裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3775號刑事判決
裁判日期：民國96年11月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3775號上訴人即被告甲○○選任辯護人 李進成 律師
黃勝文 律師 游婷妮 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第946號，中華民國96年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第17023號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑9月、6月，後定應執行刑有期徒刑1年2月，並於民國95年1月20日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，復於95年5月間某日，在臺北縣板橋市○○路某處檳榔攤2樓，自丙○○（業經本院判處有期徒刑3年10月）收受仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造、車通槍管並加裝金屬撞針具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），即未經許可，持有上開改造槍枝，並藏放於臺北縣新莊市○○○○○道停車場旁之花盆底下。嗣於95年6月2日，丙○○遭警查獲非法持有槍枝，丙○○於警局供稱另將上開改造槍枝交付甲○○。警員乃於同年7月11日13時40分許，持臺灣板橋地方法院所核發搜索票前往甲○○臺北縣新莊市○○路406之1號2樓住處搜索。因未見上開改造槍枝，遂詢問甲○○槍枝下落，甲○○始於同日14時30分許，帶同警方至臺北縣新莊市○○○○○道停車場旁之花盆底下起出上開改造槍枝，經警當場查扣。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
（一）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質不同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人在於確認被告嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人攻防，調查證人認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。本件檢察官並無非法取供之情形，證人丙○○於偵查中亦經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但已於原審經以證人身分到庭補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，以證人丙○○於偵查中陳述作為被告犯罪證據，應屬適當，自有證據能力（最高法院96年度台上字第4365號判決要旨參照）。
（二）刑事訴訟法第287條之2規定，法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。同法第159條之2規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。所謂「具有較可信之特別情況」，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。證人丙○○於警詢稱：（95年）5月中旬時將該PPK改造手槍放在甲○○那裡，因為甲○○跟我要，我就給他等語，核與原審以證人身分證稱：我要出去不方便帶槍就交給被告，只是叫他幫我保管一下，沒有告訴他包包裡是槍等語不符，然丙○○於警詢係在自由意志下陳述，所稱交付被告扣案改造槍枝，係違反自己利益之陳述，顯具有較可信之特別情況，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，自得為證據。
（三）被告警詢係於自由意志下陳述，業據證人即製作警詢筆錄之警員乙○○於本院結證屬實，被告當庭對警員證言未表示異議，被告警詢自白應有證據能力。
二、訊據被告供承於95年5月間某日，自丙○○處收受扣案改造槍枝，並放置於臺北縣新莊市○○○○○道停車場旁花盆底下，迨於95年7月11日14時30分許，帶同警員前往取出等情。而扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造槍枝1枝（槍枝管制編號0000000000號），係由仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵及加裝金屬撞針而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有該局95年8月1日刑鑑字第0950102350號鑑定書及照片附卷可稽（見偵查卷第56至58頁）。被告自丙○○收受扣案具殺傷力改造槍枝之事實堪以認定。
三、雖被告於原審及本院辯稱：丙○○係將槍枝放置於黑色包包內，並表示暫時寄放，後即失去聯絡，始帶回家中，當時不知包包內有槍枝，迨見包包內有槍枝時，即帶至臺北縣新莊市○○○○○道停車場旁花盆底下丟棄，並無持有槍枝之意思等語。然查：
（一）被告於警詢供承：我帶同警方查獲之改造槍枝係丙○○所寄放，他說暫時放在我這。丙○○打電話給我，要我到板橋市○○路一家檳榔攤二樓，他說要搬家，將一包以黑色袋子裝著的東西交給我。我先放家中，於（95年）6月3日得知丙○○因槍砲案被查獲即將槍枝移置新莊市重新堤防外停車場花盆下藏放。當時是基於朋友關係給他寄放，他與我大哥是國中同學，認識至今約7、8年，朋友關係，我與丙○○無任何糾紛或仇恨等語（見偵查卷第8、9、12頁）；及至偵查中亦坦承：95年5月中，在板橋市○○路一家檳榔攤丙○○交付；丙○○親自交付扣案槍枝並囑欲寄放等語（見偵查卷第12、42頁）；被告於警詢及偵查中均自承係受丙○○寄放扣案改造槍枝。而丙○○於警詢供稱：還有一把改造手槍在甲○○那裡，（95年）5月中旬時將該PPK改造手槍放在甲○○那裡，因為甲○○跟我要，我就給他，我們是朋友關係，他是我同學的弟弟等語（見偵查卷第15至17頁）；及至偵查中證稱：警詢筆錄是照我陳述所記載，是甲○○跟我要槍，我在95年5月初時給他，他說要拿回去研究一下，我是在板橋市○○路○段○○號檳榔攤樓上交給他的等語（見偵查卷第52至53頁）。丙○○於警詢、偵查中均明確指證將扣案改造槍枝交付被告。雖被告供稱丙○○係寄放槍枝，然丙○○於警詢、偵查中均供證係因被告要求，始交付扣案改造槍枝；且丙○○因非法持有改造槍枝三支，經本院判處有期徒刑三年十月，有本院95年度上訴字第4223號刑事判決書附卷可參。丙○○既已持有三把槍枝，當無另將扣案改造槍枝寄藏被告之必要。足證丙○○所稱應被告要求而交付扣案槍枝，確與事實相符。
（二）被告就扣案改造槍枝交付之地點及時間，於警詢先後供稱：「95年6月1日上午10時許在板橋市○○路附近丙○○交付」、「在板橋市○○路一家檳榔攤2樓丙○○交付」等語；嗣於偵查中供稱：95年5月中，在板橋市○○路一家檳榔攤丙○○親自交付扣案槍枝等語（見偵查卷第12、42頁）。及至原審改稱：「這槍是我朋友丙○○拿來」、「這把槍是丙○○透過朋友拿給我的，因為當時我有跟朋友說等一下有一個朋友拿東西給我，幫我拿一下，我朋友幫我收一個黑色包包」等語（見原審卷第28、73頁）；迨至本院復供稱：丙○○把裡面裝有這把槍的黑色手提包在遊藝場交給我等語。證人 許朝棟 亦於原審證稱：丙○○來被告住處交付一黑色包包要我轉交被告等語；另丙○○於原審則證稱：是在板橋市○○路○段○○號2樓交給被告的，那是一個遊藝場等語（見原審卷第68頁）。查被告於警詢、偵查中均明確供稱係在板橋市○○路一家檳榔攤樓上收受扣案改造槍枝，核與丙○○於警詢、偵查中指證情節相符。被告嗣後改稱丙○○透過友人交付扣案改造槍枝；及證人許朝棟證稱丙○○於被告住處交付槍枝，均無可信。再被告於偵查中供稱：係於95年5月中收受扣案改造槍枝等語。而丙○○於警詢、偵查中均供證於95年5月間交付被告扣案改造槍枝。顯見被告應係於95年5月間收受持有扣案改造槍枝無疑。
（三）雖丙○○於偵查及原審證稱：交付被告的是白色的PPK八釐米手槍（見偵查卷第53頁及原審卷第68頁）；而扣案改造槍枝則係黑色，槍枝顏色固有不符。然被告始終供稱扣案改造槍枝係丙○○所交付；而證人丙○○於原審另證稱：交付被告槍枝型式與扣案的一樣，可能是我記錯顏色（見原審卷第68頁）；且丙○○曾持有改造槍枝三支，其中一支確與扣案改造槍枝型號相同，有本院95年度上訴字第4223號刑事判決書在卷為憑。參以證人乙○○於本院證稱：95年7月11日前往臺北縣新莊市○○路406之1號2樓搜索甲○○，有問他丙○○寄放的槍枝在哪裡，甲○○說丙○○確實有寄一把槍給他，但他放在外面，他要帶我們去看，到現場後槍枝就在花盆底下，打開花盆就看到一個包包，裡面有槍等語。益見扣案改造槍枝確係丙○○所交付至灼，丙○○指稱交付被告係「白色」槍枝，應係記憶錯誤所致。
（四）按非法持有槍砲政府查緝甚嚴，並屬有期徒刑3年以上10年以下重罪，丙○○當無任意交付被告扣案改造槍枝之理。再被告與丙○○係相識多年朋友，設丙○○係因情誼而交付或寄放被告槍枝，依常情判斷，必然會告知被告交付之物品；被告亦會詢問或察看，自能立即得知丙○○係交付槍枝。況依卷附裝有扣案改造槍枝之黑色包包照片所示，該包包係軟式皮類製品，放置扣案手槍後，已無剩餘空間裝盛其他物品；且槍枝形狀別於其他尋常物品，僅憑徒手觸摸，即可感覺內應裝有槍枝，被告亦無不知之理。被告辯稱不知丙○○交付之包包裝有槍枝，殊無足採。
（五）被告另稱：將扣案槍枝置放於臺北縣新莊市○○○○○道停車場旁之花盆底下已屬丟棄，並無持有之意。惟證人即查獲警員乙○○於本院證稱：到現場後打開花盆就看到一個包包，裡面有槍。那個包包放在花盆下，任何人經過不容易看到，因為包包是放在圓圓的花盆下面，根本看不到等語。按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所謂持有，係指在實力支配狀態中，不以現實之執持為必要，被告明知丙○○交付扣案改造槍枝，竟仍收受持有，後復放置於不易遭人發現之固定隱蔽處所，甚且於相隔多日後，仍可帶同警方於藏放處起獲，足見扣案改造槍枝始終均在被告實力控制之下，被告並有持有之意甚明。事證明確，被告犯行堪以認定。
（六）被告聲請傳喚 何耀輝 、 陳碩宇 、 康翔賀 ，欲證明被告自丙○○收受包包時，不知內放有扣案槍枝。然本件被告係單獨自丙○○收受扣案改造槍枝，已臻明確，自無再行傳喚證人何耀輝、陳碩宇、康翔賀之必要，附此敘明。
四、
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例所稱持有，係指為自己占有其物，置於自己實力支配下之意，而寄藏係指受人之委託而代為保管並予藏匿之意。本件丙○○係應被告要求而交付扣案槍枝，被告自無從成立寄藏罪。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又因槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之持有改造手槍罪，係將物置於自己實力支配之下，其持有之繼續，為行為之繼續，一經持有該槍枝，即成立該罪，並至持有行為終了為止。被告於95年5月間即持有扣案槍枝，雖係在94年2月2日修正公布、95年7月1日新刑法施行之前，然持有行為繼續至95年7月11日始被查獲，持有行為之終了既在新刑法修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，應逕適用修正後之刑法規定論處（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照）。又被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院分別判處有期徒刑9月、6月，並定應執行刑有期徒刑1年2月，後於95年1月20日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）按刑法第62條前段規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」。所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當（最高法院75年臺上字第1634號判例意旨參照）。查警員乙○○於本院證稱：95年7月11日前往臺北縣新莊市○○路406之1號2樓搜索甲○○，向他表明要搜索槍枝，並說是丙○○供稱他有一把槍枝寄放在他那邊，希望他把槍交出來。我們去甲○○住處時就已經懷疑甲○○持有扣案槍枝，涉嫌持有槍枝犯行。則警員既因丙○○供述據以認定被告涉嫌持有扣案槍枝，乃聲請搜索票，前往被告住處搜索，並經被告同意帶同起出槍枝。雖於被告臺北縣新莊市○○路406之1號2樓住所未能搜出扣案槍枝，亦不影響警員於被告帶同起出扣案槍枝前，即已知悉被告犯罪之事實，被告所為，自與刑法第62條自首要件不合。
五、原審就被告論罪科刑，固非無見。惟被告並不構成自首，原審依自首規定減輕刑期，實有未當。被告上訴，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告智識程度、素行、犯罪之動機、手段、持有槍枝之期間非長，於警詢坦承犯行、主動帶同警方起出槍枝及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣6萬元，並就罰金部分諭知易服勞役折算標準。又本件雖係被告提起上訴，惟因原審適用法條不當而經本院撤銷，依刑事訴訟法第370條但書規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑。
六、扣案之仿VALTRO廠85COMBAT型金屬模型槍製造，經車通槍管並加裝金屬撞針之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第370條但書、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國96年11月7日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國96年11月7日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。