裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第833號刑事判決
裁判日期：民國101年06月12日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第833號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告蔡燦銘
陳永鈐林敏雄許秋華上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣基隆地方法院101年度易字第11號，中華民國101年2月8日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第4693號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡燦銘、陳永鈐、林敏雄、許秋華在公眾得出入之場所賭博財物，各處罰金新台幣壹仟元，如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之麻將壹副、牌尺肆支、搬風壹個、賭資新台幣伍仟捌佰元均沒收。
事實
一、蔡燦銘、陳永鈐、林敏雄、許秋華等4人基於賭博財物之犯意，自民國100年9月27日下午15時許至同日17時55分，在蔡燦銘所經營、位於基隆市○○區○○路275之1號之保元國藥號中藥行之公眾得出入之場所，以麻將賭博，其賭博方法係4人輪流作莊，每人各取16張牌，每底新臺幣（下同）100元，每臺50元，以麻將排列組合方式決定輸贏，胡牌者可向放槍者收取底金100元及每臺50元之金額，自摸者則可向另3家收取上開金額，而以此方式賭博財物。嗣於同日17時55分許，為警當場查獲，並扣得麻將1副、牌尺4支、搬風1個及賭資共5800元。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之判斷：按刑事訴訟法有關傳聞法則及其例外規定（第159條之1至第159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力（如第159條之1第2項），而當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定本案事實所引用如下之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院行準備程序時對本院所引用之相關人證及文書證據，就證據能力均表示沒意見而不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定及同法第158條之4反面解釋，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告蔡燦銘、陳永鈐、林敏雄、許秋華固供承有於上揭時地以麻將賭博之事實，惟均辯稱：伊等把玩麻將之地點，係在中藥行藥材櫃及拉門後面，那裏係屬於自宅部分，並非公眾得出入之場所等語。
三、經查，本件賭博地點係在被告蔡燦銘所經營之上址保元國藥號中藥行內，當時係營業時間，該中藥行店鋪係屬公眾得出入之場所，雖被告等人係在中藥行店鋪較裡面處賭博，該處可以以藥櫃及拉門區隔內外二區，惟被告等人賭博時並未將區隔之拉門拉上，店鋪無從明顯區分內外，巡邏警員路過時從中藥行店鋪外面往裡面看，即可看到被告等人在裡面賭博，此業經證人即查獲警員 蕭語中 於偵查中結證稱：「（被查獲時拉門是否打開？）拉門是可以伸縮的，被查獲時拉門是打開的，賭桌在拉門旁邊」、「（警員如何發現被告在賭博？）他們是路過，從外往裡面看，一眼就看到了，他們看到的時候拉門沒有拉上，所以直接進去，一般過路人經過都可以看到被告等人在賭博」等語甚詳（偵卷第70、71頁），復有查獲現場之現場圖、照片（偵卷第32至37頁）在卷可參，堪認被告等賭博當時，區隔店鋪內區外區之活動拉門並未拉上，則被告等在中藥行店鋪裡面內區處賭博之地點仍應屬公眾得出入之場所。被告等人在該處賭博，自應構成在公眾得出入之場所賭博財物罪。
四、核被告等所為，均係犯刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博罪。原審認被告等賭博之地點，不屬公眾得出入之場所，而為無罪之諭知，即有違誤，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告等人彼此係親屬好友，因一時興起而罹本罪，犯罪情節尚屬輕微，及被告等人之智識品行、犯後態度等一切情狀，分別從輕各量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準。扣案之麻將1副、牌尺4支、搬風1個及賭資5800元，係當場賭博所用之器具及在賭檯處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收。
五、被告陳永鈐經合法傳喚無正當理由不到庭，有本院送達證書附卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項、第2項、第42條第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官王全成到庭執行職務。
中華民國101年6月12日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官陳明珠法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭信昱中華民國101年6月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。