裁判字號：最高法院97年台上字第3966號刑事判決
裁判日期：民國97年08月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三九六六號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一九一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度毒偵字第三八九四號；追加起訴案號：九十七年度蒞追字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴人認上訴人甲○○於民國九十六年十一月七日凌晨一時三十分前之二十六小時內某時，施用第一級毒品海洛因一次，涉有毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪嫌，因而於第一審法院追加起訴。第一審判決則認上訴人係於九十六年十一月五日晚上七時許，在其住處內將海洛因及第二級毒品安非他命混合施用，而以一行為同時觸犯二罪名，應依想像競合之例，從一重之施用第一級毒品罪處斷。上訴人施用第一級毒品部分與已起訴之施用第二級毒品部分既有裁判上一罪關係，為原起訴效力所及，乃公訴人就施用第一級毒品部分在同一法院重行起訴，依刑事訴訟法第三百零三條第二款規定，應為不受理判決之諭知。惟經審理結果，並無證據證明上訴人係於上開時地同時施用海洛因，第一審就追加起訴部分諭知不受理之判決，即有不當，爰依刑事訴訟法第三百六十九條第一項規定，將第一審關於此部分之判決予以撤銷，並發回第一審法院，已於理由內論敘綦詳；從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨仍執陳詞辯解，以其係將海洛因與安非他命摻雜混合，同時施用云云，持己見任意指摘原判決違法，不符第三審上訴之法定要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分：查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於上訴人施用第二級毒品部分，係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，於法不合，併應駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年八月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月二十五日
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