裁判字號：臺灣新竹地方法院104年金訴字第2號刑事判決
裁判日期：民國105年05月06日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣新竹地方法院刑事判決104年度金訴字第2號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告張鎮選任辯護人財團法人法律扶助基金會 劉育志 律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第6281號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文張鎮未經許可，擅自經營期貨經理事業，處有期徒刑陸月。緩刑參年，並應於判決確定後壹年內向公庫支付新臺幣陸萬元。
事實
一、張鎮明知經營期貨經理事業，須經主管機關即行政院金融監督管理委員會之許可並發給期貨商證照，始得營業，竟自民國100年起，基於未經許可經營期貨經理事業之犯意，以台灣點子王國際企管顧問有限公司（下稱點子王公司）之名義經營期貨經理事業，並以「點子王公司從事黃金現貨交易經驗、代為操作黃金現貨獲利頗豐，操作1年保證每季獲利3%、1年12%」等宣傳內容，招攬如附表所示之投資人投資黃金期貨交易，該等投資人即分別簽署黃金現貨投資委託書，委託點子王公司代為操作黃金現貨交易投資（委託之約定期間及投資金額，均詳如附表所載），並將如附表所示之投資款項匯入點子王公司所申辦之上海商業儲蓄銀行帳號00000000000000號帳戶、投資人自行申辦之帳戶或其他被告所指定之帳戶內，或以現金方式交付張鎮。 嗣張鎮 取得各該投資款項後，即代為操作買賣黃金現貨，而以此經營期貨經理事業。
二、案經法務部調查局新竹縣調查站報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、犯罪事實業經公訴人於104年12月23日以104年度蒞字第5403號補充理由書補充更正在案，而原起訴書所列之投資人李儀芬、 鄭如淑 部分係屬贅載，亦經公訴人於104年12月23日以104年度蒞字第5403號補充理由書及於本院行準備程序時當庭更正（見本院金訴字卷第65至66頁反面、78至79頁）。另所犯法條部分，應更正為擅自經營期貨經理業務，刪除期貨顧問業務，業經公訴人於本院準備程序時當庭更正（見本院金訴字卷第61頁），合先敘明。
二、本件被告張鎮所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告、辯護人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制；又本案卷內之物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及理由：
（一）被告張鎮於新竹縣調查站詢問、偵查中、本院準備程序及審理時就上揭未經許可擅自經營期貨經理事業犯行坦承不諱（見偵卷第5至9頁反面、134頁反面至135頁反面，本院審金訴字卷第32頁反面，本院金訴字卷第15至17頁反面、60至62、79、96頁）。
（二）經證人 張震宇 於偵訊時；證人容 志堅 、 李依萍 、 陳芸芸 、 許伯宇 、 王小 甜、 盧俞汎 、 黃鳳蓮 於新竹縣調查站詢問時就投資經過證述明確（見偵卷第29至31頁反面、44至45、49至50頁反面、57至59、68至70頁反面、82至83頁反面、85至87、133至134頁）。
（三）並有點子王公司之經濟部商業司-公司資料查詢1份、投資客戶-客戶服務表1份、證人李依萍之點子王黃金現貨投資委託書1份及上海商業儲蓄銀行賣匯水單2紙、證人許伯宇之點子王黃金現貨投資委託書1份、板信商業銀行匯出匯款申請書1紙、上海商業儲蓄銀行外匯活期存款簿封面暨交易明細1紙及上海商業儲蓄銀行活期儲蓄存款封面暨交易明細1紙、證人 王小甜 之亨達金銀保證金交易帳戶資料、台北富邦銀行匯出匯款申請書、亨達內部轉款申報表、亨達提款指示單、黃金現貨投資委託書、投資委託書各1份、證人黃鳳蓮之上海商業儲蓄銀行賣匯水單1紙、黃金現貨投資委託書1份、香港亨達集團金銀保證金交易買賣說明書1份、豐收國際投資顧問公司宣傳資料1份、豐收全球投資顧問公司在亨達集團開立金銀買賣戶口開戶申請表範例資料1份、點子王公司之上海商業儲蓄銀行竹北分行102年2月1日上竹北字第0000000000號函檢附台灣點子王國際企管顧問有限公司（統一編號00000000）相關資料如附件、被告張鎮與辰菱環球財富策畫有限公司於2012年4月1日簽訂之「外匯保證金交易智能交易程式租賃契約書」1份、被告張鎮與證人王小甜之電子Line照片9張等資料附卷可參（見偵卷第12至13頁反面、16至24頁反面、46至48頁反面、61至67、71至81、88至92頁反面、98、115至119頁）。
（四）綜上所述，被告前揭任意性之自白，核與卷內證據相符，應堪採信。本件事證明確，被告所為未經許可擅自經營期貨經理事業犯行堪予認定，應予以依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業，均須經主管機關之許可，並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金，此亦為期貨交易法第82條第1項、第112條第5款分別定有明文。
次按期貨交易主管機關行政院金融監督管理委員會訂頒「期貨經理事業管理規則」第2條規定，期貨經理事業得經營之業務為「一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經行政院金融監督管理委員會核准之有關業務。」期貨交易法上述規定之「期貨經理事業」，自係指接受特定人之委任，從事全權委託期貨交易業務者而言；又所稱「全權委託期貨交易業務」，則係指「期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務。」同規則第3條第1項亦有明文。
再按期貨交易法第112條第5款之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任，此亦有最高法院96年度台上字第3661號判決要旨可資參照。可知該條款所稱「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。查被告張鎮未經主關機關即行政院金融監督管理委員會之許可並發給期貨商證照，即擅自經營如附表所示之期貨經理事業，核其所為，係違反期貨交易法第56條第2項規定，應成立同法第112條第5款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪。
（二）集合犯：刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者。此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。期貨交易法第112條第5款所稱之擅自「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業」云者，就其經營事業行為之性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪（最高法院96年度台上字第1500號判決意旨參照）。本件被告自100年起至本案遭查獲止所為如附表所示之行為，係基於一個非法經營期貨經理事業之決意，在密切接近之一定時間及空間內，反覆、密接、多次為如附表各編號所示非法經營期貨經理事業之行為，本質上具有反覆、延續之特質，於行為概念上，其性質屬集合犯，為包括的一罪，應僅論以一罪。
（三）爰審酌被告前無刑事前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其為謀取私利，未經許可即經營期貨經理事業，規避主管機關之監理，視公權力之監督為無物，助長不當投機行為，擾亂國家金融秩序，並致投資人承擔更高風險，應予非難，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，且經證人黃鳳蓮、陳芸芸於104年7月31日本院調解時表示願不追究（見本院金訴字卷第38頁反面），被告已於104年12月27日與證人許伯宇達成和解，有和解書1份在卷可參（見本院金訴字卷第83頁），其行為後積極與違法招攬之投資人進行協調，就投資人盧俞汎部分合約到期時亦已經將投資本金返還，雖未與部分投資人達成和解，仍難謂其無積極解決之意，衡酌其所為之犯罪情節、暨被告大學肄業之智識程度，家中尚有母親、有三名分別為20歲、18歲、14歲之子女由前岳母照顧之家庭狀況，目前從事保全及速食店工作之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（四）緩刑：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時失慮致罹刑章，且被告亦表達知錯悔悟之意，於本院審理期間並與投資人進行和解事宜，與部分投資人達成和解，現亦有正當工作，本院認經此偵、審程序及刑之宣告後，被告應知警惕而無再犯之虞，因認就上開所處之刑以暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑3年。
又為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，並敦促被告確實惕勵改過，知所警惕，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告於判決確定後1年內應向公庫支付新臺幣6萬元，以勵自新（若被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告）。
（五）至扣案之匯款等相關資料3張，僅係匯款之相關憑證，尚難認係被告所有供本案犯罪所用之物，另扣案之筆記本1本、匯豐、合庫及上海銀行金融卡8張、匯豐銀行網路交易保安器3個，雖係被告所有，然非供從事期貨投資所用之物，業據被告於本院簡式審判時供述在卷（見本院金訴字卷第105至107頁），亦難認與被告犯行有何關聯性，此等物品均無證據證明係供被告犯本案犯罪所用、所生或所得之物，亦均非違禁物，爰均不諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5款，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳郁仁到庭執行職務。
中華民國105年5月6日
刑事第三庭法官林哲瑜如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
中華民國105年5月9日
書記官曾柏方附錄論罪科刑法條：
期貨交易法第112條：
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第56條第1項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第106條、第107條或第108條第1項之規定者。附表：
┌──┬───┬──────┬───────┬──────┐│編號│投資人│委託被告經營│委託被告經營期│備註││││期貨經理事業│貨經理事業之約│││││之約定期間│定投資金額││├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│1│許伯宇│101年1月1日│美金1萬元│投資款於100││││至101年12月││年12月底匯至││││31日││點子王公司上││││││開帳戶│├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│2│王小甜│㈠101年1月1│㈠美金1萬元│㈠投資款於││││日至101年│㈡美金1萬元│100年12月││││12月31日││間匯至王小││││㈡102年1月1││甜自行申辦││││日至102年││之帳戶││││12月31日││㈡投資款於││││││101年12月││││││間匯至王小││││││甜自行申辦││││││之帳戶│├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│3│陳芸芸│101年1月1日│美金2萬元│投資款於100││││至101年12月││年12月底交付││││31日││被告│├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│4│黃鳳蓮│101年1月1日│美金1萬元│投資款於100││││至101年12月││年12月間匯至││││31日││點子王公司上││││││開帳戶│├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│5│李依萍│101年3月1日│美金1萬元│投資款於101││││至102年2月28││年3月間匯至││││日││點子王公司上││││││開帳戶│├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│6│張震宇│101年3月1日│美金1萬元│投資款於101││││至102年2月28││年間匯至被告││││日││指定之帳戶│├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│7│ 容志堅 │101年1月1日│美金1萬元│投資款於100││││至101年12月││年年底匯至容││││31日││志堅自行申辦││││││之帳戶│├──┼───┼──────┼───────┼──────┤│8│盧俞汎│101年1月1日│美金1萬元│被告於合約到││││至101年12月││期後將投資額││││31日││本金美金1萬││││││元返還盧俞汎│└──┴───┴──────┴───────┴──────┘