裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年上訴字第95號刑事判決
裁判日期：民國107年09月11日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決107年度上訴字第95號上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告黃慶偉選任辯護人柏仙妮律師（法扶律師）上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度花訴緝字第1號中華民國107年4月13日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣花蓮地方檢察署105年度偵字第551號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯以網際網路對公眾散布而犯詐欺罪，處有期徒刑壹年貳月。
未扣案之犯罪所得新台幣參萬零捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○前於民國94年至100年間，多次於網際網路上刊登販售高速公路回數票、銀條、銀飾、中油油票、家樂福禮券、遊戲點數訊息之方式，詐使他人下標購買，待他人匯款後均置之不理，業經法院判處詐欺罪刑確定，足徵素行不端。復意圖為自己不法之所有，基於詐欺之故意，於103年8、9月間，先在「露天拍賣」網站，以網際網路對公眾散布而刊登出售電腦硬碟之訊息，售價為每顆新臺幣（下同）400元。甲○○瀏覽該廣告後陷於錯誤，於103年9月3日向乙○○表明願購買5顆硬碟，而匯款2,000元至乙○○指定不知情之 邱意倫 所有中華郵政中和秀山郵局帳戶內（下稱中華郵政帳戶，邱意倫業經檢察官為不起訴處分）。乙○○見甲○○上當，乃接續上揭詐欺犯意，以電話向甲○○詐稱：後面還有一批貨，要不要一起拿，再一起寄出云云，甲○○陷於錯誤而表明願購買10顆硬碟，並於103年9月9日匯款4,000元至上揭帳戶。乙○○見狀，接續上揭詐欺犯意，於103年9月9日以電話向甲○○訛稱：手邊有一批大量、100顆以上新到的現貨電腦硬碟，仍以每顆售價400元出售，使甲○○陷於錯誤，而向乙○○訂購72顆電腦硬碟，並於103年9月12日匯款28,800元至乙○○指定不知情之邱意倫所有國泰世華銀行新店分行帳號000-0000000000000號帳戶（下稱國泰帳戶）。
詎乙○○僅遲於103年9月23日寄交10顆硬碟予甲○○搪塞外，以此方式共詐得30,800元，並將之提領花用殆盡，其餘硬碟則拒未交付。甲○○因未收到所購買之77顆硬碟，且多次聯絡乙○○未果，始悉受騙。
二、案經甲○○訴由花蓮縣警察局花蓮分局報請臺灣花蓮地方檢察署偵查後聲請簡易判決處刑，台灣花蓮地方法院改為通常程序審理。
理由
壹、證據能力
一、關於被告乙○○（下稱被告）於本院提出 愛順 環保有限公司（下稱愛順公司）出具之證明書，無證據能力：
（一）按以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性。詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力（最高法院106年度台上字第3258號判決要旨參照）。又刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，故證據資料必須經由法院以直接審理之方式加以調查。又除法律另有規定者外，證人必須到庭以言詞為陳述，如未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，即與刑事訴訟法係採直接審理及言詞審理之本旨有違。依刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；則該代替到庭陳述之文書，自不得採為判決之基礎，否則其採證法則之運用，即屬於法有違。（最高法院97年度台上字第3506號判決要旨參照）。
（二）被告固於本院審理時提出愛順公司出具之證明書，用以證明其確實有向愛順公司購買硬碟，並從事買賣硬碟之工作，然該證明書上記載：「本公司愛順資源回收公司，回收項目為冰箱、冷氣、電視、洗衣機、電腦回收送環保公司處理乙○○曾於103年5月至9月間購買報廢主機內硬碟，每顆（新台幣）一百元。因販售日期已過久遠無法明確認販售時間、數量，特此證明」（本院卷第107頁），顯係以被告以外之人之文書內容所載文義，作為待證事實之證明，性質上自屬於供述證據。準此，被告以此證明書之內容代替被告以外之人到庭陳述，揆諸上開規定及說明，自有刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，應認為無證據能力，而不得採為本案判決基礎。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用愛順公司證明書之外，其餘被告以外之人於審判外所為之供述證據，被告於原審時已同意有證據能力(原審卷第30頁反面)；被告及辯護人對於該等證據能力於本院時均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依上述規定，認前揭供述證據有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊之被告固坦承告訴人甲○○（下稱告訴人）有向其購買電腦硬碟並匯交款項，但其並未出貨，亦未退款予告訴人等情不諱，惟矢口否認有何詐欺犯意，並辯稱：伊販售之電腦硬碟來源係愛順公司回收之電腦硬碟，因為是回收來的，不保證產品的好壞，所以伊買回來後要抽查，一個硬碟抽查時間要5、6個小時，當時伊的測試主機只有8台，伊有向告訴人說硬碟還在測試中；伊將錢領出來是要還給伊父親及另外進貨云云。
（二）經查：
1.按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院106年度台上字第3386號判決要旨參照）。次按證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又，同一證人前後供述證疑彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院106年度台上字第242號判決要旨參照）。
2.查告訴人於警詢、檢察官偵訊及原審審理中之證述，固有部分歧異，然參諸其基本事實之供述及以較接近案發時間之警詢供述，記憶自應較為清晰，而採認告訴人前於「露天拍賣」網站，因見被告以網際網路對公眾散布而刊登出售電腦硬碟之訊息，乃於103年9月3日匯款2,000元至被告指定之中華郵政帳戶，用以向被告購買5顆容量500G之電腦硬碟。被告收取上開匯款後，隨即以其尚有一批電腦硬碟可出售，如欲購買，將會一併寄交予告訴人，告訴人續於103年9月9日匯款4,000元至上開中華郵政帳戶，用以購買10顆容量同為500G之電腦硬碟。被告收受4,000元款項後，即以電話主動詢問告訴人是否有意購買其手邊一批大量、100顆以上新到貨之電腦硬碟，而告訴人即於103年9月12日匯款28,800元至被告指定之國泰帳戶，用以購買72顆容量500G之電腦硬碟。告訴人於上開交易完成後之2、3日，均曾以電話詢問被告何時出貨，被告接獲電話後均答稱該日會出貨，惟告訴人除於103年9月23日收受103年9月9日所購買之10顆電腦硬碟，未再收到103年9月3日、103年9月12日所購買之5顆、72顆之電腦硬碟，且未能再聯絡到被告，亦未退款等情，業據告訴人於警詢及檢察官偵訊時指證甚明（警卷第1、2頁；偵卷第49、50頁），並有告訴人中華郵政存簿儲金帳戶交易明細查詢、告訴人提供網路露天拍賣之購買資料、中華郵政客戶歷史交易清單、國泰世華商業銀行股份有限公司104年5月14日國世新店字第1040000041號函檢附之對帳單等件存卷可參（警卷第10至25頁）。再者，被告於檢察官偵訊時自承其有於103年9月間賣硬碟給告訴人，告訴人共匯款34,800元，且尚有70顆未交付予告訴人；原審、本院亦均供稱其確實有販賣電腦硬碟與告訴人（偵卷第38頁；原審卷第31頁反面、本院卷第98頁反面）等語。準此，堪認告訴人確實有於103年9月3日、9月9日、9月12日匯款2,000元、4,000元、28,800元至上開被告指定之帳戶，用以購買5顆、10顆、72顆電腦硬碟之事實，被告除寄交10顆硬碟外，其餘則未交付，且未退還款項之事實應甚明確。至於同一證人前後供述證疑彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，依上述說明，當然排除其他部分之證言，併此敘明。
（三）本案爭執之關鍵，厥於被告主觀上是否有不法所有意圖及詐欺之故意？
1.按被告之前科紀錄等品格證據，倘與其犯罪事實具有關聯性，在證據法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用。此等證據因攸關待證事實之認定，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據（最高法院106年度台上字第772號判決要旨參照）。
查被告前於94年至100年間，多次於網路上刊登販售高速公路回數票、銀條、銀飾、中油油票、家樂福禮券、遊戲點數訊息之方式，誘使被害人下標購買，待被害人匯款後均置之不理，均經法院判刑確定，有臺灣臺北地方法院97年度易字第414號判決、95年度易字第1313號判決、96年度易字第2219號判決、104年度審簡字第658號判決、臺灣新北地方法院104年審訴字第958號判決書列印本附卷可參（本院卷第44至53、第70至78頁）。準此以觀，被告之前即已多次以極相似之方式詐取他人財物；再參諸被告於本案中，亦係先於網路上刊登販售電腦硬碟，見告訴人信其確有販售電腦硬碟而匯款後，隨即以電話向被害人訛稱手邊有一批大量新進之電腦硬碟，並以其○○邱意倫所有之帳戶為其指定匯款帳戶，以規避受害人日後發現受騙時，難以追查。又被告於於完成交易後數日，仍未如數將告訴人等購買之貨品寄送交付，亦未全數退還告訴人等交付之款項等情形，已如上述，具見被告在犯罪模式上，與其先前於94年至100年間之犯行具有驚人之相似性，其目的均在騙取被害人之財物，而具有不法所有意圖及詐欺之故意情極灼然。
2.被告於原審審理時雖辯稱：因為伊拿回來的是二手電腦硬碟並不是全新，可能會有損壞的情形發生，拿回來後伊會全部測試一次，測定沒有問題後才會出貨；伊有將要寄送告訴人之電腦硬碟測試完成，但因為那時告訴人已經讓伊的帳戶停權，且伊也被列為被告，所以伊就想說直接到法院講；伊到法院沒有把電腦硬碟給告訴人，是因為已經在監執行，所以伊沒有辦法寄送電腦硬碟給告訴人，所以伊想說還錢給告訴人；伊沒有還錢給告訴人錢是因為伊那時候沒有告訴人的資料，伊也有跟地檢署的檢察官說過，但是伊那時候並沒有告訴人的資料；伊當時有跟檢察官講，但是檢察官並沒有跟伊說告訴人的聯絡方式，伊也有請伊的家人準備錢，但伊在監獄裡面必須靠外面的人匯錢等語（原審卷第65、66頁）。然查，被告於103年9月9日係以「電話」詢問告訴人是否有意購買其手上新進一批之電腦硬碟；且被告於103年9月23日曾寄交10顆電腦硬碟至「告訴人之住處」，並由其母親代收（警卷第1頁反面）；告訴人迄今均未變更聯絡方式，均為告訴人於偵審中指陳在卷，則被告一再辯稱其無告訴人之資料，已難採信。更何況，被告於104年9月17日檢察官偵訊時，檢察官已當庭請書記官撥打告訴人住家電話，經告訴人之母接獲知悉上開情形後，同意將其住家電話留予被告（偵卷第39頁），益徵被告任意辯稱無告訴人之資料、檢察官並未告知伊告訴人聯絡方式云云，顯無足採信。
3.被告於本院審理時復辯稱：電腦硬碟來源部分，伊是向他人收購不要的硬碟，或是回收廠檢測，所以才耽誤到時間；伊的貨物來源是愛順電腦資源回收，或是他人不要的硬碟，或是在跳蚤市場專門賣硬碟的，或是長紅回收，我拿來檢測後再賣給買家；從案發到現在都沒有提出證明是都沒有告訴伊要提出貨物來源；因為愛順公司是回收公司，買回來的東西不保證產品的好壞而以報廢價賣給我們，所以回來要抽查，伊一個硬碟抽查時間要5、6個小時，當時伊的測試主機有8台，伊有向告訴人說硬碟還在測試中，所以才耗費時間那麼久云云，並提出愛順公司開立之證明書、郵局限時報值信函執據、無摺存款單收執聯影本，證明其確實有從事電腦硬碟買賣，以及進貨資金來源係為其父親（本院卷第86頁反面、第99頁反面、第104至107頁）。然查：原審於107年1月10日準備程序中，法官問：「有無任何可以證明你當時有跟他人購買或販賣電腦硬碟的資料？」，被告答稱：「我大部分都是在回收場買的，我應該需要聯絡我○○」（原審卷第32頁）；本院於107年7月3日準備程序中，法官問：「有無其他證據請求法院調查？」被告答稱：「檢察官所述『來源』部分，該部分我有在網路向他人收購不要的硬碟˙˙˙˙˙我僅是（要）就檢察官的說明為『答辯』。」（本院卷第61頁）；本院於107年7月17日審理中，審判長又問：「是否可以提出證據？」，被告始答：「我可以去試試看請愛順開立證明，請鈞院給我一個月以內去找資料。」，本院因而改期於107年8月14日續行審理，此有審判筆錄在卷足憑（本院卷第87頁正反面），是被告上述辯稱：從案發到現在都沒有提出證明，是「都」沒有「告訴」伊要提出貨物來源云云，顯然有悖事實。被告經原審及本院再三告知，嗣於107年8月14日審理時提出之愛順公司所開立之證明書，已如前述不具證據能力，更無何證明力可言，且愛順公司為法人，該證明書亦未記載係何一自然人所為陳述，本無從傳喚到庭供證，更何況其上記載「因販售日期已過久遠無法明確確認販售時間、數量」，足見並無傳喚自然人到庭為證之必要。辯護人又聲請函詢愛順公司證明書之真實性（本院卷第98頁），如上所述理由，應予駁回。另被告所提出之無摺存款證明單，亦無從當然證明被告確有進貨（二手電腦硬碟）之事實。
4.證人邱意倫固於偵查中供稱：我中和家中有很多電腦硬碟，我知道被告有在賣這些東西，但是不知道他到底是在賣什麼等語（104年度偵字第3250號卷第33頁）。查證人邱意倫本為本案之被告，檢察官嗣於105年1月28日對邱意倫不起訴處分後，始對被告簽分偵辦，此有不起訴處分書存卷可參（104年度偵字第3250號第66頁），是證人邱意倫於偵查中有圖免己責之動機，且無其他補強證據，是邱意倫上揭供述之真實性已非無疑。退而言之，依其證述之內容即使屬實，被告家中所存硬碟是否堪用而已得販售出貨，仍非無疑，更何況如均屬堪用販售之硬碟，被告收取告訴人之貨款卻拒不出貨，亦不退款，豈非益徵其主觀上有不法所有意圖及詐欺取財之故意？被告於本院審理辯論時又聲請傳喚證人邱意倫，以證明其提領告訴人款項之用途，與本案被告以網際網路對公眾散布犯詐欺罪之待證事實無關，應予駁回。
5.被告雖於103年9月23日寄交告訴人關於103年9月9日所購買之10顆電腦硬碟，然此僅係搪塞告訴人之舉，否則當無就其餘77顆硬碟拒不出貨，亦不退款之理，無從以此資為其有利之認定。
6.綜上諸情參互以觀，被告主觀上確有有不法所有意圖及詐欺之故意甚明。
（四）綜就上情，被告所辯核屬事後圖卸飾詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、法律之適用
（一）論罪及變更起訴（聲請簡易判決處刑）法條
1.查被告意圖為自己不法所有，基於詐欺犯意，於103年9月間，以網際網路對公眾散布，致告訴人信以為真，陷於錯誤，而向被告訂購電腦硬碟，並先後匯款至被告指定之帳戶，嗣未依約定出貨（僅交付10顆硬碟），亦未將款項退還告訴人，均如前述認定，核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。
2.檢察官起訴原認被告涉犯同法第339條第1項之詐欺取財罪名，惟被告既利用網際網路對公眾散布，起訴（聲請簡易判決處刑）法條自有未洽，應予變更。
（二）罪數
1.按行為人就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，成立一個罪名之接續犯（最高法院71年台上字第2837號判例要旨參照）。
2.查被告基於利用網際網路對公眾散布而對告訴人詐欺，告訴人於密接時間內受騙匯款，是被告係以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，揆諸上揭說明，應論以接續犯之一罪。
三、撤銷改判理由、科刑審酌及沒收
（一）原審疏未詳查上情，遽認被告確實有在販賣硬碟，僅因進貨與測試問題未能如期交貨與告訴人，而為其無罪之判決，尚有未洽，檢察官執此上訴，應認為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
（二）科刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告其前曾多次犯詐欺取財罪，均經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見素行不端，然竟不思悔改，復為貪圖不法利益，竟濫用告訴人對其信任之機會，以此訛詐告訴人，致告訴人蒙受財產損失，所為殊屬不該；兼衡高職畢業智識程度，入監前從事臨時工及電腦相關工作，月收入40,000元至50,000元，離婚，有3名子女，其中有1名未成年，子女雖均由前妻照顧，然每月需分擔8,000元至10,000元之生活費用，無其他人需扶養之家庭生活經濟狀況，迄本院審理終結，仍未與告訴人和解賠償損害之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月示懲。
（三）沒收
1.被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後之刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。
2.查被告因上述犯行而共詐得告訴人之34,800元，扣除已交付之10顆硬碟（每顆400元），實際上共獲取30,800元，均已如前述認定，此犯罪所得未據扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條之4第1項第3款、刑法第2條第2項、38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃雅蘭提起公訴，檢察官簡淑如提起上訴，檢察官李翠玲到庭執行職務。
中華民國107年9月11日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李水源法官邱志平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國107年9月11日
書記官徐文彬附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。