裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第312號刑事判決
裁判日期：民國98年08月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度訴字第312號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現在臺灣臺南監獄(另案執行)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第296號），經本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年。
事實
一、甲○○前有違反麻醉藥品管理條例、恐嚇、偽造文書等前科紀錄，另於民國87年間因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣板橋地方法院87年度毒聲字第3455號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年3月4日以88年度偵緝字第373號為不起訴處分確定。復於89年間因施用第二級毒品案件，經同前法院以90年度毒聲字第913號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，再經同前檢察署檢察官於90年4月23日以89年度毒偵字第7049、7124號為不起訴處分確定。又於94年間再因施用第一級毒品案件，經台灣高等法院於95年2月7日以94年度上訴字第4154號判處有期徒刑一年二月，於95年3月3日確定，並於95年12月4日縮刑期滿執行完畢(構成累犯)。再於96年間二度因施用毒品案件，先後經台灣板橋地方法院以96年度易字第2492號、96年度訴字第4595號，分別判處有期徒刑八月、一年二月確定(尚未執行完畢)。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命(起訴書誤載為安非他命)之犯意，於97年11月13日，在台北縣板橋市○○○路○號6樓之22友人住處，以將海洛因捲入香煙之方式，施用第一級毒品海洛因一次；復另行基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於同日在上處，以吸食器施用之方式，施用第二級毒品甲基安他命一次。嗣因另案通緝，於97年11月14日下午1時許，在台北縣板橋市○○○路○號6樓之22為警逮捕後採尿送驗而查獲上情。
三、案經台北縣政府警察局板橋分局報請台灣板橋地方法院檢察署移轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力部分:
(一)按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。查本件被告因另案(違反毒品防制條例案件）遭臺灣板橋地方法院檢察署通緝(97年度執字第2834號)，而為警於97年11月14日下午1時許，在台北縣板橋市○○○路○號6樓之22逮捕緝獲，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及台北縣政府警察局板橋分局刑事案件報告書在卷可稽。被告既係因施用毒品案件經判決確定後，未遵期到案執行，而經通緝逮捕到案；且於涉犯本件施用毒品案件之前，已有多次之施用第一、二級毒品之前科紀錄，有上開前案紀錄表在卷足稽；況被告於警詢中亦坦承有施用海洛因之犯行。則綜觀上情，本件依法執行逮捕之員警自有相當理由懷疑被告有再行施用毒品之情形。再參以證人即員警 曾光立 於本院審理中亦明確證稱：當時查獲被告係因毒品案件通緝，當時他有流鼻水等類似施用毒品之生理反應，所以對被告施以採尿等語（見本院卷第86頁反面），足徵員警有相當理由，為調查被告是否涉犯施用毒品罪，而有蒐集證據之必要，且採取被告之尿液，亦確可經由科學檢驗方式予以驗證，以作為判斷被告是否涉犯施用毒品罪之客觀證據。綜上所述，警方採取被告之尿液作為被告涉犯本件施用毒品罪之證據，於法自無不合。
(二)次按違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法，最高法院88年台上字第233號判決可資參照。又行政院衛生署民國84年4月20日公告(88年2月20日修正)之濫用藥物尿液採集作業規範貳、尿液檢體之採集第3條、第15條雖規定尿液檢體須經採尿人員會同受檢者按左大姆指印封緘，且尿液檢體於封緘前，應保持於受檢者及採尿人員之視線內，若有必要移至另一採集瓶或分裝成兩瓶時，亦應於受檢者之同意及監視下進行。惟考其規範之目的乃在確保濫用藥物尿液採集作業之正確性、可靠性，以杜絕各種人為有意或無意行為因素之介入，損及尿液檢驗結果之可信度。則所採之尿液若確為被告所有，且檢驗結果無參入人為因素之可能性，具有正確性及可靠性，而警方違反上開程序之情節尚輕，且排除驗尿結果有違公平正義時，其因而取得之證據仍具證據能力。查本件被告雖於本院辯稱:員警採其尿液封緘時，並未經其捺印云云，惟此與其於警詢供稱:「(問:警方所採集之檢體尿液是否為你親自清洗、排放、封瓶捺印？是)」等語已有出入；且詢諸證人即為被告採尿之員警曾光立亦於本院證稱:「我們當時提供兩個一樣大乾淨空瓶，請被告自行排放(尿液)到空瓶內，封緘上先寫上檢體代號，再請被告捺手印，我們已經有請被告捺拇指手印，(問:為何扣案之尿液檢體上沒有指印及編號)可能是被地檢署贓物庫的封緘蓋住了，...當時有讓被告親自排放尿液、捺指印及封瓶」等語。
參以被告於上開時地為警採集之尿液為兩瓶，兩瓶皆送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，其中一瓶於檢驗後銷毀，另一瓶則入（贓物）庫之情，有本院電詢台北縣警察局板橋分局之公務電話一紙在卷可考（見本院卷第56頁），而上開扣案入庫之尿液，經本院調取後初步勘驗結果，受檢者之指印欄雖空白未見有被告之捺印(詳見本院卷第47頁反面)，惟因瓶上有多層封條，故被告於警採尿時之捺印亦不無被覆蓋之可能(註:況本院審理時因恐破壞原始封緘，雖未當庭啟開封緘，惟嗣撕開部分封緘，仍可略見瓶上有捺印之痕跡，參見本院卷第91頁相片）。再者，經本院調取上開尿液囑託法務部調查局鑑定結果認為:「送驗尿液經檢驗結果為嗎啡陽性反應；甲基安非他命陽性反應，前述嗎啡陽性反應，係人體施用嗎啡類毒品後之代謝物，應非外摻海洛因毒品所致；甲基安非他命陽性反應，伴有人體施用甲基安非他命毒品後之代謝物安非他命，亦非外摻甲基安非他命毒品所致」、「經比對尿液與口腔棉棒(被告唾液)之粒線體DNA序列均相同，研判二者可能(機率99.70%以上)來自同一人或其同母系血緣關係之人，送驗尿液並未發現其他型態之粒腺體DNA序列存在」等語，有該局98年6月6日調科壹字第00000000000鑑定書及98年6月23日調科肆字第09800347020號DNA鑑識實驗室鑑定書各一分在卷可稽。足證，上開尿液確實為被告排放所有，並無直接摻入毒品及其他人之尿液（見本院卷59、68頁）之情形，則被告所有之尿液檢體並無外力介入或遭感染之可能性。準此，揆諸前揭說明，上開尿液檢體縱如被告所辯未經被告當場親自彌封蓋印，亦不足排除該驗尿結果之證據能力，先此敘明。
(三)按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206條第1項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等)，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第
15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件自被告身上所採集之尿液，經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即詮昕科技股份有限公司實施鑑定，該鑑定機關所出具之下述「濫用藥物尿液檢定報告」即具有證據能力而得為本案之證據。
(四)另下列援引之法務部調查局98年6月6日調科壹字第00000000000鑑定書(見本院卷59頁)及98年6月23日調科肆字第09800347020號DNA鑑識實驗室鑑定書(見本院卷68頁)均係本院囑託該機關所為之鑑定，且公訴人及被告亦未爭執其證據能力，依法自得作為本案之證據。
(五)次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，對被告以外之人於審判外之陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查本判決所援引之下述其他證據，公訴人及被告於本案辯論終結前均未爭執無證據能力，且各該證據又查無不法取得之情形，本院審酌各該證據作成時之情況，認為亦適合做為本案之證據，依上開刑事訴訟法之規定，亦有證據能力。
二、訊據被告甲○○雖於準備程序矢口否認有上開施用毒品之犯行，並辯稱:伊為警查獲之四個月前即未再施用毒品，警員採集之尿液封瓶未經伊簽名，不能證明其有上開毒品犯行云云。惟其嗣於本院審理中已坦承上開犯行；核與其於警詢供承:「我有施用海洛因，施用之方式係將海洛因摻入香煙內，然後點火使之產生煙霧，再將煙霧吸入體內」等語相符。且被告於97年11月14日下午1時30分許，經員警採集尿液送驗，先以酵素免疫分析法（EIA）進行篩檢，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認結果，呈安非他命(925ng/ml)、甲基安非他命(2313ng/ml)、嗎啡（14548ng/ml）及可待因（1129ng/ml）陽性反應，此有台北縣政府警察局板橋分局偵辦毒品案件姓名代碼對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽。按海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成嗎啡與可待因，故施打海洛因後，其尿液可能同時測出嗎啡與可待因成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局95年6月29日管檢字第0950007080號函可參。另按甲基安非他命主要代謝物為安非他命，於尿液中之半衰期為6-15小時，一般情況下，施用24小時內，以「甲基安非他命」原態排出可達施用劑量之43%，4-7%代謝為「安非他命」排出。而尿液中甲基安非他命濃度大於等於500ng/ml，且其代謝物安非他命之濃度在200ng/ml以上者，判定為甲基安非他命陽性等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局95年7月11日管檢字第0950007425號函、同署95年2月20日管檢字第0950007425號、第0000000000號函敘綦詳。從而，被告於施用海洛因、甲基安非他命後，由尿液檢驗結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命等陽性反應，乃屬科學上正常合理現象。故認被告於審理中之自白核與上開事證相符，堪信為實。本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，五年以內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第23條第3項定有明文。查被告於87年間因施用第二級毒品安非他命案件，經台灣板橋地方法院87年度毒聲字第3455號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年3月4日以88年度偵緝字第373號為不起訴處分確定。復於89年間因施用第二級毒品案件，經同前法院以90年度毒聲字第913號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，再經同前檢察署檢察官於90年4月23日以89年度毒偵字第7049、7124號為不起訴處分確定。又於94年間再因施用第一級毒品案件，經台灣高等法院於95年2月7日以94年度上訴字第4154號判處有期徒刑一年二月，於95年3月3日確定，並於95年12月4日縮刑期滿執行完畢。再於96年間二度因施用毒品案件，先後經台灣板橋地方法院以96年度易字第2492號、96年度訴字第4595號，分別判處有期徒刑八月、一年二月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件及上開判決在卷可憑。準此，本件被告既於87年、90年間，二度送觀察勒戒執行完畢後，旋於五年內之94年間再犯施用毒品之罪，經判處罪刑執行完畢，復於96年間二度因施用毒品案件，經判處罪刑如上。則縱其本次所犯施用毒品案件距前次觀察勒戒執行完畢已逾5年，然揆諸前揭規定，已難認係「5年後再犯」，自無再送觀察、勒戒等程序之必要，而應依法訴追。
四、次按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，禁止非法持有及施用。故核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條第10條第1項施用第一級毒品罪；施用甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有海洛因與安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，為數罪，應予分論併罰。又被告有如事實欄所述之前科紀錄，有同前前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告前有違反麻醉藥品管理條例、恐嚇、偽造文書及多次施用毒品等前科紀錄(有同前前科紀錄表可考)素行不佳，於執行上開勒戒處分及徒刑後，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，且未能自制而一再觸犯施用毒品之罪行，又犯後於偵訊及本院準備程序中一再飾詞狡飾犯行，嗣於本院審理中始為認罪之表示等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，應已資懲戒，公訴檢察官具體求刑二年六月猶嫌過重，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年8月18日
刑事第七庭審判長法官賴純慧
法官鄧希賢法官田幸艷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳昕韋中華民國98年8月18日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。