約定：「本工程契約總標價計：新台幣
捌仟捌佰肆拾捌萬元整(詳如標單工程總價表)。(一)契約價金之給付，依契約價金總額結算。‧‧‧」(詳本院卷第10頁)，是系爭工程契約總價為8,848萬元，為總價承攬之工程，此為兩造所不爭執。
⑵惟查，觀之系爭契約所附之工程總價表(詳本院卷第32頁)
，就「基礎開發工程」計價為5,138,143元，又觀詳細價目表(詳本院卷第32頁)中就「基礎開挖工程」內「剩餘土石方處理」之工作項目雖列有預估達5576立方公尺之數量，但計價未編列，再觀單價分析表(詳本院卷第34頁)，關於「剩餘土石方處理」工作項目之單價分析表列有「土方級配等回收處理扣款」每m3扣款300元，與其他應支出之土方施工機具設備租賃、傾卸卡車、小工、棄土證明及規費等相抵扣後並未計價等情，足見原告主張被告原本依據地質鑽探結果研判工程基地之地下有充足之土方級配可回收，乃認「剩餘土石方處理」可由回收款與承攬人支出之處理費用互相抵扣，故系爭契約所附之工程費總表就「基礎開挖工程」其中「剩餘土石方處理」之工作項目雖列有預估達5576立方公尺之數量，惟未編列處理所須之計價等情，核與兩造訂約時之實情相符，堪予採信。
⑶至於兩造在訂立系爭契約時雖附有工程規範作為系爭契約
之附件，而該工程規範固就不適用材料及該等物質之挖除及運離現場設有定義及相關規定(詳本院卷第69頁至第70頁)，惟此應係在不牴觸系爭契約之約定條款下，作為補充系爭契約內容不足之處，使系爭契約適用上更臻完備，故系爭契約既已就「基礎開挖工程」中「剩餘土石方處理」工作項目分別明列於工程總價表、詳細價目表及單價分析表，並非價目表未列項目者，難謂該等工作項目係詳細價目表未列項目，而應視為已包括於契約總價之內。
⑷從而，系爭工程固屬總價承攬契約，惟通觀契約全文，足
見系爭契約總價8,848萬元係以剩餘土石方之處理費用可由土方級配等回收款扣抵為前提之約定，始合於兩造締約時就系爭契約總價之計算並不包含剩餘土石方處理之混合物清運費用，洵堪認定。是以，被告上開辯稱本件工程係屬總價承攬契約，就有關於原告主張混合物清運費用，在未有充足之土方級配回收款可扣抵時，仍包含於工程總價之內，原告不得再行請求追加工程款云云，顯與兩造締約時真意不符，尚難採信。
(二)被告抗辯原告自地質鑽探報告應已知悉地下有垃圾之情形，自有可歸責於原告之事由，就工程漏項部分不得請求被告追加工程款，有無理由？被告抗辯其在本件工程發包時，有在招標文件中將系爭工程之地質鑽探報告上傳至政府電子採購網，供投標廠商下載及閱覽，是原告自地質鑽探報告應已知悉地下有垃圾之情形，自有可歸責於原告之事由，就工程漏項部分不得請求被告追加工程款云云，而原告固不否認被告在本件工程發包時，有在招標文件中將系爭工程之地質鑽探報告上傳至政府電子採購網，供投標廠商下載及閱覽乙節，惟否認自地質鑽探報告知悉地下有垃圾之情形，而有可歸責之事由。經查：
１、依據系爭工程監造單位即林志成建築師事務所104年4月16日104成字第00237號函所載：「一、有關鑽探報告顯示回填層約1.5~2.1M厚，回填層下方為一般砂土。另由施工廠商提供之試挖照片及試挖剖面圖結果顯示回填層約1.0~2.5M厚，回填層下方為一般砂土。此試挖結果與鑽探結果大致相符合，另由鑽探結果顯示回填層主要描述為砂土夾礫石及磚塊，而由施工廠商試挖照片及試挖剖面圖結果顯示回填層材料為砂土夾礫石及磚塊、鋼筋、布、塑膠等。關於此疑義，說明如下：鑽探工程調查目的係為了解土壤各層參數特性以供結構設計基礎之參考，故調查重點在各土壤層之參數(如N值)，所以各層之描述主要針對成分較多的材質做簡單敘述。並不會針對有價土方或土壤汙染或特殊用途為目的之調查結果，詳細描述各地層之組成材質、大小、顏色、含量比例等等。二、本案是否可依照『建築物基礎構造設計規範』第三章3.1.3一般要求之規定，基礎施工期間，如發現實際地層狀況與原設計假定不一致或基礎安全性不足時，應即依據實際情形辦理補充地下探勘及配合變更設計。三、本案鑽探報告內容中顯示回填層約
1.5~2.1M厚(回填層主要描述為砂土夾礫石及磚塊)，回填層下方為一般砂土，與施工廠商試挖剖面圖結果顯示回填層約1.0~2.5M厚(回填層主要描述為砂土夾礫石及磚塊、鋼筋、布、塑膠等)，回填層下方為一般砂土的說法並無明顯不符之處。鑽探工程的主要目的為『得知土壤各層參數特性以供結構設計基礎之參考』，且鑽探只能由固定間隔取樣，由每固定間隔之樣品來做整個地層的判釋，並不會針對回填層做特殊用途為目的之調查結果，詳細描述各地層之組成材質、大小、顏色、含量比例等等。且本案鑽探位置與施工單位試挖位置並不相同。」等語(詳本院卷第71頁)，足見鑽探工程的主要目的為得知土壤各層參數特性以供結構設計基礎之參考，且鑽探只能由固定間隔取樣，由每固定間隔之樣品來做整個地層的判釋，並不會針對回填層做特殊用途為目的之調查結果，詳細描述各地層之組成材質、大小、顏色、含量比例等等，且本案鑽探位置與施工單位試挖位置並不相同，是被告抗辯原告自地質鑽探報告應已知悉地下有垃圾之情形，尚非可採。
２、參以被告不否認真正之新竹縣竹北市公所103年11月18日會勘紀錄(下稱：系爭會勘紀錄)所載結論：「1.經現場勘查，基地內地質確為廢棄物回填，請設計監造單位配合辦理編列營建廢棄物清運費。2.原契約工項漏編剩餘土石方處理費，請設計監造單位配合變更為廢棄物處理費。」等語(詳本院卷第37頁)，足見被告於103年11月18日現場勘查後，亦確認基地內地質為廢棄物回填，並認原契約工項漏編剩餘土石方處理費，而承諾請設計監造單位配合變更廢棄物處理費內之計價，及編列營建廢棄物清運費。至於被告雖辯稱系爭會勘紀錄最終未經市長同意云云，惟查被告不否認曾以104年3月31日竹市公字第0000000000號函檢送系爭會勘紀錄予原告及監造單位即林志成建築師事務所，且該函主旨即明確載明請依103年11月18日會勘紀錄結論辦理(詳本院卷第115頁)，是被告上開所辯，顯不足採。
３、從而，被告抗辯原告自地質鑽探報告應已知悉地下有垃圾之情形，自有可歸責於原告之事由，就工程漏項部分不得請求被告追加工程款，自非足取。
(三)原告本於原證6及兩造訂立工程採購契約第4條第10款之規定請求被告給付本件增加之廢棄物處理費用，有無理由？原告得請求被告給付之金額為何？
１、按契約履約期間，有機關提供之地質鑽探或地質資料，與實際情形有重大差異之情形，致增加廠商履約成本者，廠商為完成契約標的所需增加之必要費用，由機關負擔，系爭契約第4條第10款定有明文。查本件鑽探報告內容中顯示回填層約1.5~2.1M厚，主要描述為砂土夾礫石及磚塊，回填層下方為一般砂土，而施工廠商試挖剖面圖結果顯示回填層約1.0~2.5M厚，主要描述為砂土夾礫石及磚塊、鋼筋、布、塑膠等，回填層下方為一般砂土，此乃因鑽探報告主要目的為得知土壤各層參數特性以供結構設計基礎之參考，且鑽探只能由固定間隔取樣，由每固定間隔之樣品來做整個地層的判釋，並不會針對回填層做特殊用途為目的之調查結果，詳細描述各地層之組成材質、大小、顏色、含量比例等等，且本案鑽探位置與施工單位試挖位置並不相同，導致兩造於締約時原本依據地質鑽探結果研判工程基地之地下有合格之土方級配可回收，乃認「剩餘土石方處理」可由回收款與承攬人之處理支出費用互相抵扣，故系爭契約所附之工程費總表就「基礎開發工程」其中「剩餘土石方處理」之工作項目雖列有預估達5576立方公尺之數量，但計價未編列，此為非可歸責於原告之事由；又依原證6系爭新竹縣竹北市公所103年11月18日會勘紀錄，足見被告於103年11月18日現場勘查後，亦確認基地內地質為廢棄物回填，並認原契約工項漏編剩餘土石方處理費，而承諾請設計監造單位配合變更為廢棄物處理費、編列營建廢棄物清運費等情，已如前述，則原告本於原證6及兩造間系爭工程採購契約第4條第10款之規定，請求被告給付本件增加之廢棄物處理費用，要非無據。
２、又原告主張其實際支付予配合清運廢棄物廠商鑫益興公司之直接工程實作完成費用為3,071,373元，加計5％營業稅後為3,224,942元等語，為被告所否認。經查：⑴原告就此業據提出承攬合約書1份、統一發票2紙、支票4
紙及會計傳票2張為證(詳本院卷第121頁至第133頁、第113頁、第113-1頁、第150頁至第152頁)，足見原告上開主張，要非無據。
⑵參以證人即本件配合清運廢棄物廠商鑫益興公司之負責人
謝錦堂於本院104年12月24日言詞辯論期日到庭證稱：「(問：有無於104年4月間與原告訂立土方清運工程合約？)答：有。」、「(問：該工程的地點？)答：三民路、博愛街交口。」、「(問：進場前工地的情形為何？)答：地上都是垃圾，有拭挖過。垃圾占比較多，總共有三千多米。」、「(問：在工程實際進場施作之日數？)答：約十五天左右。」、「(問：每日進場工作的人員、車輛次數？)答：車輛次數我不清楚，我們是以實際的數量來計算。我有派卡車、挖土機、水車、拖車進場。」、「(問：在現場的土方有無可回收分類的土方？)答：回收級配的數量是三百多米。」、「(問：與原告如何統計實際清運的土方數量？)答：地下室的長乘寬乘高來實算。」、「(問：在實算時原告有無結算？)答：有，我有與原告的工地主任在現場會算。現場原告有釘鋼軌樁，計算清運土方的數量有一套公式。」、「(問：現場的土方除了垃圾外，有無其他營建廢棄物？)答：有，垃圾混合物有三千多米。有住家的垃圾、傾倒的廢棄物，還有機車、轎車、磚塊、住家垃圾。」、「(問：這些垃圾混合物，你清運至何處處理？)答： 木盛 公司。是原告叫我們載過去的。」、「(問：這工程中處理垃圾混合物的費用，與一般清除土方的費用，是否相同？)答：土方與垃圾混合物的價錢不一樣，因為有垃圾混合物需要回收處理，我們還需要載去木盛，我的報價有含木盛的費用。本件工程我開了三百多萬發票，木盛的處理費是另外。土方是一種價錢，垃圾混合物是一種價錢，處理垃圾要分類。」、「(問：土方、垃圾混合物均為直接清運載走，處理場另行收費，你的費用為何會有區別，垃圾混合物清運收費較高？)答：就是比較高。」、「(問：在你清運土方、垃圾混合物的程序，是否利用怪手將土方挖起，用卡車載走？)答：對。」、「(問：為何垃圾混合物的清運，會收費較清運土方為高？)垃圾處理場要分類。」、「(問：清運過程中，你是否需做垃圾分類，再將垃圾混合物運走？)答：現場沒辦法分類，要到處理場再分類。」、「(問：現場既未做垃圾分類，是由處理場分類，為何清運垃圾的費用較高？)答：是我們載去木盛，木盛要收這麼高。」、「(問：與原告收取3,224,942元，開立二張發票予原告，有無再將部分金額支付給處理場？)答：我沒有給處理場。」、「(問：在清運過程中，針對可回收土方與廢棄土方，是如何分類裝載處理？)答：現場沒有分，都是載到木盛處理。」、「(問：在本件工程3,224,942元中，除了垃圾混合物3千多米外，清運了多少數量的土方？)答：土方一千多米，回收了級配3百多米。」、「(問：清運土方與垃圾混合物，花費的時間是否相同？)答：一樣。」、「(問：是如何決定土方工程清運1立方米單價為340元？混合物土方1立方米800元？)答：垃圾處理就是800元。現場最上層3、4米都是垃圾混合物，再下層為土方，最下層才是級配。」、「(問：現場最上層的垃圾混合物，有無固定集中的位置？)答：都是分散開的。」、「(問：是否只負責挖運，未負責分類整理？)答：是。」、「(問：【提示本院卷第113、113-1頁】此二張發票是否你為本件工程開給原告？是否實際上收到3,224,942元？)答：對。」、「(問：與原告先前有無進行土方清運其他工程？)答：先前在建華國中有。」、「(問：建華國中的土方清運報價與本件工程是否相同？有無區分土方、垃圾混合物？)答：建華國中我只負責拆除、挖運。那個工程沒有垃圾。」、「(問：
以怪手挖一般的土方，與挖垃圾相較，施工方法是否相同？)答：挖跟垃圾一定要分類，這是成本的問題。」、「(問：以怪手挖垃圾與以怪手挖土方的施工難度，是否有不同？)答：不會。」、「(問：【提示原證8】此報價單有無看過？)答：有，我提供給原告的。」、「(問：上開報價單上有文件處理費，此處理的費用是你或木盛負責？)答：木盛負責的。」、「(問：你是否要將此款項付給木盛？)答：要。」、「(問：為何方才稱不需付錢給木盛？)答：我要付錢給木盛，本件工程付給木盛的我要算一下，要看單據。我是說我清運的收費不用再給木盛。」、「(問：處理文件上網費是否已含在包給你的費用中？)答：
對。」、「(問：若確實有付款給木盛，為何今日庭訊中數次稱3,224,942元中未分錢給木盛？)答：處理費歸處理費，挖運的歸我公司的。」、「(問：方才證稱你的部分只有挖運的3,224,942元，處理費由木盛另收，若挖運費包含處理費，總價為何會是3,224,942元？)答：我只負責挖運，挖運就是發票二張加起來的錢，三百多萬。」、「(問：你在清運系爭工程土方或垃圾混合物，有無向工務局、營建署、環保局申報流向？)答：環保局都有來。申報不是我處理的，我只負責挖運。」、「(問：你是清運公司，依照廢清法規定，需將清運數量、流向向環保局申報，本件工程的清運事業廢棄物總數量為何？流向為何？)答：我只負責挖運。」、「(問：依規定土石方在挖運過程，需在營建署、工務局申報數量及流向，本件工程土石方的數量及流向為何？)答：我只負責挖運。」、「(問：
本件你所挖運的土方或混合物，出廠時有無過磅？)答：
沒有地方可以磅，怎麼磅，我是做實方的，實作實算。」、「(問：依你之意，你將土方或混合物載到木盛時，是沒有磅單的？)答：有四聯單，沒有磅單。」、「(問：四聯單上有無載明重量？)答：沒有。」、「(問：既然土方或混合物是一起挖起，到木盛前未有磅單，所稱垃圾較多，約三千平方米，可回收級配為三百平方米，如何計算而得？)答：因為都是兩噸一米。」、「(問：既沒有磅單，如何知道車輛載重為何？)答：做土方是實作實算，作地下室沒有在磅的。」、「(問：上開估價單上有「3車輛載運米數，以現場人員實際丈量車斗為據」，方才稱未每台車拍照，怪手將土方或混合物挖上卡車後，卡車就走了，就表示未實際丈量車斗，如何計算數量？)答：那都有攝影機。一台拖車都是標準斗，就是裝11米。」、「(問：
所謂的垃圾混合物三千多米，可回收的級配土石三百多米，計算之依據及證據為何？)答：土方1100多，那本來就是工地有測量過了。尚沒有開始做市公所有去看，鋼板釘下去，也不可能超挖。看車輛不準，要實作實算。」、「(問：你的報價單中有載明340元、800元，此費用是否包含要給木盛的款項？)答：有包含。我的報價有一部分要給木盛。」等語(詳本院卷第141頁至第145頁反面)，足見原告主張其有支付清運廢棄物費用予配合清運廢棄物廠商鑫益興公司乙節非虛。
⑶再者，依系爭工程監造單位即林志成建築師事務所製作之
104年4月20日、21日、22日、23日、24日、30日及5月1日七份「公共工程監造日報表」(詳本院卷第153頁至第173頁)，可知104年4月20日、21日、22日三日所挖運之土方，均為「垃圾」；104年4月22日17：30被告機關李霖文課長親至工地督導及瞭解土方開挖狀況屬垃圾，且林志成建築師事務所梁經理到場督導及確認地質狀況屬垃圾；截至104年4月23日，累計垃圾已挖運了3170.8m3；104年4月24日，除仍續挖出垃圾外，始出現「乾淨土」；104年4月30日，除「乾淨土」外，始有「級配」(即可回收土方)出現；截至104年5月1日，「垃圾」數量累計為「3367m3」，「乾淨土」數量累計為「1089.990m3」，「級配」數量為「356.740m3」，核與原告及證人謝錦堂所述相符，又上述日報表所顯示之數據，主要係依據系爭基地開挖範圍之長寬深，實際會同相關人員測量其挖掘體積計算而得，且只是就系爭地下室基地範圍內為計算顯示，但被告實際挖運範圍應會大於系爭基地之範圍，此有原告提出基礎開挖土方數量計算式一紙附卷可佐(詳本院卷第174頁)，堪認原告主張爭工程基地回填層開挖出「垃圾」數量累計為「3367m3」，「乾淨土」數量累計為「1089.990m3」，「級配」數量為「356.740m3」乙節為真。
⑷至於被告雖抗辯一般工地開挖須向營建署、工務局報廢土
流向及數量，即認屬廢棄物，亦應先申報，四聯單是事業單位應出具，須載明磅數，清運公司需有清運資格，載送至合法處理廠，事業單位、清運公司、處理廠都需要上網申報，環保單位再依照磅單、聯單、上網申報的數量比對數量有無錯誤及流向，就算事業單位無地磅，亦需約定要到何處的地磅站過磅確認數量云云，惟查，原告目前縱尚未上網申報營建廢棄物處理之數量及流向，惟非得以此未辦理之後續程序，即謂原告並無支付本件廢棄物處理費用，且依前述證物及證人之證詞，足認系爭工程基地回填層開挖出「垃圾」數量累計為「3367m3」，「乾淨土」數量累計為「1089.990m3」，「級配」數量為「356.740m3」，且原告確實有支付清運廢棄物費用扣除回收級配費用後之金額予配合清運廢棄物之廠商鑫益興公司，已如前所述，是被告上開所辯，尚非足採。
⑸惟查，依原告提出之支票4紙(詳本院卷第150頁至第151頁
)，足見原告實際支付予配合清運廢棄物廠商鑫益興公司之金額為3,217,400元(計算式：1,641,800+525,200+525,200+525,200=3,217,400)，惟原告代鑫益興公司叫工另代付叫工費用7,500元，此為兩造所不爭執，並有鑫益興公司開立予原告之統一發票為憑(詳本院卷113頁及第114頁)，是以，系爭工程廢棄物處理費用應為3,224,900元(計算式：3,217,400+7,500=3,224,900)。
３、次按，契約價金之給付，依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。系爭契約第3條第(一)項定有明文(詳本院卷第10頁)。而依系爭契約所附系爭工程費用總表(詳本院卷第32頁)，足見系爭工程除直接工程外，另約定公共工程品管及材料試驗費0.959787％、勞工安全衛生及設備費0.4％、廠商利潤及管理費7.4％、營業稅5％，則原告主張依系爭契約第4條調整價金時，應於直接成本外，加計間接費用即公共工程品管及材料試驗費0.959787％、勞工安全衛生及設備費
0.4％、廠商利潤及管理費7.4％、營業稅5％，自屬有據。而系爭工程廢棄物處理直接費用為3,224,900元(含稅)，加計公共工程品管及材料試驗費0.959787％即30,952元(元以下四捨五入，下同)、勞工安全衛生及設備費0.4％即12,900元、廠商利潤及管理費7.4％即238,643元等間接工程費用後，合計為3,507,395元含稅(計算式：3,224,900+30,952+12,900+238,643=3,507,395)。
４、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第203條分別定有明文。從而，原告本於原證6及兩造間系爭契約第4條第10款之規定，請求被告應給付原告3,507,395元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日(即104年9月17日)起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告本於原證6及兩造間系爭契約第4條第10款之規定，請求被告應給付原告3,507,395元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日(即104年9月17日)起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
八、本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年1月29日
民事第二庭法官王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月29日
書記官張懿中