裁判字號：福建高等法院金門分院96年重上字第1號民事判決
裁判日期：民國99年01月29日
裁判案由：給付工程款
福建高等法院金門分院民事判決96年度重上字第1號上訴人摩星電訊科技有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 孔繁琦 律師複代理人 楊凱吉 律師訴訟代理人 邱淑卿 律師
黃豐玢 律師被上訴人丙○○○○○○法定代理人戊○○訴訟代理人 李志澄 律師複代理人 林美伶 律師
林國明 律師訴訟代理人乙○○
丁○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國95年11月14日福建金門地方法院93年度建字第1號第一審判決提起上訴，本院於99年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：其為被上訴人「金門地區公共給水系統水質監控設備第一期工程」（下稱系爭工程）之得標廠商，兩造並於民國89年12月16日就系爭工程簽訂合約（下稱系爭合約），約定全部工程應於90年6月30日前完成，工程總價為新台幣（下同）2千633萬元，因被上訴人違約，故請求下列款項：
（一）尾款5,266,000元部分：
１、系爭工程於90年1月15日開工後，上訴人即依約進行工程，工程細節包括四處分區監控中心及八站監控廠站，上訴人於90年5月22日完成所有監控中心、廠站之施工，90年6月12日至22日完成兩梯次之教育訓練，並於90年6月1日至30日完成運轉試車，則依「丙○○○○○○金門地區公共給水系統水質監控設備第一期工程施工規範」（下稱施工規範）第2-10之約定，被上訴人應開始進行本件工程之驗收程序。
２、施工期間被上訴人藉口刁難，拒絕驗收，或以超出合約及施工規範之檢驗項目進行驗收，並要求上訴人額外追加多項工程項目，惟上訴人於90年12月20日至91年1月18日期間已配合各單站完成系爭工程運轉測試，連續運轉30天，並由兩造及監造單位依施工規範逐條逐項檢驗系爭工程之軟體及硬體，作成測試紀錄，因其中有屬被上訴人舊有設備衍生之瑕疵，非屬系爭工程上訴人施工之範圍，故系爭工程於91年1月18日整體運轉測試已合格，則依據施工規範第2-17之約定，系爭工程應於91年1月18日進入驗收程序。
３、系爭合約與施工規範均未明訂工程初驗或正式驗收程序之期限，而系爭合約第37條約定：「本合約未規定者，依民法及相關法令辦理」，故依據政府採購法施行細則第93條規定，被上訴人應於系爭工程91年1月18日初驗驗收合格日之20日內，即91年2月7日內完成正式驗收。但被上訴人不依上開規定進行正式驗收程序，竟於92年1月27日以上訴人無履約能力為由，發函終止系爭合約，並沒收履約保證金。
４、被上訴人依系爭合約第5條第3項之約定，本負有給付尾款之義務，但被上訴人惡意拒絕驗收，乃係故意使報酬給付條件不成就，依民法第101條第1項之規定，應視為工程報酬條件已成就，系爭合約應不生終止之效力，上訴人亦得據此依系爭合約第5條約定，請求被上訴人給付系爭工程尾款5,266,000元。
（二）追加工程款1,632,128元部分：
１、被上訴人以超出合約及施工規範之檢驗項目辦理系爭工程驗收，要求上訴人施作，有工程變更之事實，依據民法第491條規定，被上訴人應給付增加工程款部分之款項。
２、因被上訴人追加工程，上訴人乃分別向下包廠商採購設備及錫箔隔離線材等材料，該等材料非屬合約單價價目表所列項目之費用，故參酌財政部核定之營利同業利潤標準，上訴人施作系爭工程之利潤為百分之30，故就上開非屬合約單價項目之追加工程費計算，為1,457,258元【計算式：1,120,968+（1,120,968x30%）=1,457,258】。
３、因追加工程所生之「工程品質管制作業費」、「營造綜合保險費」、「勞工安全衛生費」等費用項目，因屬原合約單價分析表所列之工程計價項目，依系爭合約第9條、施工規範第2-18及第2-21約定，應參酌合約單價計算，故上開費用共174,870元【計算式：1,457,258x12%=174,870】。
４、上開兩者合計1,632,128元【計算式1,457,258+174,870=1,632,128】，上訴人得依民法第491條第1項規定請求被上訴人給付。
（三）代墊電信費用、電費共123,292元部分：上訴人因應被上訴人之要求及為進行驗收之必要，於91年
1月起即代被上訴人向中華電信及電力公司繳納系爭工程所需電信費及電費，此部分費用乃系爭工程各廠站運轉所生，非屬系爭工程範圍，本應由被上訴人自行繳納，上訴人僅係代支付，故就上開墊款費用，被上訴人有返還義務，上訴人得依民法第179條不當得利規定請求被上訴人給付。
（四）支出額外之交通費、住宿費共1,124,007元部分：被上訴人故意違背合約及施工規範關於驗收之約定，並在上訴人於91年1月18日配合各單站完成工程測試運轉後，仍拒絕驗收，造成上訴人在被上訴人違法終止合約前長達
1年餘之期間，多次派工程師前往金門與被上訴人開會，上訴人因此支出額外之交通費及住宿費用，此係因被上訴人拒絕履行驗收義務，致有不完全給付之債務不履行，並係以背於善良風俗方法加損害於上訴人，上訴人得依民法第491條第2項、第231條第1項、第227條、第184條第1項後段之規定，請求被上訴人給付。
（五）工程延展保險費38,522元部分：因被上訴人拖延驗收工程之進行，造成上訴人為配合工期，不斷展延工程各項保險之期限，故針對延展工程之保險費所受之損害，上訴人依民法第184條第1項後段、第227條之規定，請求被上訴人給付。
（六）履約保證金2,633,000元部分：上訴人未有任何違約或無力完成系爭工程之情事，被上訴人不得依系合約第8條約定沒收履約保證金，然被上訴人卻於93年1月間向台灣產物保險股份有限公司（下稱台灣產物保險公司）請求，致台灣產物保險公司向上訴人求償，使上訴人受有2,633,000元之損害，上訴人依民法第179條、第184條之規定，請求被上訴人給付。
（七）名譽、信用損害1千萬元部分：被上訴人惡意違約及違法指摘上訴人無施作能力而終止合約，已造成外界對上訴人專業及履約能力之誤解，損害上訴人名譽、信用，上訴人依民法第227條之1、第184條、第195條之規定，請求被上訴人賠償1千萬元之慰撫金。
（八）聲明求為判決：
１、被上訴人應給付原告20,816,949元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
２、願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人請求給付工程尾款5,266,000元，並無理由：
１、本件工程未達施工規範2-17所稱之正式驗收程序：
（１）系爭工程上訴人自90年1月15日開工後，至91年1月18日始完成整體功能試車，並於91年1月21日報請被上訴人初驗，依施工規範第2-9系統整合所定，上訴人於整體工程按裝完成後，應即提出系統整合測試計劃書，並依此辦理測試及進行系統整合，而上訴人於辦理系統整合測試後因仍有部分功能未符合約定，故被上訴人通知上訴人儘速補正，上訴人竟以該系統整合測試為整體運轉測試合格之證明，實有錯誤。嗣上訴人於91年1月21日完成整體功能試車並報請被上訴人辦理初驗，被上訴人要求上訴人補正後，並於91年5月21日辦理初驗，然仍有多處缺失存在，被上訴人即要求上訴人於91年6月5日前完成缺失補正，然上訴人卻遲不依約補正完成，經多次協調及複驗，上訴人仍拒不補正，甚且主張已改善完成，迄92年1月13日被上訴人發函為止，上訴人施工之缺失，於會同監造單位、上訴人及被上訴人三方現場勘查之結果，仍有諸多缺失未改善，則上訴人主張已依約完工，並不實在。
（２）上訴人稱已依約完成教育訓練事宜，應由上訴人舉證證明，況上訴人之初驗缺失既尚未改正完成，自亦無從進行及完成人員教育訓練，且上訴人並未依約完成所有授課時數，尚有專業訓練課程之軟體應用、修改及維護訓練共80小時及30天運轉訓練並未實施。
（３）上訴人所陳依限試車乙事，並未經被上訴人備查同意辦理。且上訴人於90年10月24日始依施工規範2-9項規定提送修正後之系統整合測試計劃書，被上訴人於90年11月5日同意進行系統整合測試，足徵上訴人主張於90年6月1日至30日依限進行試車，並無可採。
（４）依施工規範1-3-6約定，上訴人應辦負責電力申請手續之辦理。又依施工規範2-7-4，各單站須台電公司檢驗送電完成始可謂按裝完成，然有關斗門及五龍山部分，台電公司早於90年4月20日將所需外線工程施工完竣，並多次催促報驗送電，上訴人卻至90年7月6日前皆未報驗送電，自不得謂該二處已完工。
（５）本件經行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定結果，上訴人仍未依合約規範履約完成，且未符合驗收合格之規定，有關驗收缺失及各項施工規範之解釋爭執，被上訴人之要求絕大部分均未超出合約規範，而為合理之要求，尤以複驗缺失部分，被上訴人之要求除鑑定事項第18項外，其餘均為合理之要求。又送電為上訴人應負之給付義務，且系爭工程於90年10月20日至91年1月18日之期間仍未進入初驗階段，上訴人之主張，自無理由。
２、被上訴人無從主張缺失改善未完成，拒絕正式驗收並終止本件契約：
上訴人施作具有缺失，已如上述，被上訴人自得拒絕正式驗收，並於92年1月27日依系爭合約第25條第1項第3款約定通知上訴人終止合約，而上訴人未經正式驗收合格，故被上訴人依約不須支付工程尾款5,266,000元。
（二）被上訴人請求給付追加工程款1,632,128元，並無理由：系爭工程被上訴人並未請求上訴人增加施工項目，而上訴人因施作不符約定具有缺失，本應負責修補，上訴人主張該缺失非屬合約範圍，自有誤會。且上訴人所稱向科勝公司等採購材料，是否施作於系爭工程，亦未見上訴人舉證證明，而上訴人施作系爭工程之利潤僅百分之10，上訴人就增加施工部分請求利潤百分之30，亦顯無據。
（三）被上訴人請求給付代墊電信費、電費123,292元，並無理由：
依施工規範第1-3-6約定，系爭工程上訴人既未完成驗收，則相關電信費及電費均應由上訴人負擔，上訴人自不得向被上訴人請求給付該費用。
（四）被上訴人請求給付額外之交通費、住宿費1,124,007元，並無理由：
系爭工程具有多處瑕疵存在，上訴人自應負責修補，然上訴人卻拒絕修補，被上訴人為解決雙方糾紛，故與上訴人協調並要求修補，並不負侵權行為責任。又上訴人所列項目除交通費、住宿費外，尚包含膳雜費及薪資等，是否確為系爭工程而支出，上訴人亦未證明。
（五）被上訴人請求給付工程延展保險費38,522元，並無理由：依系爭合約第20條約定，上訴人自工程開工日起至驗收合格日止，均應投保營造綜合保險、第三人意外責任險或鄰近房屋倒龜裂責任險，而因上訴人施工瑕疵，致無法如期驗收，有關該延長保險期間之費用，亦應由上訴人負擔，自不得向被上訴人請求給付。
（六）被上訴人請求給付履約保證金2,633,000元，並無理由：依系爭合約第25條第1項約定，上訴人既經被上訴人終止合約，被上訴人自得將保證金沒收充作違約金；再依系爭合約第8條第8項約定，被上訴人亦得逕行動用該履約保證金及差額保證金，改善系爭工程。又依系爭合約第8條第1項第3、5款約定，上訴人「無正當理由而不履行合約」「查驗或驗收不合格，且未於期限內依規定改善者」，被上訴人不予發還履約保證金，而上訴人施作具有缺失，並拒絕改善，亦未通過驗收，被上訴人自可沒收履約保證金。
（七）被上訴人請求給付慰撫金1千萬元，並無理由：上訴人所施作之工程不僅未於期限內完工，並有諸多瑕疵，經被上訴人限期修補仍置之不理，被上訴人並無任何損害上訴人名譽情事。且被上訴人行使契約之權利，亦係正當權利之行使，與上訴人所稱廠商拒絕供貨或金融機構拒絕提供資金等情，無因果關係存在。又被上訴人為法人，縱名譽受有損害，亦無精神上痛苦可言，自不得條請求賠償。
（八）被上訴人可主張抵銷：上訴人施作系爭工程具有多項缺失，未依約改善完成，被上訴人另行發包予創益科技顧問股份有限公司（下稱創益公司）施作，其施作項目即為系爭工程複驗之缺失，並於92年10月4日完工驗收合格，工程總價為785萬元，上訴人自應償還被上訴人此修補金額，退步言之，縱認被上訴人應給付上訴人工程款、履約保證金、電費、交通費、慰撫金等金額，被上訴人自得以此主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人20,816,949元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（三）上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷（二）第260、第239至240、182頁）
（一）兩造於89年12月16日簽訂系爭合約，約定全部工程總價為
2千633萬元（系爭合約第3條），工程完工日為90年6月
30日（系爭合約第7條）。
（二）被上訴人於92年1月27日發函終止系爭合約。被上訴人未給付尾款5,266,000元，並沒收上訴人履約保證金2,633,000元。
（三）教育訓練部分：上訴人業已訓練完成「24小時以上之基本課程、32小時以上之操作訓練、32小時以上之硬體維護訓練、24小時以上之簡易流程訓練」等課程。
（四）被上訴人另發包予創益公司施作，於92年10月4日完工驗收合格，工程總價為785萬元。
（五）兩造於原審同意將本件所爭執之工程專業事項，由行政院公共工程委員會鑑定，並由該會工程技術鑑定委員會完成鑑定。
（六）本件相關公文書函往來如公文清冊卷所示，兩造對其形式上之真正不爭執。
（七）兩造是依據「丙○○○○○○金門地區給水系統水質監控設備第一期工程施工規範」進行施工及驗收程序。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷（二）第260至261、403頁）
（一）被上訴人應否給付系爭工程尾款5,266,000元？
１、本件工程是否已達「丙○○○○○○金門地區給水系統水質監控設備第一期工程施工規範」2-17所稱之正式驗收程序？
２、被上訴人可否主張缺失改善未完成，拒絕正式驗收並終止系爭合約？
（二）被上訴人應否給付追加工程款1,632,128元？
（三）被上訴人應否給付代墊電信費、電費123,292元？
（四）被上訴人應否給付額外之交通費、住宿費1,124,007元？
（五）被上訴人應否給付工程延展保險費38,522元？
（六）被上訴人應否給付履約保證金2,633,000元？
（七）被上訴人應否給付慰撫金1千萬元？
（八）被上訴人可否主張抵銷？
六、被上訴人應否給付系爭工程尾款5,266,000元？
（一）本件工程是否已達「丙○○○○○○金門地區給水系統水質監控設備第一期工程施工規範」2-17所稱之正式驗收程序？
１、兩造於89年12月16日簽訂系爭合約，約定全部工程總價為2千633萬元，工程完工日為90年6月30日，為兩造所不爭執，並有系爭合約、施工規範附卷可稽（見台灣台北地方法院93年度建字第122號卷（下稱北院卷）第17至101頁、原審卷（二）第1之22至1之60頁）。依系爭合約第5條第1項第1至3款約定：「本工程款之支付規定如下：（一）每單站完工後，付各單站總價百分之60‥‥。（二）完成單體試車後，再付合約工程總價累計至百分之80。（三）經整體試車及正式驗收合格，並辦妥保固金（結算總價百分之3）及保固切結書手續後，始付清合約尾款」。另依系爭合約第6條約定：「本工程之施工驗收程序，均依施工規範規定之施工驗收作業程序及政府採購法之相關法令規定辦理」。是施工規範約定之事項，與系爭合約約定具有相同之效力。而依施工規範所示，本件施工及驗收之程序係分：2-7單站按裝完成，2-8整體工程按裝完成，2-9系統整合，2-10初驗（分成軟體檢驗及試車），2-11軟體檢驗，2-12試車，2-13軟體檢驗合格且試車完成合格，即初驗完成，2-14人員訓練，2-15協助運轉，2-16竣工文件，2-17正式驗收：初驗及人員訓練完成且竣工文件經被上訴人審查合格後，由被上訴人辦理正式驗收（見北院卷第32至37頁）。準此，上訴人得否請求被上訴人給付工程尾款，自須審酌是否符合上開請領工程尾款之約定，且應先達施工規範2-17所稱之正式驗收程序。
２、依施工規範2-13約定：「軟體檢驗合格且試車完成合格，即初驗完成」。則上訴人縱已試車完成，然倘未合格通過初驗，仍難謂已完成初驗，而完成初驗程序後，尚須完成施工規範2-14人員訓練，2-15協助運轉，2-16竣工文件等程序，始進行正式驗收。本件上訴人固主張於91年1月18日即已完成初驗程序；惟上訴人係90年12月17日發函通知被上訴人請求同意進行試車，被上訴人於90年12月19日函復請上訴人自90年12月20日起辦理整體工程試車，上訴人乃進行試車，於91年1月21日發函被上訴人表示自90年12月20日起至91年1月18日進行試車完成，並擬報請初驗，因被上訴人認試車內容仍須補正並進行分析檢討，乃要求上訴人補正，並於91年3月12日召開系爭工程試車內容檢討會議，決議系爭工程工期計算，應於初驗通過後，由上訴人計算實際完工日期、逾期天數等相關數據送監造單位長威工程顧問有限公司（下稱長威公司）先行審核後，再行召開會議檢討，嗣於91年5月21日辦理初驗，因初驗有缺失，被上訴人遂要求上訴人於91年6月5日完成缺失補正，監造單位長威公司復於91年6月13日、14日、同年7月2日、4日多次發函要求上訴人改善初驗缺失，上訴人於91年7月9日表示完成缺失改進，另針對圖控軟體專業教育訓練問題，亦表示負責且將配合被上訴人安排，然兩造與長威公司於91年8月15日針對系爭工程缺失討論，認上訴人尚未改善，長威公司復多次要求改善，於91年10月8日要求上訴人先行補正，並送審複驗計劃書，據以辦理複驗，嗣於91年11月20日至22日辦理複驗，因複驗仍有共計25項之缺失，乃要求上訴人於91年11月26日提出改善計畫書，同年月27日進行簡報，並於同年12月5日前改善缺失，復於91年12月25日進行複驗缺失修正結果報告協調會，被上訴人仍認有缺失未改善，於92年1月8日進行複驗缺失修正結果第二次協調會，會議結論為上訴人需於92年1月10日前完成所有缺失改善，並會同被上訴人及長威公司進行檢測，逾期未改正者，被上訴人將視同上訴人無能力繼續承攬系爭工程，並終止系爭合約，然被上訴人於92年1月10日複驗缺失修正結果第三次協調會中仍認缺失未改善完成，要求上訴人需於92年1月14日前提出明確解決方案，若無法完成，將視同上訴人無能力完成系爭工程，並終止系爭合約，嗣92年1月14日複驗缺失修正結果第四次協調會會議結論為上訴人未依前次會議決議事項，完成缺失改正事宜，被上訴人並於92年1月15日寄發存證信函，限上訴人於92年1月25日前完成缺失改善，逾期未改善，將終止系爭合約，被上訴人復於92年1月27日以上訴人未完成改善為由，依系爭合約第25條第1項第3款發函終止系爭合約等情，有上訴人90年12月17日（90）摩字第121701號函（見原審卷（五）公文清冊卷第209頁）、被上訴人90年12月19日（90） 水忠 字第1950號函（見原審卷（五）公文清冊卷第213頁）、上訴人91年1月21日（91）摩字第012101號函（見原審卷（五）公文清冊卷第216頁）、被上訴人91年2月7日（91）水忠字第0246號函（見原審卷（五）公文清冊卷第220頁）、長威公司91年2月26日91威總字第0018號函（見原審卷（五）公文清冊卷第222至223頁）、91年3月7日系爭工程試車內容檢討會會議紀錄（見原審卷（五）公文清冊卷第229頁）、被上訴人91年5月16日（91）水忠字第0848號函（見原審卷（五）公文清冊卷第251頁）、91年5月21日系爭工程初驗紀錄（見原審卷（五）公文清冊卷第253至256頁）、被上訴人91年5月28日（91）水忠字第0931號函（見原審卷（五）公文清冊卷第252頁）、長威公司91年6月13日91威總字第0035號函（見原審卷（五）公文清冊卷第263至264頁）、長威公司91年6月14日91威總字第0037號函（見原審卷（五）公文清冊卷第265至266頁）、長威公司91年7月2日91威總字第0043號函（見原審卷（五）公文清冊卷第271至275頁）、長威公司91年7月4日91威總字第0045號函（見原審卷（五）公文清冊卷第276頁）、上訴人91年7月9日（91）摩字第070902號函（見原審卷（五）公文清冊卷第277至281頁）、長威公司91年8月20日91威總字第0049號函（見原審卷（五）公文清冊卷第289至290頁）、長威公司91年8月27日91威總字第0050號函（見原審卷（五）公文清冊卷第291至294頁）、長威公司91年9月23日91威總字第0059號函（見原審卷（五）公文清冊卷第295至297頁）、長威公司91年10月8日91威總字第0062號函（見原審卷（五）公文清冊卷第311至312頁）、被上訴人91年11月8日（91）水忠字第2005號函（見原審卷（五）公文清冊卷第320至321頁）、91年11月22日系爭工程複驗協調會會議紀錄（見原審卷（五）公文清冊卷第337至339頁）、被上訴人91年11月29日
（91）水忠字第2154號函（見原審卷（五）公文清冊卷第
336頁）、91年12月25日系爭工程複驗缺失修正結果報告協調會會議紀錄（見原審卷（五）公文清冊卷第345至351頁）、92年1月8日系爭工程複驗缺失修正結果第二次協調會會議紀錄（見原審卷（五）公文清冊卷第353至354頁）、92年1月10日系爭工程複驗缺失修正結果第三次協調會會議紀錄（見原審卷（五）公文清冊卷第356至366頁）、92年1月14日系爭工程複驗缺失修正結果第四次協調會會議紀錄（見原審卷（五）公文清冊卷第368至370頁）、被上訴人92年1月15日存證信函（見原審卷（五）公文清冊卷第377至379頁）、被上訴人92年1月27日存證信函（見原審卷（五）公文清冊卷第382頁）附卷可稽。則系爭工程雖自90年12月20日起至91年1月18日進行試車完成，惟因試車內容未合格，初驗亦有缺失，被上訴人經上訴人多次通知補正後猶未補正完畢，自未完成初驗，並非試車完成即可謂完成初驗。準此，被上訴人既未符合施工規範2-13所定軟體檢驗合格且試車完成合格，亦即初驗尚未完成，遑論已達施工規範2-17所稱之正式驗收程序，自無政府採購法施行細則第93條關於初驗合格後應於20日內辦理驗收規定之適用。甚且上訴人於91年7月9日亦針對圖控軟體專業教育訓練問題，表示負責且將配合被上訴人安排，已如上述（見原審卷（五）公文清冊卷第277至281頁，上訴人91年7月9日（91）摩字第070902號函），足徵上訴人亦尚未符合施工規範2-14所定人員訓練。另兩造於原審同意將本件所爭執之工程專業事項，由行政院公共工程委員會鑑定，並由該會工程技術鑑定委員會完成鑑定，亦認90年12月20日起至91年1月18日止屬上訴人初驗前自行測試階段，有行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書在卷足憑（見原審卷（二）第177之17頁）。是上訴人主張系爭工程已完成初驗，並達施工規範2-17所稱之正式驗收程序，有政府採購法施行細則第93條規定之適用等詞，均有未合。
（二）被上訴人可否主張缺失改善未完成，拒絕正式驗收並終止系爭合約？
１、按民法第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」。須當事人有阻其條件成就之故意行為，始足當之（最高法院97年度台上字第614號判決意旨參照）。
２、系爭工程雖自90年12月20日起至91年1月18日進行試車完成，惟因試車內容未合格，初驗亦有缺失，被上訴人經上訴人多次通知補正後猶未補正完畢，尚未完成初驗，即未達施工規範2-13所定軟體檢驗合格且試車完成合格，亦未達施工規範2-17所稱之正式驗收程序，已詳如上述。上訴人雖主張因驗收合格乃被上訴人給付尾款之條件，但被上訴人拒絕、並以違背系爭合約方式驗收，依民法第101條第1項規定，應視為系爭工程已驗收合格，被上訴人無權終止系爭合約等語。惟系爭工程於91年5月21日辦理初驗，因初驗有多項缺失，包含各站共同缺失及各分區監控中心缺失，被上訴人遂要求上訴人於91年6月5日完成缺失補正，上訴人對初驗缺失項目，於91年5月31日僅針對共同缺失第7、9、10項認有疑義待協商，於91年6月5日則表示只有第7項待釋疑，對其他初驗缺失項目並未認有疑義；嗣於91年11月20日至22日辦理複驗，仍有共計25項之缺失，上訴人乃於91年11月26日提出改善計畫書，對缺失項目提出改善方式，迄至92年1月10日複驗缺失修正結果第三次協調會至各分區監控中心實際現勘，仍認尚有部分缺失未改善完成，要求上訴人需於92年1月14日前提出明確解決方案，並經上訴人法定代理人簽名確認，嗣92年1月14日複驗缺失修正結果第四次協調會會議結論仍為上訴人未依前次會議決議事項，完成缺失改正事宜等情，有91年5月21日系爭工程初驗紀錄（見原審卷（五）公文清冊卷第253至256頁）、上訴人91年5月31日（91）摩字第053101號函（見原審卷（五）公文清冊卷第257至258頁）、上訴人91年6月5日（91）摩字第060501號函（見原審卷（五）公文清冊卷第259頁）、91年11月22日系爭工程複驗協調會會議紀錄（見原審卷（五）公文清冊卷第337至339頁）、上訴人91年11月26日（91）摩字第112601號函（見原審卷（五）公文清冊卷第324至329頁）、92年1月10日系爭工程複驗缺失修正結果第三次協調會會議紀錄（見原審卷
（五）公文清冊卷第356至366頁）、92年1月14日系爭工程複驗缺失修正結果第四次協調會會議紀錄（見原審卷（五）公文清冊卷第368至370頁）在卷足憑。則上訴人對於系爭工程91年5月21日初驗缺失項目，既僅針對共同缺失第7項認待釋疑，對其他初驗缺失項目並未認有疑義，亦未表示被上訴人係違背系爭合約方式或超出合約、施工規範之範圍進行初驗；對於系爭工程複驗缺失項目並提出改善計畫書，全未對複驗缺失項目表示被上訴人係違背系爭合約方式或超出合約、施工規範範圍進行複驗，已難認被上訴人係違背系爭合約方式或超出合約、施工規範之範圍進行初驗之驗收程序，否則上訴人當時何以未就複驗缺失項目表示任何異議，並遵照提出改善計畫書。其次，系爭合約第9條約定：「基於工程之完整，甲方（即被上訴人）對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權」（見北院卷第22頁、原審卷（二）第1之24頁）。被上訴人依約既得隨時變更設計或增減工程數量，則其縱於初驗、複驗驗收程序要求變更設計、增減工程數量或列為缺失項目，亦非係以違背系爭合約方式或超出合約、施工規範之範圍進行初驗、複驗，且難認係屬不正當行為阻止驗收合格條件之成就。再者，無論依92年1月10日複驗缺失修正結果第三次協調會會議，抑或92年1月14日複驗缺失修正結果第四次協調會會議結論，均為上訴人尚未完成缺失改正事宜，就92年1月10日複驗缺失修正結果第三次協調會會議所載各分區監控中心實際現勘之尚未完成改善之缺失項目，均經出席之上訴人法定代理人在其上簽名確認；另就92年1月14日複驗缺失修正結果第四次協調會會議結論，上訴人既親自出席上開會議，對當日會議所作會議結論，上訴人若未同意，理應當場表示不同意見，並要求作成紀錄，而非全無意見，作成上開會議結論，上開會議紀錄並均送達上訴人，堪認上訴人就系爭工程複驗缺失項目尚未改善完成，是被上訴人主張缺失項目並未改善完成，即無不合。則依上訴人所提證據資料及系爭合約第9條約定，既無法證明被上訴人係違背系爭合約方式或超出合約、施工規範範圍進行初驗、複驗，甚或拒絕正式驗收，抑或上訴人已就初驗、複驗缺失項目全部改善完成。準此，上訴人無法完成初驗，符合施工規範2-13所定軟體檢驗合格且試車完成合格之要件，自難認係被上訴人以不正當行為阻止驗收合格條件成就所致，上訴人此部分之主張，尚無可採。而上訴人既無法舉證證明被上訴人有何以不正當行為阻止驗收合格條件之成就，則就被上訴人可否終止系爭合約之爭點，自無庸審究。
３、兩造於原審同意將本件所爭執之工程專業事項，由行政院公共工程委員會鑑定，並由該會工程技術鑑定委員會完成鑑定，亦認除初驗共同缺失第7項即複驗缺失第18項、初驗共同缺失第10項外，被上訴人之要求均合於系爭合約及施工規範，並未超出合約規範之情形，且複驗缺失項目亦有部分尚未完成改善等節，有行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書在卷足憑（見原審卷（二）第177之1至177之18頁）。然縱認初驗共同缺失第7項即複驗缺失第18項、初驗共同缺失第10項並未於系爭合約及施工規範約定，因上訴人仍有其他依約應改善之缺失項目尚未改善完成，自難執此即認被上訴人係以不正當行為阻止驗收合格條件之成就。至上訴人認行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書鑑定結果有誤，聲請重新鑑定並調查系爭工程第二期工程合約部分，因兩造既於原審同意由行政院公共工程委員會鑑定，且本院尚非以該鑑定書所載鑑定結果作為判斷之依歸，已如上述，自無重新鑑定及調查之必要，亦無須就上訴人指摘鑑定結果有誤部分逐一論述。
（三）從而，系爭工程雖自90年12月20日起至91年1月18日進行試車完成，惟因試車內容未合格，初驗亦有缺失，被上訴人經上訴人多次通知補正後猶未補正完畢，尚未完成初驗，即未達施工規範2-13所定軟體檢驗合格且試車完成合格，復未符合施工規範2-14所定人員訓練，亦未達施工規範2-17所稱之正式驗收程序。且依上訴人所提證據資料及系爭合約第9條約定，尚無法證明被上訴人係違背系爭合約方式或超出合約、施工規範範圍進行初驗、複驗，甚或拒絕正式驗收，抑或上訴人已就初驗、複驗缺失項目全部改善完成，是上訴人既無法舉證證明被上訴人有何以不正當行為阻止驗收合格條件之成就，則其主張依民法第101條第1項規定視為條件已成就，得依系爭合約第5條第1項第3款約定，請求被上訴人給付系爭工程尾款5,266,000元，即有未合。
七、被上訴人應否給付追加工程款1,632,128元？上訴人雖主張被上訴人以超出合約及施工規範之檢驗項目辦理系爭工程驗收，要求上訴人施作，有工程變更之事實，被上訴人應給付增加工程款等語。惟依上訴人所提證據資料並無法證明被上訴人係違背系爭合約方式或超出合約、施工規範範圍進行初驗、複驗，已詳如前述，即難認屬變更或追加工程項目。縱依行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定結果認初驗共同缺失第7項即複驗缺失第18項、初驗共同缺失第10項，被上訴人之要求超出合約規範；或依系爭合約第9條約定認系爭工程已達變更設計或增加工程數量。然稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。就上開超出合約規範項目，或依系爭合約第9條變更設計、增加工程數量之項目，上訴人施作內容並無法完成初驗，遑論正式驗收合格，是上訴人工作既未完成，被上訴人亦無須給付承攬報酬。準此，上訴人依民法第491條第1項規定請求被上訴人給付追加工程款1,632,128元，尚無可採。
八、被上訴人應否給付代墊電信費、電費123,292元？
（一）上訴人主張自91年1月起即代被上訴人向中華電信及電力公司繳納系爭工程所需電信費及電費，此部分費用乃系爭工程各廠站運轉所生，非屬系爭工程範圍，被上訴人有返還義務等語。
（二）依施工規範1-3-6約定：「‥‥另電信公司數據線路月租費及台電公司用電月費依其繳費通知單上所載之繳費期限界定之，繳費通知單上所載之繳費期在驗收合格日後之則費用均由本水廠負擔，繳費通知單上所載之繳費期限在驗收合格日前之費用均由承包商負擔」。系爭工程既未驗收合格，則在驗收合格日前之電信費用及電費，仍應由上訴人負擔，被上訴人自非無法律上之原因而受有利益。從而，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人給付代墊電信費、電費123,292元，委無足採。
九、被上訴人應否給付額外之交通費、住宿費1,124,007元？
（一）上訴人主張被上訴人故意違背合約及施工規範，在上訴人於91年1月18日配合各單站完成工程測試運轉後，仍拒絕驗收，造成上訴人在被上訴人違法終止合約前長達1年餘之期間，多次派工程師前往金門與被上訴人開會，上訴人因此支出額外之交通費及住宿費用，此係因被上訴人拒絕履行驗收義務，致有不完全給付之債務不履行，並係以背於善良風俗方法加損害於上訴人，上訴人得依民法第491條第2項、第231條第1項、第227條、第184條第1項後段之規定，請求被上訴人給付等語。
（二）系爭合約並未約定被上訴人應負擔上訴人往返金門之交通費、住宿費，縱屬變更或追加工程亦無此項約定，是上訴人依民法第491條第2項承攬法律關係請求，已有未合。其次，系爭工程雖自90年12月20日起至91年1月18日進行試車完成，惟因試車內容未合格，初驗亦有缺失，被上訴人經上訴人多次通知補正後猶未補正完畢，已詳如前述，則被上訴人依約要求上訴人補正瑕疵，本屬契約權利之行使，自非拒絕履行驗收義務，並無可歸責於被上訴人之事由，致生不完全給付或給付遲延情事，更非有何以背於善良風俗方法加損害於上訴人情事，上訴人復未提出其他證據資料以實其說。準此，上訴人依民法第491條第2項、第231條第1項、第227條、第184條第1項後段之規定，請求被上訴人給付額外之交通費、住宿費1,124,007元，洵無可採。
十、被上訴人應否給付工程延展保險費38,522元？
（一）上訴人主張因被上訴人拖延驗收工程之進行，上訴人為配合工期，不斷展延工程各項保險之期限，故針對延展工程之保險費所受之損害，上訴人依民法第184條第1項後段、第227條之規定，請求被上訴人給付等語。
（二）系爭合約第20條第1項約定：「工程由開工日起至驗收合格日止，乙方（即上訴人）應依廠商投保注意事項規定辦理投保營造綜合保險、第三人意外責任險或鄰近房屋倒塌龜裂責任險」。系爭工程既未驗收合格，則在驗收合格日前之保險費，即應由上訴人負擔；而被上訴人依約要求上訴人補正瑕疵，本屬契約權利之行使，自非拒絕或拖延驗收，並無可歸責於被上訴人之事由，致生不完全給付情事，更非有何以背於善良風俗方法加損害於上訴人情事，上訴人復未提出其他證據資料以實其說。準此，上訴人依民法第184條第1項後段、第227條之規定，請求被上訴人給付工程延展保險費38,522元，亦無可採。
十一、被上訴人應否給付履約保證金2,633,000元？
（一）上訴人主張並無違約或無力完成系爭工程之情事，被上訴人不得依系合約第8條約定沒收履約保證金，然被上訴人於93年1月間向台灣產物保險公司請求，致台灣產物保險公司向上訴人求償，使上訴人受有2,633,000元之損害，上訴人依民法第179條、第184條之規定，請求被上訴人給付等語。
（二）依系爭合約第8條第1項第5款約定，上訴人依投標須知所繳納之履約保證金，有查驗或驗收不合格，且未於期限內依規定改善之情形，不予發還履約保證金。而系爭工程雖自90年12月20日起至91年1月18日進行試車完成，惟因試車內容未合格，初驗亦有缺失，被上訴人經上訴人多次通知補正後猶未補正完畢，並未驗收合格等情，已詳如上述，則被上訴人因系爭工程並未驗收合格，上訴人復未於期限內補正完畢，乃不予發還履約保證金，自非無法律上之原因而受有利益，亦難認係不法侵害上訴人權利或以背於善良風俗方法加損害於上訴人，上訴人復未提出其他證據資料以實其說。準此，上訴人依民法第179條、第184條之規定，請求被上訴人給付履約保證金2,633,000元，尚有未合。
十二、被上訴人應否給付慰撫金1千萬元？
（一）上訴人主張被上訴人惡意違約及違法指摘上訴人無施作能力而終止合約，已造成外界對上訴人專業及履約能力之誤解，損害上訴人名譽、信用，上訴人依民法第227條之1、第184條、第195條之規定，請求被上訴人賠償慰撫金等語。
（二）按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任；又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第227條之1、第195條第1項分別定有明文。
（三）系爭工程雖自90年12月20日起至91年1月18日進行試車完成，惟因試車內容未合格，初驗亦有缺失，被上訴人經上訴人多次通知補正後猶未補正完畢，並未驗收合格，已詳如上述，則被上訴人依約要求上訴人補正瑕疵，本屬契約權利之行使，並無可歸責於被上訴人之事由，致生不完全給付之債務不履行情事，亦難認係不法侵害上訴人名譽、信用等人格權或以背於善良風俗方法加損害於上訴人，上訴人復未提出其他證據資料以實其說。準此，上訴人依民法第227條之1、第184條、第195條之規定，請求被上訴人賠償慰撫金1千萬元，自無可採。
十三、上訴人既既無從請求被上訴人給付系爭工程尾款、追加工程款、代墊電信費、電費、額外之交通費、住宿費、工程延展保險費、履約保證金及慰撫金，則就被上訴人可否主張抵銷之爭點，自無庸再予以審酌。
十四、綜上所述，上訴人依民法第101條第1項規定、系爭合約第5條約定，請求被上訴人給付系爭工程尾款5,266,000元；依民法第491條第1項規定請求被上訴人給付追加工程款1,632,128元；依民法第179條規定請求被上訴人給付代墊電信費、電費123,292元；依民法第491條第2項、第231條第1項、第227條、第184條第1項後段之規定，請求被上訴人給付額外之交通費、住宿費1,124,007元；依民法第184條第1項後段、第227條之規定，請求被上訴人給付工程延展保險費38,522元；依民法第179條、第184條之規定，請求被上訴人給付履約保證金2,633,000元；依民法第227條之1、第184條、第195條之規定，請求被上訴人賠償慰撫金1千萬元，合計20,816,949元，均有未合，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，雖漏未就上訴人依民法第491條第2項、第231條第1項、第227條第2項規定請求支出額外之交通費、住宿費部分（見原審卷（二）第152至154頁）；依民法第
227條規定請求工程延展保險費部分（見原審卷（二）第155頁）；依民法第184條規定請求履約保證金部分（見北院卷第11頁）予以敘明，惟結論並無二致。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
十六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年1月29日
民事庭審判長法官沈宜生
法官陳坤地法官陳容正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
書記官李麗鳳中華民國99年1月29日附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。