裁判字號：臺灣新北地方法院108年重訴字第488號民事判決
裁判日期：民國108年10月08日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣新北地方法院民事判決108年度重訴字第488號原告 陳聰明 訴訟代理人 王信凱 律師被告 陳武夫 上列當事人間請求確認債權不存在事件，經本院於民國108年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落於新北市○○區○○段○○○○○○地號之土地（面積一一二平方公尺，應有部分五分之一）及其上建物即門牌號碼新北市○○區○○○路○段○巷○○○號房屋（建號七三九八），以新北市三重地政事務所民國一０六年重登字第一０九二四一號收件，於民國一○六年七月十八日設定登記之普通抵押權（擔保債權總額新台幣陸佰萬元）及其擔保之抵押債權不存在。
被告應將前開第一項所示抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
(一)按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張兩造間並無抵押債權存在，且該抵押權設定已妨害原告之所有權，是原告既認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，形式上能以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及判例意旨，原告提起本件訴訟有即受判決之法律上利益。
(二)被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：其於民國（下同）99年12月30日經介紹而與大陸地區人民 甘秋萍 結婚，因原告母親 陳林玉英 聽聞部分陸配個性強悍主導家中經濟，亦擔心萬一原告發生意外時，原告所有如主文所示之不動產（以下簡稱系爭不動產）恐遭甘秋萍繼承取得，遂央求原告簽立借貸契約並設定抵押權登記，原告乃於100年5月1日分別與原告母親陳林玉英及原告父親即被告各簽立借款新台幣（下同）300萬元之借貸契約，並於同年5月19日設定抵押權完畢（下稱系爭抵押權），然原告迄今未曾取得任何借貸款項。嗣陳林玉英於106年3月27日歿，於同年6月7日經全體繼承人決議辦理分割繼承登記，由被告繼承取得上開300萬元債權及系爭抵押權，並於106年7月18日登記完畢。惟系爭抵押權設定契約及該抵押權所擔保之消費借貸契約，均屬通謀虛偽意思表示，應屬無效，是系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，爰依民法第767條第1項中段之規定，提起本訴，並聲明如主文所示。
二、被告方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
(一)原告主張上開事實，已據其提出與所述相符之土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、分割繼承登記申請書為證（見本院108年度重司調字第218號卷第15至58頁），堪信原之主張為真實。
(二)按民法第860條規定，稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。又民法第870條規定：抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。此為普通抵押權之從屬性，普通抵押權須從屬於債權而存在。另消極確認之訴，應由被告負立證責任；確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責；確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，此有最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、42年台上字第170號民事判決可資參照。準此，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，則應由被告就兩造間有抵押債權存在之事實負舉證之責任，被告經合法通知，並未到庭，亦未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，系爭抵押權即失所附麗而無效，應屬有據。
(三)次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所權者，得請求除去之；有妨害所有權之虞者，得請求防止之，民法第765條、第767條定有明文。系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已如上述，則原告為系爭不動產之所有權人，系爭抵押權存在已妨害原告對系爭不動產所有權之完整，且抵押權已消滅，揆諸上開規定，原告請求被告就系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有據。
(四)綜上所述，原告依據民法第767條第1項中段之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之抵押債權不存在及系爭抵押權不存在，並請求被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
四、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國108年10月8日
民事第二庭法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年10月8日
書記官李隆文