裁判字號：最高行政法院101年判字第1129號判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：祭祀公業
最高行政法院判決
101年度判字第1129號上訴人 吳瓊燦 被上訴人高雄市小港區公所代表人 藍美珍 被上訴人高雄市政府地政處前鎮地政事務所代表人 孫昆祥 上列當事人間祭祀公業事件，上訴人對於中華民國101年1月10日高雄高等行政法院100年度訴更一字第41號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人係「祭祀公業 吳達 」之派下現員之一，該祭祀公業之管理人 吳日炎 （下稱管理人吳日炎）於民國98年1月11日召開派下員大會，決議訂定祭祀公業規約書，並經被上訴人高雄市小港區公所（下稱小港區公所）以98年2月23日高市小區民字第0980002891號函（下稱小港區公所98年2月23日函）准予備查。嗣管理人吳日炎依祭祀公業規約書，於98年3月10日委託代理人 江新教 就高雄市○○區○○段○○○○號等46筆土地（即原審判決附表1、2所示土地，下稱系爭土地）申請最高限額抵押權設定登記，經被上訴人高雄市政府地政處前鎮地政事務所（下稱前鎮地政事務所）依法審核准予登記（收件文號：98年鎮專字第1115號，登記日期：98年5月7日，擔保債權總金額新臺幣【下同】468萬元，下稱前鎮地政事務所98年5月7日之登記）。嗣被上訴人小港區公所以祭祀公業吳達之派下員 吳貞俊 已於97年7月11日死亡，未辦理變動公告確定派下現員人數，但上揭規約之派下員大會會議紀錄卻顯示吳貞俊委託訴外人 吳文杰 代理出席會議，顯與事實不符，而以98年7月7日高市小區民字第0980011834號函（下稱小港區公所98年7月7日函）撤銷小港區公所98年2月23日之原備查函，並副知被上訴人前鎮地政事務所。嗣管理人 吳日炎復 委託代理人江新教申報辦理派下員變動，自98年7月15日起至8月13日公告30日，期滿無人異議，變動公告後之派下員現員計21人，案經被上訴人小港區公所以98年8月19日高市小區民字第0980014443號函（下稱小港區公所98年8月19日函）准予備查後，管理人吳日炎復於98年9月7日，委託代理人江新教申請經派下現員3分之2以上書面同意訂定（變更）規約，亦經被上訴人小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函（下稱小港區公所98年9月8日函）准予備查。另管理人吳日炎復委託代理人江新教於98年12月3日就系爭土地辦理所有權移轉及祭祀公業解散登記，亦經被上訴人前鎮地政事務所依土地登記規則第55條第2項規定，於98年12月28日准予登記（下稱前鎮地政事務所98年12月28日之登記），嗣分得系爭土地中第660之16、第660之18及第660之19地號土地（即原審判決附表3所示土地）之所有權人吳日炎亦於該地設定普通抵押權，並於99年1月7日辦畢登記（下稱前鎮地政事務所99年1月7日之登記）。嗣上訴人因認被上訴人小港區公所98年9月8日函之准予備查處分及被上訴人前鎮地政事務所98年5月7日之登記、98年12月28日之登記及99年1月7日之登記均屬無效，提起行政訴訟。前經高雄高等行政法院以99年度訴字第150號判決將上訴人之訴駁回，上訴人不服，提起上訴，經本院以100年度判字第1511號判決將該原判決廢棄，發回原審法院更為審理，經原審判決後，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：(一)祭祀公業條例第14條就規約訂定及變更之備查並無「須公告」之規定，然對照同條例第19條關於管理人變動之申請備查規定「無須公告」，足認規約訂定及變更「須公告」或通知派下員、利害關係人。被上訴人小港區公所准予祭祀公業吳達規約書備查前，未依同條例第18條第6款將規約書公告或通知上訴人，致上訴人未能依法異議或提起行政訴訟。復按祭祀公業條例第18條規定規約書應公告30日，屆期無人異議始准予備查；然經被上訴人小港區公所98年9月8日准予備查之規約書，係公告（自98年7月15日起至98年8月13日止）期滿後始訂定（98年8月20日），被上訴人小港區公所就規約書未依法公告即「准予備查」或「准予備查」而未公告，其程序已屬違法，復未依憲法規定通知上訴人，亦有違誤。(二)祭祀公業吳達規約書訂定後，縱有派下人數未定之瑕疵，卻仍經被上訴人小港區公所98年2月23日函准予備查，而被上訴人前鎮地政事務所據此而生准予設定最高限額抵押權登記之法律效果，嗣雖經被上訴人小港區公所發現有誤而去函撤銷，然被上訴人前鎮地政事務所以依法不能塗銷，致抵押權登記之效力持續存在；另被上訴人小港區公所以98年9月8日准予備查處分准予訂定（變更）規約，亦致被上訴人前鎮地政事務所准予系爭土地之所有權移轉登記予21名派下員之法律效果。惟倘被上訴人小港區公所就首次訂定之規約書否准備查，自無98年5月7日之登記，足認系爭規約書之「准予備查」屬生效要件，而非觀念通知，係多階段行政處分之前階段而例外視為行政處分。(三)管理人吳日炎於辦理系爭土地最高限額抵押權設定登記及土地分配登記前，未依土地法第34條之1第2項通知上訴人或公告，且該條項所稱「處分」與「設定負擔」分列，故不含設定抵押權。且系爭祭祀公業規約書關於抵押違約金之規定亦屬地下錢莊之高利貸行為而悖於公序良俗，詎被上訴人前鎮地政事務所未詳加審查，竟據被上訴人小港區公所未依法公告而「准予備查」之祭祀公業吳達規約書，逕予辦理登記，自屬違背法令，抵押權之設定應屬無效。又祭祀公業吳達經3分之2派下員同意，於98年11月1日書面同意辦理解散及財產分配，惟上訴人並未知悉相關公告及收受相關書面通知，況系爭土地復未按民法第830條第2項準用同法第824條規定，經全體共有人之協議辦理分割，且上訴人未向抵押權人 簡永泰 借貸，亦未委託其辦理土地分割分配事宜，更未授權管理人吳日炎與之簽約，且被上訴人小港區公所更未就同意解散書面准予備查，詎被上訴人前鎮地政事務所竟作成抵押權設定登記及土地分割分配登記，且上訴人被分配至劣地而致上訴人權益受損，亦屬於法有違。故被上訴人小港區公所未依祭祀公業條例第18條第6款規定，將祭祀公業吳達規約書公告，而「准予備查」之行政行為及其核准之規約書生效，有即受確認判決之法律上利益。(四)系爭土地公告現值估價不實，上訴人獲配之劣地公告現值偏高，另被上訴人因違法程序而作成之無效行政處分，應先經行政判決，並就私權爭執獲民事訴訟判決後，始能執行土地登記，又因原審判決附表2、3所示土地因第2次分割或合併分割後原面積及原地號均已不存在，或該抵押權業已塗銷登記（原登記處分業已消滅），故為訴之聲明變更等語，請求判決：⒈確認被上訴人小港區公所98年9月8日函准予備查之行政處分無效。⒉確認被上訴人前鎮地政事務所就系爭土地，如原審判決附表1所示24筆土地之所有權移轉登記無效（以上⒈⒉部分，原審因認上訴人請求變更為撤銷訴訟不合法，故仍以上訴人原來之聲明為其訴之聲明）。⒊確認被上訴人前鎮地政事務所如原審判決附表2所示22筆土地於98年12月28日所為之所有權移轉登記之行政處分違法。⒋確認被上訴人前鎮地政事務所就系爭土地46筆及如原審判決附表3所示土地3筆於98年5月7日及99年1月7日（收件文號：98年鎮專字第1115號及99年鎮專字第0091號）合計擔保債權金額1,068萬元之抵押權准予設定登記之行政處分違法。
三、被上訴人小港區公所則以︰上訴人未就本件爭議向被上訴人小港區公所請求確認無效，有悖行政訴訟法第6條第1項、第2項規定；按人民向監督機關陳報之事項，僅供機關事後監督之用，不以之為該行為之合法要件者為「備查」，故行政機關所為「備查」之行政行為，其性質應非行政處分。查祭祀公業條例第8條第1項第7款、第14條第1項、第3項後段規定，祭祀公業規約之備查係指申請人（管理人）就祭祀公業派下現員得全權處理之事項，依法完成法定程序後，陳報主管機關使其知悉，則准予備查之通知僅係知悉之觀念通知，並不直接發生具體之法律效果，不能認係行政處分。又祭祀公業規約係規範該祭祀公業派下員內部之權利義務關係，並非與行政機關之公法上權利義務關係，其規約適法性如有爭執，應循民事訴訟程序尋求解決。次查，祭祀公業條例並無規約須辦理公告或通知派下員、利害關係人之規定；而行政機關公告在於祭祀公業派下員分散各地，為達公告周知而減少誤漏，俾利相關權利人得主張其權利，故主管機關辦理祭祀公業土地清理案件，僅係代為公告，旨在使利害關係人足以知悉公告事項是否影響其權益，若公告期滿無人提出異議，則核發派下員之證明，並無確定私權之效力。祭祀公業派下員有無處分祭祀公業財產之權，應以有無處分權為據，故利害關係人對於祭祀公業申報或備查事項或土地登記事項有異議者，除依祭祀公業條例程序辦理外，自得逕向法院起訴，以確定私權之爭議，此為民事法院專屬之審判權範疇，非行政法院之審判權限。至祭祀公業條例第18條係規範祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員變動之辦理程序，與本件祭祀公業吳達訂定規約依祭祀公業條例第14條第1項、第3項規定送請備查不同，單純之規約備查自無公告程序之適用。此外，依內政部98年4月27日內授中民字第0980720123號函釋（下稱內政部98年4月27日函釋）意旨，祭祀公業規約無特別規定者，依民法第153條應自決議通過之日生效，並非須經權責機關審查始生效，益證祭祀公業規約之備查，並非生效要件，僅係觀念通知，並不直接發生具體之法律效果等語，資為抗辯。
四、被上訴人前鎮地政事務所則以：被上訴人前鎮地政事務所於98年5月7日辦畢最高限額抵押權登記，上訴人提起確認訴訟，未依行政訴訟法第6條第2項向其請求確認該抵押權設定登記無效，即逕行提起，自屬於法有違。復按內政部98年4月27日函釋意旨，祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約辦理，無規約者，其不動產依土地法第34條之1辦理，至其動產則依民法第828條辦理。
本件祭祀公業吳達規約既經被上訴人小港區公所以98年2月23日函准予備查，則被上訴人前鎮地政事務所依規約第8條審核得由管理人吳日炎與債權人簡永泰訂立抵押權設定契約並准予登記，實無違誤，上訴人顯係誤解為無規約約定之祭祀公業處分其財產之作法。此外，依內政部97年12月2日內授中民字第0970732955號函釋意旨，祭祀公業吳達未成立祭祀公業法人並訂有規約書，其解散程序當依其規約書第12條辦理，毋須經被上訴人小港區公所就該解散同意書「准予備查」，祭祀公業吳達於98年11月1日由派下員 吳崑岡 等17名以書面同意辦理解散，解散後財產分配則當依該公業所訂規約書第13條辦理所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。再依土地法第43條及土地登記規則第7條規定，土地登記機關依法於土地登記簿登記完畢，用以公示不特定第三人知悉之土地資料，未經法院之判決塗銷確定前，則土地登記機關不得塗銷登記等語，資為抗辯。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：(一)關於確認被上訴人小港區公所98年9月8日函就祭祀公業吳達規約書「准予備查」之行政處分無效部分：行政訴訟法第6條第4項規定人民應提起撤銷訴訟卻誤為提起確認行政處分無效之訴，倘欲重行救濟卻未經訴願程序者，為免遲誤提起訴願期間，遂規定高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀時，視為提起訴願之時，是行政法院受理確認行政處分無效之訴，應先審查有無應提起撤銷訴訟之情形。查上訴人於原審此部分之聲明雖屬確認行政處分無效訴訟，惟起訴意旨認被上訴人小港區公所上開「准予備查」之行政處分違反法令，與行政程序法第111條規定行政處分無效事由並不相當，該行政處分若有上訴人主張之違法情由，亦屬得撤銷而非無效，故其此部分之請求即屬無理由；惟依前述說明，此屬應提起撤銷訴訟卻誤為提起確認行政處分無效之訴訟，復未經訴願程序，自應依上揭規定將之移送訴願管轄機關高雄市政府。(二)關於確認被上訴人前鎮地政事務所98年12月28日就原審判決附表1所示24筆土地所為之所有權移轉登記無效部分：被上訴人就此部分所為之所有權移轉登記，係以上開祭祀公業規約書為據，縱規約之核備非屬適法，上開准予登記之行政處分充其量亦屬得否撤銷，其情形與行政程序法第111條規定行政處分無效事由並不相當，是上訴人此部分亦屬應提起撤銷訴訟而誤為提起確認行政處分無效之訴，復未經訴願程序，自應依上揭規定移送訴願管轄機關高雄市政府。(三)關於確認被上訴人前鎮地政事務所98年12月28日就原審判決附表2所示22筆土地所為之所有權移轉登記之行政處分是否違法部分：查被上訴人小港區公所98年9月8日函准備查處分之祭祀公業吳達規約，係吳日炎於98年9月7日委託江新教申請經派下現員3分之2以上書面同意訂定（變更），合於祭祀公業條例第14條所定程序，該規約所定內容亦無違同條例第15條，被上訴人小港區公所准予備查，自無違誤。上訴人雖以前揭備查處分未依祭祀公業條例第14條及第18條第6款予以公告，致其無法依同條例第12條、第13條提出異議或訴訟，然上開規定中之公告、異議，係對祭祀公業之申報及祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員變動所為規定，非祭祀公業所制定之規約，依同條例第14條、第15條規定向行政機關申請備查時，行政機關所應遵循之程序，是上訴人前述主張顯有誤解，不足採取。復按祭祀公業條例第14條第3項、第50條第1項第3款規定、內政部98年4月27日函釋意旨及經小港區公所98年9月8日函准予備查之上開規約書第8條、第12條、第13條等規定，與祭祀公業吳達派下員吳崑岡等17名之解散同意書、土地登記申請書等，被上訴人前鎮地政事務所依祭祀公業條例第50條第1項第3款及規約書第11條、第12條所為98年12月28日登記之處分，依法尚無違誤。(四)關於確認被上訴人前鎮地政事務所於98年5月7日及99年1月7日就系爭土地46筆及原審判決附表3所示土地3筆所為之最高限額及普通抵押權合計擔保債權總金額1,068萬元之抵押權設定登記是否違法部分：被上訴人前鎮地政事務所於98年3月10日辦理祭祀公業吳達以系爭土地設定擔保債權總金額468萬元之「最高限額抵押權」（收件文號：98年鎮專字第1115號）登記時，因祭祀公業吳達之規約書未經全體派下員同意約定設定抵押權是否發生效力產生疑義，遂以函詢被上訴人小港區公所，而由高雄市政府民政局轉請內政部釋疑，嗣經內政部98年4月27日函復，則被上訴人前鎮地政事務於98年5月7日依上開內政部函釋意旨及被上訴人小港區公所98年2月23日函准予備查之祭祀公業規約書第8條、第11條規定，就系爭土地46筆為擔保債權金額468萬元之最高限額抵押權登記，尚無違誤。至被上訴人小港區公所嗣雖發現祭祀公業吳達之派下員吳貞俊已於97年7月11日死亡，未辦理變動公告確定派下現員人數，上開訂定規約之派下員大會會議紀錄卻顯示，吳貞俊當時委託吳文杰代理出席會議，顯與事實不符，而以98年7月7日函撤銷上揭98年2月23日原准予備查函，並副知被上訴人前鎮地政事務所，惟此係發生於被上訴人前鎮地政事務所98年5月7日登記後，上訴人執此認被上訴人前鎮地政事務所之98年5月7日登記違法之主張亦非可採。另關於祭祀公業吳達於98年12月28日解散登記後，吳日炎就分得之系爭土地中鳳林段第660之1
6、第660之18、第660之19地號等3筆土地，設定擔保債權總金額600萬元之「普通抵押權」予債權人簡永泰，核屬吳日炎之合法處分行為，被上訴人前鎮地政事務所依其申請，而於99年1月7日准予上開抵押權設定登記，亦難謂有何違誤。
因認上訴人訴請確認被上訴人前鎮地政事務所於98年12月28日就原審判決附表2所示22筆土地之所有權移轉登記之行政處分違法、及98年5月7日及99年1月7日就系爭土地46筆及原審判決附表3所示3筆土地之最高限額及普通抵押權合計擔保債權總金額1,068萬元之抵押權設定登記違法部分，均無可採，駁回上訴人此部分之訴。另上訴人請求確認被上訴人小港區公所98年9月8日備查處分無效，及確認被上訴人前鎮地政事務所於98年12月28日就原審判決附表1所示24筆土地之所有權移轉登記無效部分，因認均屬應提起撤銷訴訟而誤為提起確認行政處分無效之訴訟，復未經訴願程序，故依行政訴訟法第6條第4項規定移送訴願管轄機關高雄市政府。
六、上訴意旨略以：本院將原判決廢棄並發回原審法院，著依行政訴訟法第6條第4項規定，將本件以「裁定」移送訴願管轄機關，詎原審僅將部分訴訟標的以「判決」移送訴願管轄機關，其餘訴訟標的亦以「判決」駁回，顯然悖於法令。又原審於系爭土地欠缺准予登記之行政處分文號情形下，仍逕予辯論，亦有違法理；系爭46筆土地應視為整體之違法行政處分標的，倘部分土地因移轉登記致生變動，當視為全部變動，詎原審逕為割裂而將部分土地移送訴願管轄機關，部分判決駁回，顯欠缺公平正義，而被上訴人之違法行政處分，致上訴人之居住品質惡化，有違保障人民財產權之法律。再者，被上訴人小港區公所98年2月23日函准予備查之違法處分既經撤銷，則系爭祭祀公業規約書當溯及失效，該規約書第8條及第11條關於抵押權設定之規定亦應視為自始無效，被上訴人前鎮地政事務所98年5月7日之登記即有重大瑕疵而屬無效，原審援引未經立法通過之內政部98年4月27日函釋據以判決，顯屬判決違背法令等語。
七、本院查：
甲、關於上訴人聲明請求確認被上訴人小港區公所98年9月8日函之准予備查處分無效及確認被上訴人前鎮地政事務所98年12月28日就原審判決附表1所示24筆土地所為之所有權移轉登記無效部分：
(一)按「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。（第4項）應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」「（第１項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。（第4項）前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」行政訴訟法第6條、第111條第1項至第4項定有明文。茲以行政處分無效與得撤銷之救濟途徑有別，不易為人民所區辨，故行政訴訟法第6條第4項規定人民應提起撤銷訴訟卻誤為提起確認行政處分無效之訴，倘欲重行救濟卻未經訴願程序者，為免遲誤提起訴願期間，遂規定高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀時，視為提起訴願之時，以維權益，是行政法院受理確認行政處分無效之訴，應先審查有無應提起撤銷訴訟之情形，若有，自應將該事件移送於訴願管轄機關。
(二)經查，本件上訴人於原審審理時將原起訴之聲明予以變更（參見原審100年12月27日言詞辯論筆錄及原審判決第2至4頁），而原審就上訴人訴之變更部分，是否准許，業已說明上訴人上開變更訴之聲明⒈及⒉部分，即將原確認行政處分無效變更為撤銷訴訟部分，雖於原審陳稱其原訴之聲明誤用訴訟類型，惟並未踐行訴願之前置程序，是依行政訴訟法第111條第4項規定，此部分訴之變更為不合法，不應准許。至變更訴之聲明⒊及⒋部分，即將確認行政處分無效變更為確認行政處分違法部分，因上訴人所指如原審判決附表2及附表3所示之土地因第2次分割或合併分割後原面積及原地號已不存在，且均已塗銷登記（原最高限額抵押權設定登記及抵押權設定登記之處分均已消滅），是其因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，核無不合，應予准許等語甚詳，與法並無不合。則以上揭原審確定之事實可知，上訴人於起訴後，因其原請求聲明部分，有如上所述未經訴願程序及情事變更之情形存在，原審因而分別為准駁其聲明變更之諭知，並分別就上揭准予變更及不准變更之聲明予以裁判，即無違誤。
(三)次查原審判決詳述關於上訴人於原審起訴請求確認被上訴人小港區公所98年9月8日函之准予備查處分無效，其聲明雖屬確認行政處分無效訴訟，惟起訴意旨係認被上訴人小港區公所上開「准予備查」之行政處分違反法令，與行政程序法第111條規定行政處分無效事由並不相當，被上訴人小港區公所之行政處分若有上訴人主張之違法情由，亦屬得撤銷而非無效，故上訴人該部分之請求即屬無理由；至有關確認被上訴人前鎮地政事務所98年12月28日就原審判決附表1所示24筆土地所為之所有權移轉登記無效部分，被上訴人前鎮地政事務所就該部分所為之所有權移轉登記，均係以上開祭祀公業規約書為據，縱規約之核備非屬適法，上開准予登記之行政處分充其量亦屬得否撤銷之問題，其情形與行政程序法第111條規定行政處分無效事由並不相當，是上訴人該部分之請求亦為無理由；惟依前述說明，上揭二種情形，均屬應提起撤銷訴訟而誤為提起確認行政處分無效之訴，復未經訴願程序，自應依行政訴訟法第6條第4項移送訴願管轄機關高雄市政府。茲依行政訴訟法第6條第4項規定可知，須有應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，而未經訴願程序者，始有行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關之適用，是原審依此規定，就上訴人上揭原聲明誤提行政處分無效部分否准其訴之變更之請求，並為諭知移送訴願機關，並無違誤。至上訴人其餘請求部分，因相關行政處分業已消滅，已無從提起撤銷訴訟，原審判決因認准許上訴人將原聲明所提確認行政處分無效部分變更為確認行政處分違法，並進而為實體裁判，亦無違誤。至原審所為上揭移送訴願管轄機關部分，非以「裁定」為之，而係以「判決」為之，固有未洽，然因其結論並無不合，故仍應予以維持。又關於上訴人其餘實體請求部分，其聲明既屬確認行政處分違法訴訟，自非屬合於行政訴訟法第6條第4項項應移送訴願機關之情形，原審因就該不同訴訟類型依法予以分別處理，亦無不合，上訴人猶指摘本件應全部以「裁定」移送訴願機關云云，核屬其主觀誤解，委不足採。
乙、關於上訴人聲明請求確認被上訴人前鎮地政事務所98年12月28日就原審判決附表2所示22筆土地所為之所有權移轉登記之行政處分違法及確認被上訴人前鎮地政事務所於98年5月7日及99年1月7日就系爭土地46筆及原審判決附表3所示土地3筆所為之最高限額及普通抵押權合計擔保債權總金額1,068萬元之抵押權設定登記違法部分：
(一)按「（第1項）祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起1年內，訂定其規約。（第2項）祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起1年內，變更其規約。（第3項）規約之訂定及變更應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查。」「祭祀公業規約應記載下列事項：名稱、目的及所在地。派下權之取得及喪失。管理人人數、權限、任期、選任及解任方式。規約之訂定及變更程序。財產管理、處分及設定負擔之方式。解散後財產分配之方式。」「祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具下列文件，向公所申請公告30日，無人異議後准予備查；有異議者，依第12條、第13條規定之程序辦理：……⒍規約（無規約者，免附）。」「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內依下列方式之一，處理其土地或建物：……⒊依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。」祭祀公業條例第14條、第15條、第18條第6款、第50條第1項第3款定有明文。復按「本公業全權授權管理人，代表本公業與他人訂立委託財產解散分割合併、設定處分、借貸等契約，及向政府機關辦理各事項行為之代理權。」「本公業解散之申辦費、稅務設定負擔及處分等一切費用，按各派下現員分配權利比例負擔之，如派下現員經管理人書面通知仍未繳清應負擔之費用前，應認為該派下現員已授權管理人為該派下現員向他人借貸代償，並以該派下現員應分配範圍或比例設定抵押權予債權人。前項抵押權設定金額，以借款金額，另加2成為設定總金額，為期限3個月內向債權人清償之。」為祭祀公業吳達管理人吳日炎於98年1月11日召開派下員大會，決議訂定祭祀公業規約書，並經被上訴人小港區公所以98年2月23日函准予備查之規約書第8條、第11條所明定。又按「本公業全權授權管理人，代表本公業與他人訂立委託財產解散分割合併、設定處分、借貸等契約，及向政府機關辦理各事項行為之代理權。」「本公業規約之訂定及變更，應有派下員現員3分之2以上出席，出席人數3分之2決議同意，或經派下現員3分之2以上之書面同意。」「經本公業派下現員3分之2書面同意解散者，本公業即解散。」「經本公業解散財產分配方式，除經派下現員3分之2以上書面同意變更外，財產分配照（附表1）所示。」亦為祭祀公業吳達於98年8月20日經派下員3分之2以上之書面同意，訂定祭祀公業規約書，並經小港區公所98年9月8日函准予備查之規約書第8條、第10條、第12條、第13條所明定。另按「……按祭祀公業條例第14條第3項規定：『規約之訂定及變更應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查。』同條例第15條規定略以：『祭祀公業規約應記載下列事項：⒈名稱、目的及所在地。……⒌財產管理、處分及設定負擔之方式。……。』及本部97年11月24日內授中民字第0970732931號函送『97年度祭祀公業及神明會業務研討會』會議記錄討論事項第七案決議二：『祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約辦理。無規約者其不動產依土地法第34條之1規定辦理，至其動產則依民法第828條之規定辦理，…………至於本案未成立法人，其財產之處分、設定負擔依上開規定意旨，應依其規約規定辦理。另查抵押權為擔保物權，該物權行為直接使物發生得喪變更之法律效果，故設定抵押權自屬處分行為之一種，……。』」亦經內政部98年4月27日函釋在案。查該函釋係內政部基於主管機關之職權，就法規文意所為之解釋，以協助下級機關或屬官統一解釋法令，核與相關規定並未牴觸，自得予以援用。
(二)關於被上訴人前鎮地政事務所於98年5月7日就系爭土地46筆所為之最高限額提押權設定登記是否違法部分，查被上訴人前鎮地政事務所於98年3月10日辦理祭祀公業吳達以系爭土地設定擔保債權總金額468萬元之「最高限額抵押權」（收件文號：98年鎮專字第1115號）登記時，因被上訴人小港區公所業已就「祭祀公業吳達」於98年1月11日訂定之規約准予備查，而該規約第8條即明定該祭祀公業授權管理人代表該公業與他人為設定處分之行為，而抵押權係擔保物權，該物權行為自屬處分行為之一種，是被上訴人前鎮地政事務所依該業經准予備查之規約第8條審核得由該公業之管理人吳日炎與債權人簡永泰訂立上揭抵押權設定契約，並准予登記，難認有何違誤之處。至被上訴人小港區公所嗣雖因發現「祭祀公業吳達」之派下員吳貞俊已於97年7月1日死亡，未辦理變動公告確定派下員現人數，而上揭訂定規約之派下員大會會議紀錄卻顯示，吳貞俊當時委託吳文杰代理出席會議，顯與事實不符，而以小港區公所97年7月7日函撤銷上揭98年2月23日原准予備查函，並副知被上訴人前鎮地政事務所，惟此乃發生於被上訴人前鎮地政事務所為上揭抵押權設定登記之後之情事，而關於此部分抵押權設定登記是否違法，自應以登記當時之狀態予以判定之，則被上訴人小港區公所98年2月23日函准予備查之違法處分，雖經被上訴人小港區公所98年7月7日函予以撤銷，然被上訴人前鎮地政事務所於98年5月7日辦理最高限額抵押權設定登記時，上揭被上訴人小港區公所98年2月23日函尚無被撤銷情事，自難依此認該登記有何違法之處，縱事後被上訴人小港區公所98年2月23日准予備查函被撤銷，而致生上揭規約效力之問題，此亦屬辦理設定抵押權當時，該抵押權之設定是否涉及無權處分之問題，此屬私權爭議，亦非登記機關被上訴人前鎮地政事務所所能置喙，自無從因此而認前鎮地政事務所98年5月7日之登記違法，故原審因認該行政處分並無違法情事，而駁回上訴人此部分之訴，亦無不合。上訴人訴請確認此部分抵押權設定登記違法，核屬無稽，難認可採。至原審所引內政部98年4月27日函釋意旨，並無違法不能援用之情形，已如上述，且此係說明上訴人主張不可採之理由，自無上訴人所指未經立法即援引判決之問題。又上訴人此部分訴之聲明業已於原審變更為請求確認行政處分違法，原審依此聲明為裁判，亦無不合。上訴意旨指摘被上訴人小港區公所98年2月23日函准予備查之違法處分既經撤銷，則系爭祭祀公業規約書當溯及失效，該規約書第8條及第11條關於抵押權設定之規定亦應視為自始無效，被上訴人前鎮地政事務所98年5月7日之登記即有重大瑕疵而屬無效，原審援引未經立法通過之內政部98年4月27日函釋據以判決，顯屬判決違背法令云云，應屬誤解，難認可採。另查本件前鎮地政事務所原於98年5月7日准予設定最高限額抵押權登記之土地固為45筆無誤，然因其後該土地有分割、合併等情形，而於原審言詞辯論時變動為如原審判決附表1、2所示之共46筆土地，為原審認定之事實，是原審就該46筆土地為審理標的並予辯論，並無不合。上訴意旨指摘原審判決違反法理云云，亦有誤會。
(三)另有關被上訴人前鎮地政事務所於98年12月28日就原審判決附表2所示22筆土地所為之所有權移轉登記之行政處分是否違法及關於被上訴人前鎮地政事務所99年1月7日就原審判決附表3所示土地所為之普通抵押權設定登記是否違法部分，業經原審說明管理人吳日炎於被上訴人小港區公所以98年7月7日函撤銷98年2月23日之原備查函，經申報辦理派下員變動後，復於98年9月7日申請報備經派下現員3分之2以上書面同意訂定之規約，經被上訴人小港區公所以98年9月8日函准予備查；而祭祀公業吳達於98年11月1日由派下員吳崑岡等17名以書面同意辦理解散，解散後財產分配則依該公業所訂規約書第13條辦理所有權變更登記為派下員分別共有或所有，是被上訴人前鎮地政事務所依祭祀公業條例第50條第1項第3款規定及規約書第11條、第12條規定，於98年12月28日就原審判決附表2所示22筆土地所為之所有權移轉登記之處分，依法尚難認有何違誤。至於98年12月28日解散登記後，分得如原審判決附表3所示土地之所有權人吳日炎，將其分得該3筆土地設定擔保債權總金額600萬元之普通抵押權予債權人簡永泰，核屬該地所有權人吳日炎之處分行為，被上訴人前鎮地政事務所依其申請，於99年1月7日准予上開抵押權設定登記，亦難認有何違法之處等語，並詳述其認定依據及理由綦詳，經核亦無違誤，亦難認有何違背法令之情形。
丙、綜上所述，原審判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，亦無所謂有違背法令情形；此外，上訴人其餘所訴各節，無非重述其在原審業經主張而為原審判決摒棄不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係以對法規之主觀見解，任意指摘原審判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年12月27日
最高行政法院第三庭
審判長法官藍獻林
法官林文舟法官胡國棟法官林玫君法官陳秀媖以上正本證明與原本無異中華民國101年12月27日
書記官賀瑞鸞