裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第2640號刑事判決
裁判日期：民國110年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第2640號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告劉鎮威（英文名LOWZHENWEI，馬來西亞國籍）選任辯護人 金湘惟 律師（法扶律師）
蘇仙宜 律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第16690號），本院判決如下：
主文劉鎮威（英文名LOWZHENWEI)共同販賣第二級毒品甲氧基甲基安非他命，未遂，累犯，處有期徒刑貳年貳月；扣案如附表編號一之⑴所示之手機，沒收；扣案如附表編號三所示之毒咖啡包，均沒收銷燬之。又共同持有第三級毒品純質淨重五公克以上，累犯，處有期徒刑捌月；扣案如附表編號六所示之毒咖啡包，均沒收銷燬之；扣案如附表編號一之⑴所示手機及編號二、四至五所示之毒咖啡包，均沒收。應執行有期徒刑貳年捌月，沒收部分併執行之，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
事實
一、劉鎮威（馬來西亞國籍，英文名LOWZHENWEI）明知內含甲氧基甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，及 硝甲西泮 、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝西泮、依替唑侖等成分之毒咖啡包及愷他命，各屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所定第二、三、四級毒品，不得非法販賣、持有（第3、4級毒品不得持有純質淨重達5公克以上），另愷他命係同條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦不得非法販賣或持有純質淨重達5公克以上，因逾期居留我國，為牟取生活花費而貪圖小利，透過姓名年籍不詳綽號「杰明」之成年男子認識姓名年籍不詳之暱稱「客家小炒」成年男子（下稱A男），竟與A男及其他不詳姓名年籍之成年男子，共同基於販賣第二、三級毒品以營利及持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮純質淨重5公克以上之犯意聯絡，先由A男以通訊軟體「微信」作為與購毒者之交易毒品之工具，並於民國109年5月27日下午7時許，指派不詳姓名年籍之成年男子至位於臺中市北屯區某處停車場，先將如附表編號一之⑴所示手機及編號二至六所示之毒咖啡包，均交給劉鎮威持有，並聽候A男指示進行毒品之交易。俟後，喬裝買家之員警乃於109年5月28日下午1時47分許，以手機上通訊軟體「微信」與A男聯繫，佯裝欲以新臺幣（下同）6000元之價格，向A男購買如附表編號三所示「馬力歐」圖樣之含第二級毒品甲氧基甲基安非他命毒品及第三級毒品硝甲西泮等成分之毒咖啡包13包，及相約至位於臺中市○○區○○路3段與建和路交岔路口交易；其後，A男隨以即時通訊軟體facebook與劉鎮威持用如附表編號一之⑴所示手機聯繫，指示其將持有如附表編號三所示毒咖啡包之其中13包，攜至上址交付該毒品予購毒者及向購毒者收款；劉鎮威旋於同年月28日下午3時55分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，並攜帶持有如附表編號二至六所示毒品而抵達上址，正欲與喬裝買家之員警交易上開毒咖啡包之際，為警方當場查獲而未遂，且警方於同日下午3時55分許，在上址交岔路口，及於同日下午5時30分許，在臺中市○○區○○路○段000號，依法對其及上開車輛執行附帶搜索，扣得如附表所示之物。
二、案經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮臺中市政府警察局太平分局（下稱太平分局）報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法理由，係採擴大適用之立場，亦可得知。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（參最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。查本院以下所引用審判外之供述證據，檢察官及被告劉鎮威（下稱被告）、辯護人均表示同意有證據能力（見本院卷第66頁），且於本院言詞辯論終結前亦未表示異議（見第90-92頁），本院審酌上開供述證據作成或取得狀況，均無非法或不當取得之情事，亦無顯不可信之情況，認為以之作為本案之證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、次按非供述證據之物證及書證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；另單純依據客觀狀態所拍攝之現場照片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠實保存並呈現該現場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3395號、100年度台上字第1525號判決意旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，且經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠被告於上揭時地，販賣如附表編號三所示「馬力歐」圖樣之
含第二級毒品甲氧基甲基安非他命毒品及第三級毒品硝甲西泮等成分之毒咖啡包之其中13包，及持有如附表編號二、四至六所示之第三級毒品愷他命、B4-甲基甲基卡西酮總純質淨重達5公克以上即31.4978公克及第二級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命等事實，業據被告於警偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第23-28、127-129頁；本院卷第63-64、95頁）。又警方在上揭時地執行附帶搜索後並扣得如附表編號二至六所示之物，經囑託下列機關鑑定如下：
1.就扣案如附表編號二所示白色結晶物，囑託衛生福利部草屯療養院鑑定結果，確認均為第三級毒品愷他命，驗前純質淨重28.2809公克，純度93.2％，純質淨重26.3578公克，此有衛生福利部草屯療養院109年6月19日草療鑑字第0000000000號及109年6月10日草療鑑字第1090600060號鑑驗書可稽（第179-185頁）。由上，是認被告持有第三級毒品愷他命純質淨重達5公克以上即26.3578公克。
2.另扣得如附表編號三至六所示之毒咖啡包，經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果如後，有該刑事警察局109年8月20日刑鑑字第1090061248號鑑定書暨扣押物品照片可考（見偵卷219-223頁）。
⑴就附表編號三所示部分（鑑定編號A1至A20，推估甲氧
基甲基安非他命驗前總純質淨重1.53公克），檢出第二、三級毒品之甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphe
tamine、MMA，純度約1％）、微量硝甲西泮（Nimetazepam）等成分。
⑵就附表編號四所示部分（鑑定編號B1至B18，含4-甲基
甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.67公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethecathinone、Mephedrone、4-MMC）（純度約2％）、微量之甲基-N，N-二甲基卡西酮（Methy-N，N-Dimethulcathinone），第四級毒品硝西泮（ 耐妥眠 ）（Nitrazepam）等成分。
⑶就附表編號五所示部分（鑑定編號C1至C20，含4-甲基
甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.96公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethecathinone、Mephedrone、4-MMC）（純度約1％）成分。
⑷就附表編號六（鑑定編號D1至D7，含4-甲基甲基卡西酮
驗前總純質淨重約0.51公克），檢出第二級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3，4-Methylenedioxymethamphetamine、MDMA)，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（0-methylmethecathinone、Mephedrone、4-MMC）（純度1％），微量第三級毒品依替唑侖（Etizolam）等成分。
⑸按毒品危害防制條第11條各項所定持有各級毒品之罰則
，旨在遏止毒品之氾濫蔓延，係為保護國民身心健康此一社會法益，性質上核屬單一，是以在同時持有抽象上屬同級毒品惟具體品類相異之情形，因衹一次侵害單一社會法益，要無複數法益受害之現象，自僅構成單純一罪。是本件被告既同時持有不同種類之第二級毒品甲基安非他命、含有MDA成分之搖頭丸，其所觸犯者仍屬同一「持有第二級毒品」之罪名，並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，而無刑法第55條想像競合犯規定之適用，僅構成單純一罪，參照最高法院96年度台上字第6708號、臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第1161號刑事判決意旨。依上揭所述，被告同時持有附表編號四至六所示之第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」，分別為
2.67公克、1.96公克、0.51公克，合計純質淨重5.14公克，加上附表編號二所示第三級毒品愷他命純質淨重
26.3578公克，總計被告持有第三級毒品純質淨重31.4978公克。
㈡此外，復有太平分局偵查隊職務報告、太平分局109年5月28
日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、太平分局109年5月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、太平分局查獲涉案毒品案件初步檢驗報告(109年5月28日)暨採證相片、通訊軟體微信對話截圖照片、現場搜索、查扣照片、現場交易對話譯文、太平分局偵查隊毒品案件被告通聯紀錄表、臺中市政府警察局車行紀錄匯出文字資料、扣押物品清單及扣押物品照片等件可憑（見偵卷第17-18、33-69、75-89、94-101、151-152、197-213頁）。據上，是認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈢再按我國政府公告查禁之第二、三級毒品，量少價昂，且販
賣毒品係違法行為，我國政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之販賣，無不嚴厲執行，復販賣毒品之罪責甚重，衡情一般持有毒品者若無利可圖，當不致輕易將持有毒品交付他人。再者，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告參與A男前揭販賣含有上開第二、三級毒品成分毒咖啡包之交付與收款行為，且每趟交易中以里程數計算報酬，本件可賺取至少100元報酬，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第64、95頁），足認被告就販賣上開毒咖啡包犯行，其主觀上與A男及不詳姓名年籍之成年男子間，彼等有販賣上開毒品犯意聯絡及營利之意圖甚明。
㈣綜上，本件事證明確，被告上揭販賣附表編號三所示含有第
二、三級毒品之毒咖啡包13包之未遂行為，及持有如附表編號六所示含第二級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命毒咖啡包，及持有附表編號二、四至五所示第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮純質淨重達5公克以上之毒咖啡包行為，均洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較㈠被告於109年5月28日行為後，毒品危害防制條例第4條第2項
、第17條第2項等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並自公布後6個月即同年7月15日施行。其中：①修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」、第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」。②修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」，同條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，新臺幣30萬元以下罰金。」，修正後同條例第2項規定「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」、修正後同條第5項規定「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」。③修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。
㈡經比較上揭修正前、後規定如下：①同條例第4條第2項、第
3項規定之構成要件未變更，然同條第2項之主刑及得併科罰金之刑度較修正前提高；同條第3項得併科罰金之刑度較修正前提高，均應以修正前舊法對被告較有利。②同條例第11條第2項之構成要件未變更，但提高罰金刑金額，應以修正前舊法對被告較有利。③同條例第11條第5項規定，就處罰標準由修正前之「純質淨重20公克以上」，修正為「「純質淨重5公克以上」，以修正前舊法之處罰標準，對被告較有利；處罰刑度由修正前之「3年以下有期徒刑，新臺幣30萬元以下罰金。」，修正為「2以下有期徒刑，新臺幣20萬元以下罰金。」，自以修正後新法刑度對被告較有利。查本案被告同時持有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重為31.4978公克公克，無論新舊法規定，均該當構成要件，惟舊法刑度為「3年以下有期徒刑，新臺幣30萬元以下罰金。」，但新法刑度為「2年以下有期徒刑，新臺幣20萬元以下罰金。」，自以修正後新法對被告較有利。④同條例第17條第2項規定，依其修正理由「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正明定須於偵查及「歷次審判中」均自白者，始減輕其刑，解釋上，以修正前舊法規定對被告較有利。⑤本件綜合上揭比較新舊法之結果，以採修正前舊法對被告較有利者，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第11條第2項、第17條第2項規定；另採修正後對被告有利者者，依刑法第2條第1項但書，應適用裁判時法即修正後毒品危害防制條例第11條第5項。
三、論罪科刑：㈠按甲氧基甲基安非他命、3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命係
毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二毒品，不得非法販賣、持有；另愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮俱係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣、持有達純質淨重達5公克以上；次按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨）。復按販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院107年度台上字第410號判決意旨）。查被告販賣毒品予證人喬裝買家之員警時，因員警無購毒之真意，事實上不能完成該毒品買賣行為，僅得成立未遂犯。核被告所為前揭行為，分別違反修正前毒品危害防制條例第4條第6條、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪，及修正前同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之罪。其販賣前所持有第二級毒品甲氧基甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又依刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，如被告已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中，已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使即無所妨礙（最高法院93年度台上字第332號、95年度台上字第4738號判決意旨參照）。經查，本院審理被告同時持有附表編號六所示含有第二級毒品之3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命之毒咖啡包部分，固未併諭知修正前同條例第11條第2項之罪名，惟起訴書既已記載A男於109年5月27日下午7時許在臺中市北屯區某處交付如附表編號二至六所示毒品予被告持有之事實，佐以本院於審理程序中，復已就持有附表編號六所示其中持有上揭第二級毒品之犯罪構成事實，對被告加以審理調查訊問，並使被告有辯解之機會，實質上與踐行告知之義務無異。從而，揆諸前揭實務見解，本案審理時漏未告知被告上開罪名，對其防禦權之行使並無實質上之妨礙，併此敘明。被告與A男、姓名年籍不詳之其他成年男子間，共同參與販賣第二、三級毒品之犯行、共同持有第二級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命及持有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮純質淨重達5公克以上等犯行，彼等有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈡想像競合
1.被告販賣含第二、三級毒品甲氧基甲基安非他命、硝甲西泮等成分之毒咖啡包未遂行為，係一販賣行為同時觸犯二個不同罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪論斷。
2.被告同時持有第二級3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮純質淨重達5公克以上之行為，為同一持有行為觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之持有第三級毒品愷他命純質淨重達5公克以上之罪論斷。
㈢累犯之加重其刑
按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。最高法院104年度第6次刑事庭會議決議及105年台非字第150號判決意旨參照。被告前於107年間，因酒後駕車之公共危險案件，經本院108年度中交簡字第67號判決判處有期徒刑3月確定，並於108年6月6日以易科罰金執行完畢；另犯詐欺案件，經臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第2227號判決判處應執行有期徒刑1年10月，經被告提起上訴，復經最高法院109年台上字第2658號判決上訴駁回確定。上開二罪刑，嗣經臺灣高等法院臺中分院109年度聲字第1953號裁定合併應執行有期徒刑2年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，惟上揭公共危險案件確定罪刑已於108年6月6日以易科罰金執行完畢後，其於5年內故意再犯本件販賣第二級毒品未遂及持有第三級毒品純質淨重達5公克以上等犯行，依前揭說明，仍構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑（除販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外），乃參酌被告甫因公共危險案件執行徒刑完畢不久，其被訴加重詐欺案件已於109年2月25日經高等法院臺中分院判決有罪及科刑在案，此節已為其所明知之事，尚不知有所警惕自省，反而更犯上揭持有第二級毒品及持有三級毒品純質淨重達5公克以上之罪及販賣第二、三級毒品未遂之罪，是顯見其漠視法規秩序，對於刑罰執行未生警惕、教化之法效果，對刑罰執行感受力薄弱，有特別惡性之情，予以加重其刑，乃符合司法院釋字第775號解釋意旨，而無過苛之情，附此敘明。
㈣減輕其刑：
1.未遂犯被告已著手於販賣上開毒品之實行，因喬裝買家之員警主觀上無購毒真意，事實上無法完成本件毒品交易行為，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
2.偵審自白本件被告就上揭販賣毒品未遂犯行，已分別於偵訊及本院審理時坦承不諱，詳如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
3.上揭加重、減輕其刑部分，依刑法第71條及第66條之規定，先予加重後減輕之。
4.未查獲毒品上手，無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
查被告供稱本件毒品來源為暱稱「客家小炒」之成年人乙節，此經本院向檢警函詢有無因被告上開供述而查獲上手暱稱「客家小炒」之人，惟經函覆稱未因其供述而查獲上手之情形，此有臺中地檢署函文及臺中市政府警察局太平分局函文 可佐 （見本院卷第39-41頁），是本件無因被告供述而查獲毒品來源之情，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑或免刑之適用，附此敘明。
5.無刑法第59條規定之適用：關於辯護人請求依刑法第59條酌減其刑云云。然按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由。最高法院88年度台上字第1862號、94年度台上字第9號判決意旨參見。經查，本案被告所為上揭販賣第二、三級毒品及各持有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之純質淨重達5公克以上之犯行，對我國社會安全秩序維護及各國國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，更為萬國之罪，而為各國所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難；又被告為馬來西亞籍之外國人，以觀光名義入境我國，卻不遵守我國法令，且其曾到愛爾蘭留學，受有大學畢業之教育程度，業據被告自述明確（見本院卷第95頁），屬高知識者、智識健全之成年人，自應對世界各國嚴格查緝持有、販賣毒品等犯行，應知詳明，卻意圖牟利，自共犯A男收受第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮純質淨重達26.3578、5.14公克公克之多而持有，及協助共犯A男販賣含有第二、三級毒品之毒咖啡包達十多包，數量非微，是其前揭行為已對我國社會秩序危害甚深，又販賣第二級毒品罪，依修正前規定之法定最輕本刑為7年以上有期徒刑，因其為未遂及於警詢及審判中均自白，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第66條之規定為減輕其刑後，其法定最低刑度已減輕至1年9月以上之有期徒刑；另持有第三級毒品純質淨重達5公克以上之法定最輕本刑為2年以下有期徒刑，客觀上實難足以引起一般同情而顯可憫恕，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀。執此，自無再依刑法第59條規定而對被告為酌量減輕其刑之適用。另被告之辯護人辯稱被告由祖父母隔代教養、育有一子等情，均屬刑法第57條所定於法定刑內科刑輕重之事項，而非屬該條文規定酌量減刑之理由，併予指明。
㈤被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥爰審酌被告係馬來西亞籍之外國籍成年人，受有大學畢業之
教育程度，理應深知各類毒品乃係各國查禁之違禁物，屬於萬國之罪，此毒品戕害施毒者之身體健康甚深，對社會秩序安全破壞甚巨，竟無視我國政府杜絕毒品犯罪之禁令，而為上揭販賣毒品及持有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮達純質淨重26.3578及5.14公克之犯行，將致購毒之人沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害他人之身心健康，甚者有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害性，所為誠值非難；惟念及其犯後坦承犯行，販賣數量非少，但可獲報酬不高；兼衡被告自述其大學英語系畢業，在台灣沒辦法工作，經濟收入來源係擔任UBER司機，已訂婚，有3歲小孩1名由其奶奶照顧，父母已離婚，經濟狀況不好等情（見本院卷第95頁），並考量其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑。並審酌被告犯罪期間、販賣金額或持有毒品數量、手段方式、違反法義務目的與程度、對被告懲戒與教化預期效用及比例原則，合併定如主文所示應執行之刑，以資懲儆。
㈦又被告係馬來西亞籍之外國人，現為逾期居留我國，此經被
告所坦認明確，亦有上開資料可憑，依刑法第95條規定，其於刑之執行完畢或赦免後，應予驅逐出境。
四、沒收部分按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之(最高法院99年度臺上字第338號、98年度臺上字第6117號、96年度臺上字第884號判決意旨參照)。
㈠扣案附表編號一之⑴所示手機1支，係被告持以供其與共犯A
男聯繫收受如附表編號二至六所示之毒品，及聯繫交易如附表編號三所示毒品所用之物，此據被告坦認在卷（本院卷第92頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈡扣案之附表編號三所示之物，經檢驗含有第二、三級毒品甲
氧基甲基安非他命、硝甲西泮等成分，且供被告販賣之物，亦屬違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於販賣第二級毒品未遂罪刑項下，均宣告沒收銷燬之。又該咖啡包內同時混合上開第三級毒品，及包裝上開毒品之外包裝袋，難與上開殘留毒品為析離，也無特別析離實益與必要性，應一併沒收銷燬之；至檢驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈢1.扣案如附表編號二所示之物，經鑑定均為愷他命，且純質
淨重達26.3578公克；2.另如附表編號四至六所示之物，經鑑定均含有4-甲基甲基卡西酮成分，純質淨重各計2.67、
1.96、0.51公克，總計純質淨重達5.14公克，有前揭鑑驗書可稽，該當毒品危害防制條例第11條第5項規定所處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，亦屬不受法律保護之違禁物；是以，⑴就附表編號四至五所示部分，應依刑法第38條第1項之規定，均沒收之，因附表編號四至五所示毒咖啡包內同時混合其他毒品而無特別析離之必要，及包裝上開毒品之外包裝袋，難與上開殘留毒品為析離，也無特別析離之實益與必要，宜視同一違禁物，一併沒收銷燬之；至檢驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。⑵另附表編號六部分，含有第二級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，惟此毒咖啡包內同時混合第三級毒品依替唑侖及4-甲基甲基卡西酮（原依刑法第38條第1項規定沒收）等成分，實無特別析離之必要，及包裝上開毒品之外包裝袋，難與上開殘留毒品為析離，也無特別析離之實益與必要，應視同上開毒品一部，併為沒收銷燬之；至檢驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈣本件被告販賣上揭毒品，雖可獲取每趟至少100元之報酬，
但尚未收取該報酬，自無實際犯罪所得，本院自不予宣告沒收。如附表編號七所示現金，無證據證明與本案上揭犯罪有關聯，本院亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6條、第2項、第3項、第11條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第11條第5項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2項第1項、第11條、第28條、第25條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第95條，判決如
主文。本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官白惠淑到庭執行職務。
中華民國110年1月12日
刑事第三庭審判長法官李進清
法官簡志宇法官張德寬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃麗靜中華民國110年1月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────┬───┬────┬──────┬──────────────┐│編號│扣押物品│數量│所有/持│沒收│備註│││││有人│││├──┼───┬─────┼───┼────┼──────┼──────────────┤│一│iphone│⑴ipone6S│1支│劉鎮威│沒收││││手機├─────┼───┼────┼──────┤││││⑵iphone│2支│劉鎮威│不沒收│││││6plus│││││├──┼───┴─────┼───┼────┼──────┼──────────────┤│二│第三級毒品愷他命│11包│劉鎮威│沒收│愷他命成分（驗前總淨重28.280│││││││9公克，純度93.2％，純質淨│││││││重26.3578公克）│├──┼─────────┼───┼────┼──────┼──────────────┤│三│毒品咖啡包│20包│劉鎮威│沒收銷燬│內含第二級甲氧基甲基安非他命│││（馬力歐圖樣）││││、微量第三級毒品硝甲西泮之成│││││││份（驗前總淨重153.44公克，甲│││││││氧基甲基安非他命純度1％，驗│││││││前總純質淨重1.53公克）│├──┼─────────┼───┼────┼──────┼───────────┬──┤│四│毒品咖啡包18包│18包│劉鎮威│沒收│含第三級毒品4-甲基甲基│總計│││（天使圖樣）││││卡西酮、│第三│││││││微量第三級毒品甲基-N,│級毒│││││││N-二甲基卡西酮、│品4-│││││││微量第四級毒品硝西泮│甲基│││││││（耐妥眠）成分│甲基│││││││（驗前總淨重133.76公克│卡西│││││││，4-甲基甲基卡西酮之驗│酮共│││││││前總純質淨重約2.67公克│5.14│││││││）│公克│├──┼─────────┼───┼────┼──────┼───────────┤││五│毒品咖啡包20包│20包│劉鎮威│沒收│含第三級毒品4-甲基甲基││││（粉藍底小米字樣）││││卡卡西酮（純度1％）成││││││││分（驗前總淨重為196.44││││││││公克，4-甲基甲基卡西酮││││││││之驗前總純質淨重約1.96││││││││公克）││├──┼─────────┼───┼────┼──────┼───────────┤││六│毒品咖啡包│7包││沒收銷燬│微量第二級毒品3,4-亞甲││││（斯斯字樣）││││基雙氧甲基安非他命、││││││││微量第三級毒品依替唑侖││││││││、││││││││第三級毒品4-甲基甲基卡││││││││西酮（1％）之成分││││││││（驗前總淨重為51.14公││││││││克，4-甲基甲基卡西酮驗││││││││前總純質淨重約0.51公克││││││││）││├──┼─────────┼───┼────┼──────┼───────────┴──┤│七│現金新臺幣1萬2200││劉鎮威│不沒收││││元│││││└──┴─────────┴───┴────┴──────┴──────────────┘