裁判字號：臺灣雲林地方法院97年易字第785號刑事判決
裁判日期：民國97年10月31日
裁判案由：賭博
臺灣雲林地方法院刑事判決97年度易字第785號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度偵字第2774號），本院北港簡易庭認為不宜簡易判決處刑，改分通常程序審理（原案號：97年度港簡字第178號），於本院準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表壹及附表貳編號一至八所示之物，均沒收之。
乙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表壹及附表貳編號一至八所示之物，均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○係合法申設之雲林縣○○鄉○○村○○路○○號「新世界電子遊戲場」負責人，與姓名年籍不詳之2名成年男子，共同基於賭博之犯意聯絡，由上開2名不詳男子提供如附表壹所示之賭博性電子遊戲機32臺、附表貳編號二報表列印主機1臺及編號六印表機2臺與甲○○使用、管理，甲○○將上開機具置於新世界電子遊戲場內，並雇用與其有上揭犯意聯絡之乙○○擔任開分員，負責為賭客開、洗分及兌換現金等工作，而與賭客對賭財物。賭法係由賭客在遊戲機投幣或開分後，再押注分數與機臺對賭，如有押中可得倍數不等之分數，若未押中則投入之錢幣或分數，則由甲○○與上開2名不詳男子朋分花用，而最後殘存之分數，若在100分以上，賭客皆可按如附表壹所示比例，向乙○○等店員表示欲兌換成現金，乙○○再將現金置於廁所入口處如附表貳編號八所示之置物籃內，供賭客取走。於97年5月1日下午2時20分許，適賭客 許元寶 （本院另以97年度港簡字第178號判處罰金新臺幣【下同】4,000元）賭玩附表壹編號一所示「跑馬」機臺後，以其殘存之2,000分，向乙○○表示欲兌換成現金，乙○○將如附表貳編號九所示現金2,000元置於附表貳編號八所示置物籃之際，隨即為警當場查獲，並扣得如附表壹及貳所示之物。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠、本案被告甲○○、乙○○所犯刑法第266條第1項之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第
161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
㈡、上開犯罪事實，業經被告2人於偵查及本院審理時供認屬實，核與同案被告即賭客許元寶於警詢、偵查時之供述相符，並有雲林縣政府93年12月21日府建商字第0930122132號電子遊戲場營業級別證1紙、現場照片30張在卷可考。此外，另有如附表壹及貳所示之物扣案可證。足認被告2人自白，核與上揭證據資料相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制。本案被告甲○○經營「新世界電子遊戲場」，擺設賭博性電動機臺，並僱用被告乙○○擔任開分員，負責看顧機臺、兌換代幣、洗分及兌換賭資現金，並由賭客將代幣投入電子機臺押分；未押中部分，則該次賭資，為遊藝場負責人即被告甲○○及姓名年籍不詳之2名成年人所朋分；押中部分，則依押中之倍數累積分數後兌換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。核被告2人所為，係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪。
㈡、被告、乙○○與姓名年籍不詳之2名成年人，就開設電子遊戲場擺設賭博性電玩機臺與不特人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。至被告2人與同案被告許元寶間，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地。
㈢、爰審酌被告2人均係已成年之人，不知正當經營事業，從事合法之休閒活動，竟為賭博之行為，破壞社會善良風氣，所為誠屬不該，被告甲○○係「新世界電子遊戲場」」負責人，藉賭博行為賺取花費，期間近3年，惡性較重，被告乙○○擔任開分員，近2年，查獲賭博性電子遊戲機具數量不少、營業之期間不短，及念諸被告2人均無受刑事執行之前科紀錄，素行非惡，有臺灣高等法院被告前案紀錄表5份在卷可稽，被告2人犯後坦認犯行，具有悔意及其職業、家庭狀況等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示易服勞役之折算標準。
㈣、扣案如附表壹編號一所示之賭博性電子遊戲機具（含IC板1塊，即許元寶當場把玩之該臺「跑馬」電子遊戲機）、附表貳編號一所示之物，均係當場賭博之器具；如附表貳編號三所示之物，為兌換籌碼處之財物等情，均如附表貳用途欄所示，業據被告2人、許元寶陳述明確，並有扣押物品目錄表在卷可參，依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均應予被告2人主文項下宣告沒收之。附表壹編號二至八所示之電子遊戲機具（各含IC板1塊），姓名年籍不詳之人所有而提供甲○○置於上開店內，預備供賭客選取賭博所用之物，為被告甲○○供述明確，爰依共犯連帶沒收之原則，並依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。再附表貳編號二、四至八所示之物，均如附表貳用途欄所示，為被告2人供認明確，雖非當場供賭博之器具，但仍為被告2人共同犯賭博罪所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。被告甲○○雖辯稱扣案如附表貳編號三置放在櫃檯內之現金新臺幣82,755元，其中46,000元為隔壁釣蝦場所置放，其餘才是週轉金與賭資，然而，上開現金既均置於櫃檯內，而該櫃檯亦屬開分員與賭客兌換籌碼之處，有現場照片在卷可稽（參偵卷第37頁），是該46,000元縱非被告所有，因屬置於兌換籌碼處之財物，不問犯人與否，仍按刑法第
266條第2項規定，沒收之。至於附表編號九所示之現金2,000元，為同案被告即賭客許元寶賭贏後換取之現金，非在賭檯或兌換籌碼處之財物，許元寶與被告2人亦無共同正犯之關係，爰不另為沒收之宣告。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○意圖營利並基於賭博之反覆、延續犯意，自民國94年6月間某日起，提供上開公眾得出入之「新世界電子遊戲場」為賭博場所，擺設如附表所示之賭博性電子遊戲機32臺，並自95年7月間某日起，雇用與其有上揭犯意聯絡之被告乙○○擔任開分員，負責為賭客開、洗分及兌換現金等工作，而聚集不特定賭客與其對賭財物。該遊戲場之賭法，係由不特定之賭客在遊戲機投幣或開分後，再押注分數與機臺對賭，如有押中可得倍數不等之分數，若未押中則投入之錢幣或分數歸被告甲○○取得，而最後殘存之分數，若在100分以上，賭客皆可按如附表所示比例，在「新世界電子遊戲場」之廁所內，向被告乙○○等店員兌換成現金。而同案被告許元寶（本院另為判決）自96年夏季某日，知悉「新世界電子遊戲場」擺設有如附表壹所示之「跑馬」機臺後，乃基於賭博之反覆、延續犯意，多次前往該遊戲場，以上揭賭法，把玩「跑馬」機臺賭博財物。因認被告2人涉犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第266條第1項前段之賭博罪嫌（不包括被告2人於97年5月1日該次與許元寶對賭之犯行，該次構成在公眾得出入場所賭博罪部分，已經論罪如上）。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院92年臺上字第128號判例意旨可參。又供給賭博場所或聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係經由射倖手段圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利，行為人若無這種抽頭的意圖，希冀以自己參與賭博而贏取財物，即欠缺本罪的法定意圖，自不構成本罪。
㈢、經查，被告2人於「新世界電子遊戲場」擺設電子遊戲機臺，以上揭方式與不特定賭客相互對賭，已如前述。然其等所擺設之電子遊戲機臺，猶如個人手足之延伸，藉此方式同時各別與機臺上之賭客對賭，被告等人能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知等情，為被告甲○○於本院審理時供稱：客人拿進來，然後開分，如果客人贏得話就贏錢回去，如果他輸的話就把錢輸給公司，除了從賭客賭輸的錢裡面可以賺到錢之外，沒有因為機臺在我的店裡面，另外可以收錢，客人來我的店賭，不一定可以收錢，是賭博一樣，有輸贏等語在卷可稽，復為被告乙○○所是認，參酌扣案如附表貳編號四投幣數量清冊1本內容所示，也僅記載早、中、晚班之硬幣收入量，未有特別支出部分金額供被告2人抽頭之記載，又觀之扣案如附表貳編號七之班報表79份，內容也僅有各開電子遊戲機臺分數之紀錄，也未見有特別支出供被告2人抽頭營利之部分，均有扣案如附表編號四、七所示之物在案可明，難認被告2人所供虛偽。至於扣案如附表壹所示電子遊戲機臺是否在設計上，讓經營者顯佔贏面，抑或合理之賠率，檢察官就此部分也未舉證或指出證據方法，又扣案如附表壹所示電子遊戲機臺業將IC板拆卸扣案，則該機臺是否有如上之情形，已無調查之可能性，自難僅憑被告2人擺設機臺，即認被告2人有抽頭營利之事實。況檢察官於聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄內亦載明「該遊戲場之賭法，係由不特定之賭客在遊戲機投幣或開分後，再押注分數與機臺對賭，如有押中可得倍數不等之分數，若未押中則投入之錢幣或分數歸甲○○取得，而最後殘存之分數，若在100分以上，賭客皆可按如附表所示比例，在新世界電子遊戲場之廁所內，向乙○○等店員兌換成現金」，也未記載被告2人有抽頭營利之行為，可見被告2人藉與不特定賭客對博之方式，贏得賭金，並非藉由經營新世界電子遊戲場而抽頭營利。
㈣、檢察官另認被告2人與許元寶自96年夏季某日，多次對賭財物。許元寶於警詢及檢察官面前僅陳稱：從前年開始去新世界電子遊戲場玩，但確切時間不清楚，看機臺洗多少分數，就換多少錢有換過好幾次，詳細次數忘記了（參偵卷第10頁反面、第50至51頁）。然而，在無罪推定原則之下，只要法院最後未能就被告犯罪事實形成確信無疑的有罪心證時，即應判處被告無罪。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條所明定，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。而有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法，果若犯罪之時間、地點、對象、交易方式等攸關犯罪構成要件之重要社會事實，縱經調查之能事，亦未能獲得澄清，則無法作為論罪科刑及適用法律之依據。從而，檢察官之舉證責任，不僅止於證明被告概略地從事若干犯罪，更應具體證明至該犯罪之次數、時間、地點、對象及方式，一旦本院對於檢察官所提出之證據，以及其所提出之證明方法，已詳予調查審酌，逐一剖析，仍無從對於上開重要事項得出有罪心證，自應為被告有利之認定。再者，依95年7月1日刑法第56條修正刪除理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就95年7月1日刑法修正施行後多次賭博之犯行，應採一罪一罰，始符合立法本旨。則許元寶固然陳稱如上，但關於與被告2人對賭之時間（關於是否有中華民國96年罪犯減刑條例之適用）、對賭之次數及金額（與被告2人罪數、量刑有關），均無法有具體之說明，經核被告2人之供詞，也未能就此得出確切之心證，是檢察官認被告2人自96年夏季某日起，至97年5月1日前某日止與許元寶對賭財物之多次犯行（不含97年5月1日該次認定有罪部分如上），尚難為被告2人有罪之認定。
㈤、被告2人除有上開論罪之與賭客對賭行為外，本件既乏其他積極證據，足資證明渠等另有抽頭營利之行為，也未能具體指出被告2人與許元寶其他多次賭博財物之犯行，揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第268條前段或後段、第266條第1項前段等3罪相繩。本應就此部分為被告2人為無罪之諭知，惟觀之檢察官聲請簡易判決處刑意旨，係以被告2人以一擺設賭博性電玩機台與客人對賭行為，同時觸犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪、第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪之數罪，其間有刑法第55條前段想像競合犯之裁判上一罪關係，又就刑法第266條第1項認有集合犯之包括一罪關係，基於審判不可分之原則，爰均不另為無罪之諭知。
五、應適用之法律：依刑事訴訟法第273條之1第1頁、第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第
2項前段，判決如主文。本案經檢察官吳淑娟到庭執行職務。
中華民國97年10月31日
刑事第五庭法官藍家偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官王雪招中華民國97年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表壹：
┌──┬─────────┬────┬─────────┐│編號│電子遊戲機名稱│查扣數量│分數兌換現金之比例│├──┼─────────┼────┼─────────┤│一│賽馬大亨(跑馬)│1臺│1：1│││（許元寶當場把玩之│││││機具）│││├──┼─────────┼────┼─────────┤│二│賽馬大亨(跑馬)│9臺│1：1│├──┼─────────┼────┼─────────┤│三│滿貫大亨│3臺│1：1│├──┼─────────┼────┼─────────┤│四│星鑽97水果盤│6臺│1：30│├──┼─────────┼────┼─────────┤│五│七龍珠│4臺│1：1│├──┼─────────┼────┼─────────┤│六│金元寶│3臺│1：1│├──┼─────────┼────┼─────────┤│七│七彩龍珠│4臺│1：1│├──┼─────────┼────┼─────────┤│八│幸運鬥地主(大老二)│2臺│1：1│├──┴─────────┴────┴─────────┤│合計：32臺，每臺均含IC板1塊。│└───────────────────────────┘附表貳：
┌──┬────────┬───────────────┐│編號│扣案物品名稱│用途│├──┼────────┼───────────────┤│一│電子遊戲機連線看│為姓名年籍不詳之2名成年人提供│││板1塊（含IC板1│與被告使用，用於當場監看賭博遊│││塊）│戲機臺之連線狀況。│├──┼────────┼───────────────┤│二│報表列印主機1臺│為姓名年籍不詳之2名成年人提供││││被告甲○○所有，用於當場監看賭││││博遊│├──┼────────┼───────────────┤│三│置放在櫃檯內之現│放於兌換籌碼處之櫃檯內現金│││金新臺幣82,755元││├──┼────────┼───────────────┤│四│投幣數量清冊1本│被告甲○○所有，供記帳、記帳賭││││資之用│├──┼────────┼───────────────┤│五│硬幣盒2個│被告甲○○所有，置放零錢供賭客││││兌換之用│├──┼────────┼───────────────┤│六│印表機2臺│為姓名年籍不詳之2名成年人提供││││與被告使用，供製作帳冊之用。│├──┼────────┼───────────────┤│七│班報表79份│被告甲○○所有，供開分員值班記││││帳之用│├──┼────────┼───────────────┤│八│置物籃1只│被告甲○○所有，將賭客賭贏之現││││金置放於此供賭客拿取。│├──┼────────┼───────────────┤│九│現金新臺幣2,000│賭客許元寶賭贏之現金。│││元│不另為沒收之宣告。│└──┴────────┴───────────────┘