裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第436號刑事判決
裁判日期：民國96年05月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第436號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2795號中華民國95年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5160號，併辦案號：同署95年度毒偵字第7674號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重參點陸肆公克、空包裝重零點貳肆公克，含包裝袋）、含海洛因成分之煙蒂及殘渣袋各壹個，均沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之第二級毒品大麻貳小包(合計驗後淨重零點肆捌公克、空包裝重零點捌貳公克)、第二級毒品甲基安非他命捌包（合計驗後淨重伍拾參點壹零肆公克，含包裝袋）均沒收銷燬之；吸食器壹組、玻璃吸食器伍支、玻璃球吸食器貳個，均沒收。應執行有期徒刑壹年拾月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重參點陸肆公克、空包裝重零點貳肆公克，含包裝袋）、第二級毒品大麻貳小包(合計驗後淨重零點肆捌公克、空包裝重零點捌貳公克)、第二級毒品甲基安非他命捌包（合計總重伍拾參點壹零肆公克，含包裝袋）、含海洛因成分之煙蒂及殘渣袋各壹個，均沒收銷燬之；吸食器壹組、玻璃吸食器伍支、玻璃球吸食器貳個，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經法院裁定施以強制戒治，於92年11月18日戒治期滿。又於92年間，因施用毒品及公共危險等案件，經法院分別判處有期徒刑1年、6月及7月，並定應執行刑1年9月確定，嗣於94年6月30日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍未戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級，甲基安非他命及大麻則屬同條項所列之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年2月間起至95年9月15日止，在其高雄縣○○鄉○○路70之2號租屋處及高雄市○○區○○街○巷○號客萊頌汽車旅館110號房間等處所，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃而吸食氣體之方式，反覆施用第一級毒品海洛因多次，平均每日施用5至10次；另基於施用第二級毒品大麻及甲基安非他命之犯意，自95年2月間起至95年9月15日止日，在其前開高雄市○○區○○街○○○號4樓住處、高雄縣○○鄉○○路70之2號租屋處、高雄市○○區○○○街1之2號等處所，以將第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃吸食器內點火燒烤吸食煙氣之方式，反覆施用第二級毒品甲基安非他命多次，平均每日施用5至10次；復於95年5月中旬某日，在其高雄市○○區○○街○○○號
4樓居所，以將第二級毒品大麻摻入香菸內點燃而吸食氣體之方式，施用第二級毒品大麻1次。嗣於95年5月25日上午10時許，經警在甲○○高雄市○○區○○街○○○號4樓住處搜索扣得第二級毒品大麻2小包(合計驗後淨重0.48公克，空包裝重0.82公克)及其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組、玻璃吸食器5支，並採集其尿液送驗查獲；又於95年9月8日18時許，在高雄市○○區○○○路與中華一路口，經警臨檢盤查，扣得第二級毒品甲基安非他命7包(含包裝袋，合計驗後淨重52.95公克)及含第一級毒品海洛因成分之殘渣袋1個，並採集其尿液送驗查獲；再於95年9月15日5時50分許，經憲兵隊在高雄縣○○鄉○○路70之2號甲○○租屋處搜索，扣得第一級毒品海洛因1包（淨重3.64公克、空包裝重0.24公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋，淨重0.154公克）、含海洛因成分之煙蒂1個及其所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器2個，並採集其尿液送驗查獲。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊、憲兵司令部鳳山憲兵隊分別移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨聲請併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警偵詢、原審及本院審理時坦承不諱，並有大麻煙草2小包、甲基安非他命晶體8包、海洛因粉末1包、殘渣袋1個、煙蒂1個、吸食器1組、玻璃吸食器5支、玻璃球吸食器2個扣案可稽；上開扣案之煙草2小包經檢驗結果均含第二級毒品大麻成分(合計驗後淨重0.48公克，空包裝重0.82公克)，結晶體8包經檢驗結果均呈甲基安非他命陽性反應（含包裝袋，合計驗後淨重
53.104公克）粉末1包經檢驗結果含第一級毒品海洛因成分（淨重3.64公克、空包裝重0.24公克），殘渣袋及煙蒂各1個經檢驗結果均呈海洛因陽性反應，有法務部調查局95年7月5日及95年10月3日鑑定報告各1份、高雄市立凱旋醫院95年11月29日鑑定報告1份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院96年1月8日檢驗報告1份及95年12月19日檢驗報告8份附卷可考；扣案之吸食器1組、玻璃吸食器5支、玻璃球吸食器2個，係被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供明；而被告3次被查獲時，經採集其尿液送檢驗結果，均呈甲基安非他命及海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院95年6月5日及95年9月22日濫用藥物尿液檢驗報告、憲兵司令部刑事鑑識中心95年10月
3日鑑驗通知書各1份、尿液採驗代碼表3份附卷可稽；被告之自白核與事實相符，應堪採信。又被告前於91年間，因施用毒品案件，經法院裁定施以強制戒治，於92年11月18日戒治期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品犯行甚明。本件事證明確，被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行，均堪認定。
二、查海洛因及甲基安非他命、大麻分別係毒品危害防制條例第
2條第2項所稱之第一級及第二級毒品，不得非法持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、大麻之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪(最高法院95年度臺上字第1079號判決參照)。而毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品，此觀該條例第
2條第1項規定甚明，足見立法者在毒品危害防制條例立法時即對於施用毒品行為，其因毒品本質上之成癮性，而行為人施用後易有反覆、延續施用之特徵有所認知；參以施用毒品者於一定時、地持續實行之數次施用毒品行為，亦屬施用毒品者行為模式之常態，揆諸上開說明，即符合立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立「集合犯」等概念特徵。準此，被告上開多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、大麻犯行，性質上應係屬集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。被告自95年5月26日起至95年9月15日止多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，雖未經公訴人起訴，惟該部分與公訴人起訴部分有集合犯之實質上一罪關係，本院自得併予審理。又被告於92年間，因施用毒品及公共危險等案件，經法院分別判處有期徒刑1年、6月及7月，並定應執行刑1年
9月確定，嗣於94年6月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品、第二級毒品罪，均應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。
三、被告犯罪事證明確，原審法院予以論罪科刑，固非無據。惟查：扣案之大麻2小包，屬第二級毒品，原判決未諭知沒收並銷燬之，扣案之吸食器1組、玻璃吸食器5支則係被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，原判決未諭知沒收，均有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品前科，猶未徹底戒除毒癮，足見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，且施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重3.64公克、空包裝重0.24公克）、第二級毒品甲基安非他命8包（合計總重53.104公克）及大麻2小包(合計驗後淨重0.48公克，空包裝重0.82公克)，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；上開毒品之外包裝袋因包覆毒品，其上留存有該毒品之殘渣難以析離，另扣案含海洛因成分之煙蒂及殘渣袋各1個，亦因殘留有第一級毒品海洛因無法析離，應整體視為第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另扣案之吸食器1組、玻璃吸食器5支、玻璃球吸食器2個，為被告所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，已經被告陳明，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；至鑑驗耗損之海洛因及甲基安非他命業已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。另臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7674號毒品危害防制條例案件扣案之電子磅秤1台及行動電話2支，與被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行無涉，不予宣告沒收：再臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第5160號毒品危害防制條例案件扣案之新臺幣140,50
0元、行動電話8支、電子磅秤2台、大力老虎鉗1台、壓模器1組、分裝夾鏈袋1大包、封口機1台、帳冊2本、海洛因11包(合計毛重277.7公克)、甲基安非他命9包(合計毛重124.8公克)，屬另案被告 何安財 涉嫌販賣毒品罪之證物（由檢察官另行偵辦），有上開偵查卷可參，本院不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1、2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年5月11日
刑事第九庭審判長法官翁慶珍
法官陳箐法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月11日
書記官吳華榮附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。