裁判字號：臺北高等行政法院94年訴字第3913號判決
裁判日期：民國95年11月07日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03913號原告船井技研股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人 楊祺雄 律師複代理人 柳瑜珊 律師訴訟代理人 劉法正 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人日商船井電機股份有限公司代表人 船井哲良 訴訟代理人乙○○律師
楊憲祖 律師 黃闡億 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年10月11日經訴字第09406137400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）91年10月1日以「船井FUNET及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第10類之針灸器、電子針灸器、微波治療儀、牙科用高週波洗牙機、婦女生理洗淨器、電子打鼾防止器、手足溫浴醫療器等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為審定第0000000號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1所示）。嗣參加人於92年10月31日以系爭商標有違修正前商標法第37條第7、12、14款之規定，檢具註冊第150668號、第418533號、第797639號商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2所示），對之提起異議。嗣商標法於92年11月28日修正公佈施行，依現行商標法第89條第1項規定，系爭商標逕予註冊。參加人復依現行商標法第90條規定，主張系爭商標亦有違現行商標法第23條第1項第12、13、14款之規定。案經被告審查，以94年4月20日中台異字第921443號商標異議審定書為「第0000000號「船井FUNET及圖」商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標是否有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，不得註冊？㈠原告主張：
⒈「商標圖樣有相同或近似於他人著名之商標或標章，有
致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊」、「商標有相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽者，不得註冊」，此分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定。惟欲適用該條款，須客觀上有相同或近似他人之著名商標或標章，而致相關公眾誤認本屬不同提供來源或營業主體之商品為同一。所稱「著名之商標或標章」，係指商標或標章有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。至於所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」者，係指商標所表彰之商品與著名商標權人間產生聯想，而使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞者。有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標識別性之程度、著名性之高低、是否具有創意、所指定使用商品相關或類似程度及消費者之注意力等相關因素判斷之，當非單純同有相同之某文字即得斷定。
⒉中文「船井」、外文「FUNAI」為日本習見之姓氏，並非任何人所獨創之標誌，識別性較弱：
⑴商標識別性之高低，可分為以下二個層次來判斷，首
先是圖樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用，原則上創意性的商標識別性最強，而以現有事務為內容的任意性商標及以商品或服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱；其次則是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用。由此可知，其比較方式並不全然以圖樣本身在設計上之特殊性為其唯一之斟酌因素，還須同時考慮慣常使用後，在社會大眾中所形成之印象。識別性越強的商標，商品或服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。此外商標圖樣近似性之認定，也會牽涉二個商標圖樣識別力高低之比較，如果其中一個商標圖樣的識別作用越強，其他商標圖樣與其比較時，在近似性的判斷上，也會有比較寬鬆的標準（台北高等行政法院90年度訴字第120號判決意旨參照）。
⑵今觀諸參加人據以異議之「船井及圖FUNAI」商標圖
樣上之中文「船井」為習見之日本姓氏，外文「FUNAI」則為「船井」之英譯，此由參加人公司代表人「船井哲良」，以及如今在全世界備受矚目之「 船井幸雄 經營法則」作者「船井幸雄（YukioFunai）」等人之姓氏即可得到印證。再據原告查名之結果發現，早在60年間即有日商「船井葯品工業股份有限公司FUNAIPHARMACEUTICALINDUSTRIES.LTD.」以公司中、英文名稱作為商標圖樣於各種葯品申請註冊，並經核列為註冊第51318號商標，該商標於81年02月29日始因未辦理延展註冊而失效。
⑶而另在「管理顧問服務、管理研究服務、管理諮詢提
供之服務」，亦有註冊第69007號「船井」商標自83年取得專用權迄今尚有效存續。由之可見以中文「船井」、外文「FUNAI」作為商標，並非參加人所獨創，其識別力自屬較弱。
⒊系爭商標無致消費者混淆誤認之虞：
⑴原告「船井技研股份有限公司」係以開發美體產品為
主，除了生產市面上最為知名的碎脂機商品外，更開發智慧感應低周波治療器，是全球第一台同時具備運動脂肪、消除疲勞、舒緩酸痛及按摩復健的產品。除了通過美國FDA食品藥物管理局、CEO434歐盟認證、人體安全測試、ISO9001‧‧‧等品質認證外，也經過美國EMPT（肥胖症治療協會）證實推薦，創下「一分鐘、銷售一台」之驚人紀錄，獲頒93年全國消費產品金牌獎肯定，更是唯一榮獲西元2004年世界小姐指定使用之美體產品。而原告之船井美體系列產品透過一般傳統通路及網路、郵購型錄銷售全國市場，令消費者趨之若鶩，在業界已享有極高知名度，此有原告前於異議答辯書所檢呈之使用資料與經銷點分布、經銷合約等資料可以證明：
①郵購DM與型錄（統一型錄郵購、品韻線上、仕商郵
購、Life@Hurry郵購、威瑞郵購、美麗家園、美芝達郵購）。
②網路購物DM與型錄（康活健康世界www.kof.com.tw
、中華購物網、酷必得、Fashion109、京華城線上購物網、博客來網路書店百貨館、e美人商城、Pchome線上購物、統一型錄線上購物--有專賣店）③銀行信用卡DM與型錄（聯邦、富邦、慶豐、中國信託、匯豐等銀行之信用卡郵購型錄、促銷DM）。
④便利商店、門市店DM與型錄（OK便利購、全家、7-11預購誌、康是美DM與型錄）。
⑤報章雜誌廣告（聯合報、民眾日報所載東森購物特
區、漂亮寶貝、薇薇、S型美人體雕手冊、BODY、茉莉、媽媽寶寶、Ray、Girl、ORANGE、東京衣芙國際中文版、康是美情報誌、儂儂、哈衣族、米娜時尚、SHAPE、Sugar）。
⑥經銷通路與經銷商列表--除前開通路之外尚有全國
電子、屈臣氏、美嬅泰、寶雅、名佳美、躍獅連鎖藥局、丁丁藥局等全國性分佈之通路。
⑦經銷合約-原告與經銷商所訂經銷「船井微電腦碎
脂機」商品合約。⑵由原告「船井FUNET及圖」美體系列產品在消費市場
上熱銷之情況可知，在原告長期經營下，本件系爭「船井FUNET及圖」商標在我國美體產品業界已具有相當知名度。再者，系爭商標圖樣上之中文「船井」，亦為原告公司名稱特取部份，搭配外文「FUNET」及圖形，並經原告廣泛使用於美體相關產品之後，已有其獨特之識別力；而透過報章媒體、產品廣告廣泛傳播的效益及銷售管道之多樣化，相關消費者對原告之系爭商標應已有深刻鮮明的辨識印象。尤其，系爭商標係指定使用於指壓器、帶式按摩器、皺紋消除器、電氣美容儀器、低頻減肥器、人體用護膚器、超音波洗顏器、低頻按摩器、低頻按摩機、推脂減肥按摩機、電子按摩減肥器、吸粉刺高頻兩用機、電動按摩椅、美腰器、美腹器‧‧‧等美體商品，與據以異議商標指定使用之映像機器、情報通信機器及電化機器等產品之類似程度甚低，此亦為原處分所是認。二者不惟商品內容、性質明顯有異，消費族群亦屬不同，市場區隔明顯而不具利益競爭關係。而參加人既非消費市場上唯一使用「船井」商標者，則以系爭商標經原告長期使用而為相關消費者所知悉之程度，以及二造商標指定使用商品性質之高度差異性，原告以系爭商標申請註冊，客觀上應無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞自無前揭條款之適用，足堪確認。
⒊原處分與訴願決定均有違法與不當，應予撤銷：
真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。若相關消費者不至於混淆誤認，自然就無須以商標法第23條第1項第12款規定予以規範。今查，原告前於異議答辯書中所檢呈之中台異字第G891696號商標異議審定書已指出：「‧‧‧二企業在國內併存多年，各具知名度，‧‧‧客觀上難謂有使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體產生混淆誤認之虞」。而被告另於中台異字第G00000000號商標異議審定書中亦認定：「本件觀諸異議人檢送之證據資料，固可認定據以異議『福華』商標經異議人長期使用於百貨經銷等服務而具相當知名度。惟查，本件被異議人為國內製鏡大廠‧‧‧在被異議人長期經營下，於建築用玻璃‧‧‧業界已累積相當知名度‧‧‧足見系爭『福華FORWARD』商標在我國製鏡業已具相當知名度，且本件系爭‧‧‧商標係指定使用於鏡子經銷服務‧‧‧與據以異議商標使用之百貨之經銷服務相較，二者服務之內容、性質有異，消費族群不同，市場區隔明顯而不具利益競爭關係。衡酌系爭商標經被異議人長期使用而為相關消費者所知悉、消費者之注意力及二造分別使用服務之相關程度等情，從而被異議人以系爭商標申請註冊，客觀上應無使一般消費者對其所表彰之來源或服務發生混淆誤信之虞，自難謂有相同或近似於他人著名之商標或標章，而有致公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」。參酌前述案例意旨，可見商標有無使公眾產生混淆誤認之虞，應就商標識別性之程度、著名性之高低、是否具有創意、所指定使用商品相關或類似程度及消費者之注意力等相關因素判斷之，當非單純同有相同之某文字即得斷定，此亦為被告一貫之審查基準。而本案系爭商標既經原告廣泛使用，在消費市場上具有相當高的知名度與佔有率，此乃不爭之事實，則被告於審查系爭商標是否有致相關公眾混淆誤認之虞，或有無減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞時，理當將前所檢呈之相關證據資料列入斟酌之重要因素予以考量，始稱合法允當。然原處分不採此途，在參加人未提供任何行銷資料之情況下，僅單憑其提供之乙份中台異字第910988號商標異議審定書內容，即率爾認定在系爭商標申請註冊前，據以異議商標「已廣為相關業者或消費者所普遍認知而為著名之商標」，並進而認定系爭商標有前揭之適用，此已明顯構成違法與不當。而被告與訴願機關就原告所提供之大量廣告行銷資料未予審酌，顯然亦未依職權善盡調查證據之責，其認定事實適用法律實有違法，所作成之原處分與訴願決定自屬理由不備之違法行政處分，自應予撤銷。
⒋綜上論結，系爭註冊第0000000號「船井FUNET及圖」
商標並無修正前商標法第37條第7款或現行商標法第23條第1項第12款規定之事由，誠堪確認，敬請鈞院明鑒，撤銷原處分與訴願決定，以維原告權益，並符法制。
㈡被告主張：
⒈按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異
議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條所規定。又商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。而所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。
⒉查本件二造商標圖樣均有相同之中文「船井」，而二造
外文「FUNET」與「FUNAI」僅有字尾「ET」與「AI」之些微差異，且二造圖形均為黑底圓形與反白設計，且在右上方向外突出黑色尖錐，整體外觀極相彷彿，應屬構成近似商標。而參加人公司係創立於西元1961年，其首先使用「FUNAI」及F字設計圖商標於其所產製之映像機器、情報通信機器及電化機器等商品，除於日本、澳洲、丹麥等世界多國獲准註冊外，亦自民國70年起陸續於我國取得註冊第150668號、第418533號、第797639號等多件商標專用權，且印製大量商品型錄，並透過報紙雜誌廣告宣傳促銷，據以異議商標應已廣為相關業者或消費者所普遍認知而為著名之商標，凡此有參加人於另案（中台異字第910988號商標異議審定書）所檢送之公司簡介影本、註冊資料影本、型錄、報章雜誌等證據資料附該案卷可稽。又依原告所檢送之郵購型錄、網路購物資訊、DM及報章雜誌廣告等證據觀之，大多為民國92年及93年之使用證據，尚難謂其使用系爭商標已有多年；另「船井」、「FUNAI」既為日本姓氏，然原告並非日商，且據以異議商標圖樣上之F字設計圖乃參加人所獨創，其識別性難謂不高。是原告以近似之「船井FUNET及圖」商標申請註冊，並指定使用於針灸器、電子針灸器、微波治療儀、牙科用高週波洗牙機、婦女生理洗淨器、電子打鼾防止器、手足溫浴醫療器等商品，一般消費者極有可能誤認二者來自相同或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業或授權關係而產生混淆誤認之情事。
⒊綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈法規適用：
現行商標法第90條規定，本法修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本件係92年11月28日商標法修正施行前，已提出異議尚未異議審定之案件，而系爭註冊第00000000號「船井FUNET及圖」商標所涉之修正前商標法第37條第7款，業經修正為現行商標法第23條第
1項第12款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。
⒉系爭商標違反修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，依法不得註冊：
⑴商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有
致公眾混淆誤認之虞者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第
7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定。又所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言，而判斷有無混淆誤認之虞，則有被告機關公告之「混淆誤認之虞」審查基準可供參酌。其中商標近似及據爭商標是否著名二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌要素則視個案中是否存在而為斟酌。
⑵本案存在之相關因素之審酌：
①商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1參照）。經查，系爭商標與據以異議之「船井及圖FUNAI」商標相較，二者均有字體相當大之中文「船井」二字，外文「FUNET」與「FUNAI」則除外觀上僅有字尾「ET」與「AI」不同外，讀音方面極為相近，且二者商標圖樣上之圖形，均以黑底圓形與反白設計表現，同時二者予人寓目印象均為飛翔中之鳥，結合觀察反白部分及右上方向外突出之黑色尖錐部分均可見如一外文F字形之表現，故二者整體外觀及構圖意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，極有可能會有所混淆而誤認二造商標商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二造商標應屬構成近似之商標。鈞院亦曾以92年度訴更一字第62號判決認定本件系爭商標中之圖形與本案據以異議商標構成近似。
②據以異議商標是否為著名之商標或標章：
參加人公司創立於西元1961年，主要從事映像機器、情報通信機器、電化機器，如錄放影機、電視、DVD播放器、印表機、傳真機、網路數據機、空調機器等之生產製造，首創使用「FUNAI」及F字設計圖商標表彰其所產製商品之來源，早於日本、台灣、中國、丹麥、義大利、瑞士、瑞典、德國、西班牙、挪威、芬蘭、葡萄牙、澳洲等世界多國獲准商標註冊，該據以異議商標外文「FUNAI」及其日文漢字「船井」亦早自70年起陸續在我國取得註冊第150668、418533、418969、421384、422979、424253、424488號等多件商標專用權，參加人除在日本設有工廠、研究所外，並在香港、馬來西亞、德國、墨西哥設有子公司，且在中國委託4家電子製造廠產製參加人公司產品，在西元2000年營業額已高達1千8百億日圓，參加人除印製大量商品型錄，並透過報紙、雜誌之宣傳廣告促銷其產品。綜合考量據以異議之「船井及圖FUNAI」商標長期之使用、其商品銷售區域非常廣泛等因素，在映像機器、情報通信機器、電化機器等產品方面，據以異議商標已因長期、廣泛及密集的使用，而使該商標所表彰之品質與信譽，於系爭商標91年10月1日申請註冊之前，已廣為相關事業或消費者所普遍認知而達著名商標之程度，其著名性曾經被告92年2月24日中台異字第910988號商標異議審定書認定在案，茲再補充參加人於該異議案件中曾提出之部分公司簡介、世界多國商標註冊資料、商品型錄，報章雜誌廣告等影本，用供證明據以異議商標之著名性。
③商標識別性之強弱：
商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。識別性越強的商標，商品／服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認（請參照「混淆誤認之虞」審查基準5.1）。原告雖主張「船井」二字為習見之日本人姓氏，另有註冊第51318號及第69007號商標含有「船井」二字，以中文「船井」及外文「FUNAI」作為商標，並非參加人所獨創，其識別力自屬較弱云云，惟查：
Ａ、註冊第51318號商標早於81年2月29日即失其效力，註冊第69007號商標則除「船井」二字外，另有佔其商標圖樣比例極大之長方形黑底馬蹄狀圖形，且指定使用於管理顧問服務等服務，其與據以異議商標使用之商品差異性極大，據以異議商標之識別力並不因該商標之註冊而有影響。
Ｂ、按商標圖樣由現有之辭彙或事物所構成，惟與指定商品或服務全然無關者，為隨意性商標，如「蘋果APPLE」指定使用於電腦商品、「白馬」指定使用於磁磚、地磚等商品，其具有商標識別性，為「商標識別性審查要點」第3點第2小點所明定。查，「船井」二字雖為日本人姓氏，固屬現有之辭彙，惟以之作為商標使用於與「船井」二字無關之錄放影機、電視、
DVD播放器、印表機等電氣製品，仍具有識別他我商品來源之機能，要無疑義。
Ｃ、據以異議商標圖樣中類似飛翔中之鳥的F字設計圖乃參加人所首創之圖形，該設計圖與「船井」、「FUNAI」相結合，極具獨創性，予人印象深刻，且經參加人長期持續之廣泛使用，其商標識別力極強，而原告竟以外觀極相彷彿之圖形，結合相同之「船井」中文與相似之「FUNET」外文，作為商標圖樣申請註冊，自易引起消費者產生混淆誤認。
⑶綜上所述，本件二造商標近似之程度極高，據以異議
商標復為著名之商標，且據以異議商標中之F字設計圖極具創意，其結合「船井」、「FUNAI」字樣，識別性極強，則原告於其後始以高度近似之系爭商標圖樣，指定使用於微波治療儀、高週波電療器、按摩器、增高器、減肥機、指壓器、電氣美容儀器、低頻減肥器、超音波洗顏器、電動按摩椅、氣血循環機等商品申請註冊，客觀上自有使相關事業或消費者誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而產生混淆誤認情事，應有前揭修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用。
⒉原告提出郵購廣告單、網路購物廣告、銀行信用卡促銷
廣告、便利商店預購廣告、報章雜誌廣告、經銷商列表、經銷合約等證據資料，主張系爭商標系列產品經原告長期經營下，在消費巿場上已具有相當知名度，且二造商標所使用之商品性質明顯有異，消費族群不同，巿場區隔明顯，原告以系爭商標申請註冊，並無使消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞，其申請註冊系爭商標係出於善意云云，惟查：
⑴現行商標法第23條第2項規定：「前項第12款、第14
款至第16款及第18款規定之情形，以申請時為準。」該項立法理由記載：「第2項新增。明定前項第12款、第14款至第16款及第18款構成要件認定時點，應以申請時為準。」又修正前商標法37條規定不得註冊之事由，係以商標圖樣有左列情形之一者，「不得申請註冊」為用語，致實務上審查商標得否註冊，原則上以申請時作為判斷之時點。因此，本案所涉及之修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款的構成要件事實判斷基準時點為系爭商標申請註冊時（即91年10月1日），合先敘明。
經查，原告提出郵購廣告單、網路購物廣告、銀行信用卡促銷廣告、便利商店預購廣告、報章雜誌廣告等廣告宣傳資料所載日期均集中在92年及93年，經銷合約大部分亦在91年10月1日之後，該等證據資料並無法證明系爭商標商品於系爭商標申請註冊日前已有廣泛行銷之事實。
⑵原告提出之廣告宣傳單上使用許多日文，如「粘着パ
ッド」、「本體」、「取扱說明書」、「150%強力タイプ」等，甚至在其產品名稱「碎脂機」前標示日文「マイクロコピュ一タ」（意指microcomputer），更自稱「船井技研株式会社」（株式会社乃日語，意指股份有限公司），其顯然意圖使消費者誤認其產品之產製者為參加人、與參加人有關聯之來源或不特定日本廠商，是其提出之廣告宣傳資料並無法使消費者清楚認識該廣告商品之產製者為原告，反使人誤認其產製者為日本廠商。
⑶按修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第
1項第12款並不以二造商標所使用之商品屬同一或類似商品為必要。查，本件系爭商標指定使用之微波治療儀、高週波電療器、按摩器、增高器、減肥機、指壓器、電氣美容儀器、電動按摩椅等商品，雖與據以異議商標使用之映像機器、情報通信機器、電化機器等產品間在功能上類似程度較低，惟二者均屬電氣製品，仍可能來自同一產製者，如松下公司即產製國際牌電視機、按摩椅及美容儀器，三洋公司亦產製電視機及按摩椅等，考量二造商標圖樣高度近似、據以異議商標為著名之商標，且據以異議商標中類似飛翔中之鳥的F字設計圖極具創意，其結合「船井」、「FUNAI」字樣，識別性極強等因素加以判斷，本件系爭商標極可能使相關消費者對其所表彰之產製來源及商品品質產生混淆誤認。
⑷原告雖自稱其申請註冊本件系爭商標係出於善意，惟
由二造商標圖樣近似程度極高，及原告商品廣告宣傳單上使用許多日文，有意使人誤認其商品產製者為參加人或不特定日本廠商等情形觀之，原告應有刻意攀附據以異議商標信譽之意圖，並非善意申請註冊系爭商標。
⒊原告另指摘被告僅憑中台異字第910988號商標異議審定
書，即認定據以異議商標為著名商標，已構成違法與不當，且該異議審定書作成時間晚於系爭商標申請日云云，惟查：
⑴按被告93年4月28日經濟部經授智字第0000000000-0
號令修正發布之著名商標或標章認定要點第11點規定，曾具體舉證並經認定為著名商標或標章，得不要求商標或標章所有人提出相同證據證明之。查，被告既曾以中台異字第910988號商標異議審定書認定本案據以異議商標為著名商標，且他案商標異議審定書亦屬書證之一種，被告依上開規定自無要求參加人重覆提出相同證據之必要，原告上開指摘並不可採。
⑵如前所述，修正前商標法第37條第7款的構成要件事
實判斷基準時點為被異議商標申請註冊時。查，中台異字第910988號商標異議審定書所涉之被異議商標（即審定第00000000號商標）之申請註冊日為90年4月25日，早於本案系爭商標申請註冊日（91年10月1日），是該案異議審定書對據以異議商標著名性之認定，得作為判斷本案據以異議商標著名性之參考。
⒋綜上論述，系爭商標確有違反修正前商標法第37條第7
款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，該商標之註冊應予撤銷，原處分及訴願決定並無違法或不當，請依法駁回原告之訴，以維法制。
理由
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條所規定。又商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款所明定。而所謂著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。
二、本件原告於91年10月1日以「船井FUNET及圖」商標（圖樣如附圖1所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第10類之針灸器、電子針灸器、微波治療儀、牙科用高週波洗牙機、婦女生理洗淨器、電子打鼾防止器、手足溫浴醫療器等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為審定第0000000號商標；嗣參加人以系爭商標有違修正前商標法第37條第7、12、14款之規定，檢具註冊第第150668號、第418533號、第797639號商標（圖樣如附圖2認系爭商標圖樣與據以異議諸商標圖樣構成近似，且據以異議商標指定使用於映像機器、情報通信機器及電化機器等商品，業經參加人之長期使用、銷售，應已廣為相關業者或消費者所普遍認知而為著名之商標，故系爭商標圖樣有致一般消費者對其來源或產製主體產生混淆誤認之虞，乃為系爭商商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有違修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定，不得註冊？
三、經查，系爭商標與據以異議商標相較，二者商標圖樣均有相同之中文「船井」，而二者外文「FUNET」與「FUNAI」僅有字尾「ET」與「AI」之些微差異，且二者之圖形均為黑底圓形與反白設計，且在右上方向外突出黑色尖錐，予人寓目印象為一Ｆ字或為飛翔中之鳥圖形，整體外觀極相彷彿，應屬構成近似商標。又參加人公司係創立於西元1961年，其首先使用「FUNAI」及F字設計圖商標於其所產製之映像機器、情報通信機器及電化機器等商品，除於日本、澳洲、丹麥等世界多國獲准註冊外，亦自民國70年起陸續於我國取得註冊第150668號、第418533號、第797639號等多件商標專用權，且印製大量商品型錄，並透過報紙雜誌廣告宣傳促銷，據以異議商標應已廣為相關業者或消費者所普遍認知而為著名之商標，凡此有參加人檢送之公司簡介影本、註冊資料影本、型錄、報章雜誌、廣告等證據資料附卷可稽。反觀原告所檢送之郵購型錄、網路購物資訊、DM及報章雜誌廣告等證據觀之，大多為民國92年及93年之使用證據，在系爭商標申請註冊（91年10月1日）之後，尚難謂其使用系爭商標已有多年；另「船井」、「FUNAI」既為日本姓氏，然原告並非日商，且據以異議商標圖樣上之F字設計圖乃關係人所獨創，其識別性難謂不高。是原告以近似之「船井FUNET及圖」商標申請註冊，並指定使用於針灸器、電子針灸器、微波治療儀、牙科用高週波洗牙機、婦女生理洗淨器、電子打鼾防止器、手足溫浴醫療器等商品，一般消費者極有可能誤認二者來自相同或雖不相同但有關聯之來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業或授權關係而產生混淆誤認之情事，應有修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用，系爭商標自不得註冊。是原告所訴，核不足採。
四、從而，被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又系爭商標既應依修正前商標法第37條第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定撤銷其註冊，則其是否尚有違修正前商標法第37條第12、14款之規定，即無庸審究，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年11月7日
第七庭審判長法官李得灶
法官林玫君法官李玉卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年11月7日
書記官蔡逸萱