裁判字號：臺灣基隆地方法院107年聲字第1146號刑事裁定
裁判日期：民國107年11月30日
裁判案由：聲明異議
臺灣基隆地方法院刑事裁定107年度聲字第1146號聲明異議人即受刑人 簡文茹 上列聲明異議人對於臺灣基隆地方檢察署檢察官之執行指揮（法務部民國107年10月15日法授矯教字第10701101060號撤銷受保護管束人假釋處分函），聲明異議，本院裁定如下：
主文聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人簡文茹（下稱異議人）前因施用毒品及販賣第二級毒品案件經法院判處有期徒刑三年確定，嗣因侵占案件遭判處拘役，異議人入監執行後，於105年4月14日假釋出獄付保護管束，106年4月24日保護管束期間屆滿，未經撤銷假釋，依刑法第79條第1項前段規定，未執行之刑於106年4月24日已視同執行完畢。又異議人於107年3月7日遭警查獲持有第二級毒品安非他命，經本院以107年度基簡字第978號判決判處有期徒刑3月確定，法務部矯正署據此以法授矯教字第10701101060號撤銷假釋處分書，依刑法第78條第1項前段規定撤銷假釋，然異議人107年3月7日遭警查獲所持有之第二級毒品安非他命係於101年6月10日入監前某日所購得，顯非假釋中所犯，與刑法第78條第1項前段規定之撤銷假釋要件不符。故假釋期間保護管束，受假釋人雖得出獄，執行差別僅在於監內、監外不同場地及執行機關不同、管束程度不同而已，異議人於假釋期間內仍在接受刑之執行，如假釋期滿而未被撤銷假釋，以已執行論，刑既已執行，顯無從撤銷假釋，況異議人持有第二級毒品非在假釋中所犯，法務部未察，撤銷假釋，顯有違誤，應予撤銷等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486分別定有明文；次按假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，如有不服，其救濟程序，應依刑事訴訟法第484條之規定，即俟檢察官指揮執行該假釋撤銷後之殘餘徒刑時，再由受刑人或其法定代理人或配偶向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議（參照最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議決議及司法院大法官釋字第681號解釋意旨）；再按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋，但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項亦有明文。
三、經查：㈠異議人前①因施用第二級毒品案件，經本院以100年度基簡
字第1868號判決判處有期徒刑3月（共2罪），應執行有期徒刑4月確定；②因施用第二級毒品案件，經本院以100年度基簡字第1588號判決判處3月（共4罪），應執行有期徒刑10月，上訴後經本院以100年度簡上字第219號判決駁回上訴確定；③因施用第二級毒品案件，經本院以101年度基簡字第656號判決判處有期徒刑3月確定；④因施用第一、二級毒品案件，經本院以101年度訴字第140號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑9月確定；⑤因施用第二級毒品案件，經本院以101年度基簡字第1120號判決判處有期徒刑3月（共2罪）確定；⑥因販賣第二級毒品等案件，經本院以102年度訴字第153號判決判處有期徒刑1年10月、1年10月、3月（共2罪），應執行有期徒刑2年6月、4月確定。上開①②③④案件所處之刑，經本院以101年度聲字第791號裁定應執行有期徒刑2年確定，⑤⑥案件所處之刑，經本院以102度聲字第806號裁定應執行有期徒刑3年確定，上開案件接續執行，異議人於101年6月10日入監執行，有期徒刑部分於105年4月14日假釋出監，再接續執行另案侵占案件判處之罰金9,000元，於105年4月22日罰金易服勞役執行完畢，保護管束期間自105年4月22日起至106年4月24日。上開假釋案件，嗣經法務部於107年10月15日以異議人於假釋中違反刑法第78條第1項規定，依法撤銷假釋，臺灣基隆地方檢察署檢察官遂於107年11月8日以107年度執更字第939號指揮執行異議人經撤銷假釋後之殘餘刑期1年又2日等情，有法務部矯正署臺北監獄報請撤銷假釋報告表、法務部107年10月15日法授矯教字第10701101060號函、臺灣基隆地方檢察署檢察官107年度執更字第939號執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，復經本院依職權調閱臺灣基隆地方檢察署107年度執更字第939號執行卷宗核閱無訛，是以本件異議人就法務部107年10月15日法授矯教字第10701101060號撤銷假釋處分，自得依首揭規定聲明異議，合先敘明。
㈡又依刑法第78條第1項規定：「假釋中因故意更犯罪，受有
期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限」，可知本條在貫徹假釋期間未能惕勵自新之故意更犯罪者，不許其繼續假釋之立法意旨，屬法定應撤銷，法院並無裁量權（參98年度台抗字第748號刑事裁定意旨）。異議人於前開假釋付保護管束期間之101年6月10月入監前某日起至107年3月7日止，因犯持有第二級毒品罪，經本院以107年基簡字第978號判決判處有期徒刑3月，於107年8月6日確定等情，有該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可佐，是法務部於上開案件判決確定後6月以內之107年10月15日撤銷前開假釋，且假釋期滿未逾3年，與刑法第78條第1項前段之規定相符。㈢異議人雖以其於101年6月10日入監前某日購得第二級毒品甲
基安非他命而持有之，認前開犯行並非於假釋中所犯；又認其106年4月24日其假釋期間已屆滿，依刑法第79條第1項前段規定，其刑之執行視同執行完畢，無從撤銷假釋云云，惟查：
⒈此持有毒品犯行係屬「繼續犯」，所謂繼續犯，係指行為人
著手於犯罪之實行，發生構成要件之結果後，行為人仍以其意控制犯罪行為之繼續進行，直至行為終止，犯罪始行終結之謂，核與構成要件結果發生後，犯罪即為既遂且亦同時終結，僅法益侵害狀態仍然持續之「狀態犯」有所不同，繼續犯雖僅有一個犯罪行為，然至犯罪行為終止之前，犯罪行為均繼續進行而無中斷，是於繼續犯開始犯罪行為至終止為止之任一時點，均屬犯罪行為之繼續進行，其間行為人倘因另犯他罪而獲假釋，假釋付保護管束期間與繼續犯犯行繼續進行期間重合者，即屬假釋中故意更犯罪（臺灣高等法院105年度聲字第2652號刑事裁定意旨參照）。是以異議人所犯持有第二級毒品罪，其犯罪時間係自101年6月10入監前某日起至107年3月7日為警查獲時止，而於異議人105年4月22日至106年4月24日之假釋期間，前開持有第二級毒品犯行均在繼續進行中，自屬假釋中故意更犯罪。
⒉再刑法第79條第1項係規定：「在無期徒刑假釋後滿二十年
或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限」，所謂「未執行之刑，以已執行論」，係指未經撤銷假釋之殘餘刑期以已執行論，惟法務部以異議人於假釋期間故意更犯罪，而依刑法第78條第1項前段規定撤銷前開假釋處分，異議人上開殘刑難謂已經執行完畢，基隆地檢署檢察官以受刑人假釋既經撤銷，應執行殘刑，據此核發執行傳票，亦屬合法。是本件聲明異議為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中華民國107年11月30日
刑事第五庭法官吳佳齡以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國107年11月30日
書記官李繼業