裁判字號：臺灣新竹地方法院107年訴字第702號民事判決
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣新竹地方法院民事判決107年度訴字第702號原告 陳淑芬 律師即債務人 吳書烈 之遺產管理人被告 黃雅琳 訴訟代理人 劉楷 律師
葉坤益 上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國108年2月14日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；分配表異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。經查：
一、本件被告前以原告管理遺產之被繼承人吳書烈於民國104年
8月31日將其所有坐落新竹縣新豐鄉青埔子24、25地號土地(以下段名均省略，合稱系爭土地)，為被告設定最高限額新臺幣(下同)250萬元第一順位抵押權，擔保吳書烈對抵押權人現在及將來所負抵押權設定契約所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證與債務包括利息、遲延利息、違約金，經登記在案(下稱系爭抵押權登記)。嗣吳書烈於104年9月16日向被告借用150萬元，約定借款於104年12月15日前全部清償完畢。惟因吳書烈於104年12月13日死亡，其繼承人屆期未依約償還，該借款視為全部到期為由，向本院聲請拍賣系爭土地，經本院以105年度司拍字第7號裁定准予拍賣確定。嗣被告持上開確定裁定向本院聲請強制執行，經本院以105年度司執字第13066號事件受理(下稱系爭執行事件)，因吳書烈之繼承人均拋棄繼承，被告乃聲請為吳書烈選任遺產管理人，經本院以105年度繼字第4號民事裁定選任原告為吳書烈之遺產管理人(見上開繼字卷第26頁)。
二、又系爭執行事件於106年6月15日進行拍賣系爭土地，經被告在該次拍賣期日表示願以拍賣最低價額承受系爭土地，嗣於107年7月6日作成分配表(下稱系爭分配表)，訂於107年8月24日實行分配，惟原告於107年8月2日對該分配表聲明異議否認被告之債權存在，認應將被告得受分配之債權本金150萬元之違約金債權823,500元剔除，更正為零元，惟本院民事執行處並未依原告之異議更正分配表，異議並未終結，旋原告即於107年8月2日向本院提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院民事執行處提出已起訴證明，有系爭執行事件卷附起訴證明資料為憑，復經本院職權調閱系爭執行事件卷宗核閱無訛，依首開規定，原告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)被告以吳書烈前提供系爭土地為被告設定250萬元最高限額抵押權，嗣吳書烈於104年9月16日向被告借款150萬元，惟屆期未依約償還，而聲請拍賣系爭土地。然查，吳書烈於104年9月16日當日並未收受150萬元，是被告並未交付上開150萬元借款，則被告與吳書烈二人間對此並未成立消費借貸關係。又關於本院卷第102頁吳書烈抵押借款150萬元結算表上各項目之記載，均非真實，吳書烈顯係受被告詐欺而簽立各該借據及支票，爰依民法第92條規定撤銷之。茲分述如下：
１、系爭結算表所載自104年9月16日至104年12月16日之利息共9萬元部分：
依被告向本院民事執行處陳報之債權計算書上並無利息之記載，足見吳書烈生前僅於空白之結算表上簽名，對於該結算表交付被告後所添具之內容毫不知情，再參之系爭土地抵押權設定契約書亦無約定利息，及被告所提存摺中以手寫註明為吳書烈借款之下列款項：104年7月13日現金支出30萬元、104年7月20日轉帳支出10萬元、104年7月21日現金支出10萬元、104年8月25日語音轉出150,030元、104年8月31日 吳傳地 60萬元、104年8月31日轉帳支出吳傳地稅款111,357元，皆無自借款日起算利息之情事，益證縱吳書烈曾向被告借款，然雙方並未約定利息。
２、系爭結算表關於手續費45,000元部分：自被告迄今並未提出與吳書烈約定支付手續費之相關證據乙節，可知雙方並無給付手續費之約定，系爭結算表上關於手續費之記載顯係被告訴訟代理人葉坤益不實填載。
３、系爭結算表關於移轉設定等費用40,433元部分：自被告所提正嘉地政士事務所服務收費明細表所示鑑界費5,000元、鑑界服務費1,000元、申請農地農用證明書3,000元、鄉公所申請書2,000元等項目，尚不足認定吳書烈生前有委任被告或葉坤益處理上開事宜。況且，土地鑑界部分既已支出鑑界費5,000元，再行收取鑑界服務費1,000元，等同已收取費用6,000元亦屬過高，應予剔除。至鑑界規費8,000元部分，倘如被告所稱系爭土地僅係自訴外人吳傳地名下移轉登記為吳書烈所有，自毋須鑑界。退而言之，縱有該項費用支出，亦應由申請鑑界者負擔，而非全由吳書烈負擔。又印章20元部分，倘如被告所稱所刻為吳傳地之印章，自不應由吳書烈負擔，亦應剔除。
４、系爭結算表關於墊付借款607,400元部分：查吳書烈生前並未委託被告或其訴訟代理人葉坤益墊付任何款項，被告應就此有利於己之事實負舉證責任。
５、系爭結算表關於墊付賣方(即訴外人吳傳地)借款630,000元部分：
原告對於被告主張吳書烈生前曾積欠吳傳地60萬元，委由被告代為清償該項債務，及吳書烈應給付被告約定此部分手續費、利息3萬元等節，均否認之。況被告將上開手續費及利息3萬元又計入債權額計算利息，亦屬無據。
６、系爭結算表關於墊付借款273,000元部分：原告對該款項中土地增值稅110,132元部分並不爭執，惟否認吳書烈生前曾收受其餘162,868元之款項。
(二)況且，借據係借貸雙方當事人成立消費借貸之證明，而債務人所簽發之本票係為清償借款，以支付一定金額為目的之特種證券。依此，本票係附隨在借據之下，而非反客為主，取代借據成為是否成立消費借貸關係之依據。觀之被告所提吳書烈簽立之系爭150萬元、607,400元、27萬元、100萬元借款之借據及系爭抵押權設定契約書，均未約定利息，則被告訴訟代理人葉坤益於被證3結算表逕行填載利息90,000元、手續費(即變相利息)45,000元等事項，即非屬被告與吳書烈約定之範圍。又吳書烈生前並未與被告為任何違約金之約定，另參之原證13吳書烈於104年9月16日簽立之借據並無任何違約金之約定，惟被告所提吳書烈於104年9月16日為擔保系爭借款債務所簽發之本票卻記載「逾期違約金另按每萬元每日新台幣壹拾元」，則兩者所指是否為同一債權，非無疑義。復依被告提出土地抵押權設定契約書次序編號(24)違約金欄記載「每日每萬元新台幣貳拾元加計為懲罰性質違約金」，亦與系爭本票關於違約金計算之標準不同。退而言之，縱認本件已約定違約金，系爭本票記載違約金按日息0.1%計算，亦屬過高，應依民法第252條規定酌減至0元，或按年息3%計算為宜。
(三)再者，被告關於系爭150萬元債務之借貸與結算相關事宜，均委由其訴訟代理人葉坤益為之；系爭抵押權登記一事亦委由葉坤益以代為辦理，是葉坤益同時為被告與吳書烈之代理人，依民法第106條、第71條規定，其所為雙方代理行為應為無效。從而，被告對於吳書烈並無系爭抵押債權存在，自不得列入系爭分配表進行分配。
(四)按執行法院在性質上為債權人之代理人，在本件即被告之代理人。又核定底價，乃執行法院之職權，鑑定人所估定之價額，僅為執行法院核定拍賣物底價之參考。如鑑定人估價之與市價顯不相當，執行法院不能以該價額作為拍賣最低價額，得參考其他資料自行核定與市價相當之拍賣最低價額。系爭執行事件前委請 黃挺祚 不動產估價師事務所就系爭土地進行鑑價，依該事務所函覆本院之不動產估價報告書記載，系爭土地鄰近○○○鄉○○○段○○○○○號，土地面積231.72坪，成交價每坪單價0.99萬元，而系爭土地106年4月12日公告現值為每平方公尺2,100元。惟系爭執行事件106年5月15日第一次拍賣，公告系爭土地最低拍賣價格為24地號104萬元、25地號101萬元，經換算24地號每坪8,860元【計算式：388㎡×0.3025＝117.37坪，1,040,000÷117.37＝8,860(小數點以下不計入)】；25地號每坪8,832元【計算式：378㎡×0.3025＝114.345坪，1,010,000÷114.345＝8,832(小數點以下不計入)】，均少於鄰近土地成交價每坪9,900元，是執行法院核定底價與市價顯不相當，顯有疏失，而本件被告於第一次拍賣主張承受，即因執行法院之疏失直接得到利益，民法第224條本文、第184條、第213條，被告應負損害賠償之責，賠償數額應由專業鑑定之。其次，被告如對吳書烈並無借款債權存在，則其聲請拍賣債務人吳書烈系爭土地取得價金，即屬侵權行為、不當得利，原告自得依民法第184條、第213條、第179條規定請求損害賠償。再者，倘吳書烈確積欠被告借款，而被告屆清償期未行使流抵找補，逕以拍賣抵押物方式受償，已違反其委任義務，業如前述，依民法第537條、第535條、第544條規定，被告自應負損害賠償之責。又眾所知拍賣價格遠低於市價，故由專業鑑定被告應找補原告之金額。
(五)再者，縱認系爭抵押債權及違約金債權存在，系爭土地抵押權設定契約書已訂有「債權已屆清償期而未清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人」之流抵約定，而其他約定事項第3點亦明文「債務人、擔保物提供人對於擔保物之處分以特別之授權委任抵押權人為全權代理，並以本契約為授權之證明」。準此，倘吳書烈系爭債務屆期未清償時，被告自得依上開約定取得系爭土地之所有權，並作價清算。詎被告捨此不為，逕行聲請拍賣抵押物，致上開抵押債權之違約金因冗長之拍賣程序與日俱增，至系爭分配製作時，違約金金額已高達823,500元，被告顯已違反民法第148條第1、2項規定及委任義務，換言之，本件懲罰性違約金823,500元即屬被告違反上開義務而侵害吳書烈之遺產所受之不法利益，被告自應就此負損害賠償責任。爰依民法第334條及第335條規定於上開數額內行使抵銷權，並以起訴狀之送達為抵銷之意思要示。
(六)為此聲明：
１、系爭分配表應予更正，不准被告以150萬元及自104年12月15日起至106年6月15日止，按日息0.1%計算之違約金債權，列為上開分配表中之優先債權與普通債權。
２、被告應給付原告10萬元(實際金額以鑑定價格計算後為準)，及自104年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告則以：
(一)被告對吳書烈有本金債權150萬元乙筆，受吳書烈所有系爭土地擔保：
１、緣吳書烈於104年間向被告借款607,400元；同年8月向被告借款26萬元，其中11萬元委請被告墊付土地增值稅，手續費加計借款利息共273,000元；同月31日，被告備現金借予吳書烈清償對吳傳地60萬元欠款，含利息、代墊服務費，雙方約定吳書烈應給付被告共63萬元；同年9月1日，被告受託將信託登記吳傳地名下之系爭土地移轉登記回吳書烈名下，並經吳書烈為被告設定確定期日為107年8月30日，本金最高限額250萬元之系爭抵押權，移轉及設定規費、代書費等共40,433元，上述債權總額暫計為1,550,833元。104年9月16日吳書烈遂簽發到期日為104年12月15日，票面金額為150萬元之本票乙紙(下稱：系爭本票)交付被告先予結算，此有吳書烈親簽之本票為證，該票屆期未能兌現，故被告對吳書烈仍有150萬元債權乙筆，並受系爭抵押權擔保。
２、又原告略以「被告僅36歲無短期內借出上百萬元數筆之資力」、「吳書烈之借款均由葉坤益帳戶支付」、「107年10月18日70萬元款項匯款人係 葉東昇 」為由，主張被告與吳書烈間並無金錢債權存在。惟查：
⑴資力與年齡無絕對關聯，且吳書烈數筆借款，本金債權尚不
足200萬元，不存在原告所言「短期間內借出上百萬元數筆」情事。依社會通念，年近不惑之成年人，可供調度資金為百餘萬，並非不合理之理財結果。
⑵被告公公葉坤益為地政士，社會閱歷豐富，被告基於親情及
信賴葉坤益之經驗，而將部份資金交由葉坤益管理經營，作為理財規劃一環，被告為實際借款人，葉坤益僅係替被告將存放自身帳戶之款項匯出。
⑶而葉東昇與被告為夫妻，生活事務處理上具高度的密切性，
亦常互為對方收益、保管財產，被告借出之款項，直接以葉東昇為匯款人，實屬便宜行事，不得因匯款人為葉東昇即謂葉東昇為債權人。
３、另原告略稱「吳書烈於104年9月16日前後帳戶無收入，並積欠聯邦商業銀行股份有限公司20,427元」而主張吳書烈並未實際收到款項云云，惟查：
⑴104年9月16日吳書烈簽發本票，係為結算104年間對被告之
借款債務，款項係104年間陸續借入，非104年9月16日方借入，何況部分借款被告係採現金交付方式，不能僅憑帳戶金額之流動，即斷定吳書烈並未實際收到借款。
⑵再者依常理，債務人縱對外借入款項，未必唯供作債務清償
一途，攄證人吳傳地之證詞，吳書烈於過世前連自身在經營的茶葉、藝術品買賣事業都須以借款為濟，經濟拮据。是以，非可因吳書烈尚有欠款，便擅認吳書烈並無向被告借款，反而佐證吳書烈確實有借款需求，原告主張無理由。
４、至於系爭本票、借據實質真實性，原告無非質疑票面上金額、發票日及到期日並非吳書烈親自書寫。惟查，101年4月12日吳書烈曾經於另筆借款結算表上簽名並留下聯絡資訊，該數字書寫方式對照系爭票據上之發票日數字，字跡相符一望即知，票上吳書烈之簽名與金額的運筆習慣亦未有不合(觀口字的寫法、元與天字的寫法甚為明瞭)；而本票到期日，依票據法第120條第2項，執票人縱使未經發票人授權填寫，亦不影響本票真正，僅視為見票即付，有高等法院106年度上易字第1042號判決可供參照，是以，原告主張並無理由。
５、附帶提之，葉坤益係介紹被告予吳書烈為借款對象，並非葉坤益以雙方名義代理訂立借貸契約，原告所言葉坤益為雙方代理人云云，無所依據，且與事實不符。
(二)吳書烈對被告150萬元之借款債權，有懲罰性違約金之約定：
１、查吳書烈就系爭土地為被告設定最高限額抵押權，違約金一欄載有「每日每萬元新台幣貳拾元加計為懲罰性質之違約金」；後因事務官以系爭本票上所載「逾期違約金另按每萬元每日新台幣壹拾元計付」計算，被告無異議，故以後者為計付標準，自系爭票據到期日104年12月15日起，計付至106年6月15日被告拍定取得系爭土地止，549日懲罰性違約金(150萬/1萬x549x10)共計823,500元。
２、又原告主張略為「優先受償者係系爭抵押權設定契約書記載之懲罰性違約金，非本票違約金，又分配表記載係日息0.1%與設定契約書記載不同」、「被告尚可取得抵押權標的物作價清算，故違約金額過高」云云，惟查：
⑴據上所述，被告請求對象自始皆為系爭抵押權設定契約書所
載之懲罰性違約金，僅係對計付方式變為每日每萬元10元無異議，故於分配表上依照此標準計算並記載，非如原告所言有「移花接木」就本票違約金優先受償情事。
⑵再者，依契約自由、私法自治，雙方既已考量履約意願、經
濟能力而就懲罰性違約金為約定，在債務人對懲罰性違約金過高主張並舉證前，當事人均應同受拘束(最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照)。是以，原告不得僅以被告尚可取得標的物作價清算乙事，即主張違約金額過高，否則無異吳書烈不履行契約，被告應一同分擔其因不履約所生不利益；被告已對約定違約金計付標準降低表示無異議，再予酌減，難謂公平，亦與私法秩序有違。
(三)原告不得主張被告對吳書烈負有民法第148條損害賠償責任而主張抵銷；退步言之，被告未行使流抵契約約定之權利，亦無任何違反民法第148條之處：
１、按民法第148條，係誠信原則、禁止損害他人原則規定，並不能作為請求權基礎，又當事人動機如為圖利於己，雖使他人喪失利益，但非以損害他人為主要目的，自不符合該條之行使權利，最高法院71年台上字第737號判決、45年台上字第105號判決意旨參照。原告質疑被告侵害吳書烈遺產而主張損害賠償所生之遲延給付，係以違背民法第148條為理由，據上所述，並無法律上之請求依據，何況吳書烈已死亡(104年12月15日清償期屆滿前)，權利主體不復存在之情形下，被告何以對吳書烈有侵權責任，繼而負擔賠償義務？更遑論執此主張於同數額內抵銷被告對吳書烈之債權。
２、退步言之，設定抵押權目的在於確保債權受到清償，並非取得系爭土地，被告若認承受土地無實益，本得視情形選擇是否依流抵約定行使權利。吳書烈於104年底身亡，十餘日後被告方得知該情事，其後吳書烈之配偶、子女皆拋棄繼承，被告受償無望下，方才拍賣系爭土地降低損失，此乃行使權利不可避免之正常現象，不得謂被告此舉對吳書烈遺產造成不利益結果即指為權利濫用。況且被告為自己利益計較，動機、目的均非使該筆遺產遭受損害，依上開最高法院判決意旨，不屬民法第148條規範對象。
(四)原告依侵權行為、不當得利及委任之法律關係，請求被告賠償10萬元，並無理由，茲分述如下：
１、查被告對吳書烈確實存在借款債權，拍賣不動產取得價金係為實現債權之權利行使，並非侵權行為。又清償期屆滿時，依流抵契約承受系爭土地乃被告權利，係受償方式之一，非拘束被告應立即取得土地實現債權，否則無異使本該保障被告債權之流抵約定，變相成為債權人應負擔之不利益，此非流抵契約本旨，亦非合理，是以，不得以被告未為權利行使，即謂被告故意侵害吳書烈權益。再者，吳書烈既於清償期屆至前辭世，依民法第6條規定，吳書烈死亡後已非權利主體。是以，縱退萬步言之，認被告於清償期屆至時未立即承受系爭土地有害及吳書烈遺產情事，亦無從謂吳書烈有財產權益遭受侵害而主張被告應負侵權責任可言，原告主張於法無據。
２、又原告略以「吳書烈特別授權，委任被告全權代理擔保物處分」為由，認為被告不作價清算，返還餘額係違反義務，而依委任關係求償云云，惟依社會上一般交易習慣，當事人為此約定之真意，應係便利清償期屆至後，若債務人未為清償，被告得以處分系爭土地之方式直接受償，而非謂以此派予被告作價清算之任務，否則委任契約為無償即不合理，而綜觀約定之文義，僅有賦予被告代理處分權利，未規範被告應對吳書烈負何義務，亦足證之。
３、末查，被告係基於對吳書烈系爭本金債權150萬元及約定之懲罰性違約金而受償，並非無法律上之原因關係而獲利益，是以，原告依據不當得利之法律關係向被告主張，亦無理由。
(五)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)訴外人吳傳地於90年7月10日以買賣為原因，登記為系爭土地之所有權人，嗣於104年9月1日移轉登記為吳書烈所有，此部分須繳付土地增值稅55,788元、54,344元，及印花稅1,
225元。吳書烈復於同日將系爭土地為被告設定最高限額25
0萬元第一順位抵押權，擔保吳書烈對抵押權人現在及將來所負抵押權設定契約所定債權最高限額內之借款、票據、墊款、保證與債務包括利息、遲延利息、違約金。雙方並約定如系爭抵押權擔保之債權已屆清償期而未清償時，抵押物即系爭土地之所有權移屬抵押權人，經新竹縣新湖地政事務所於104年9月1日以新湖字第079620號設定最高限額抵押權登記在案。
(二)被告以本院105年度司拍字第7號民事裁定暨確定證明書為執行名義，向本院聲請對於吳書烈所有之系爭土地強制執行，經本院民事執行處以系爭執行事件受理執行拍賣，由被告於106年6月15日以最低拍賣價格共計205萬元承受取得。本院乃於107年7月6日作成系爭分配表，將被告陳報債權本金150萬元及違約金823,500元，共計2,323,500元列入分配，並定於107年8月24日實行分配。
(三)系爭執行事件之債務人吳書烈於104年12月13日死亡，其繼承人均聲明拋棄繼承，經本院105年度繼字第4號民事裁定指定原告為其遺產管理人。
(四)原告對於系爭執行事件卷內系爭土地抵押權設定契約書、系爭150萬元借據及本票正本上吳書烈簽名之形式上真實性均不爭執，惟對於借款數額及本票上記載面額之形式及實質之真正均爭執。
(五)吳書烈於104年7月10日本人向新竹縣新豐鄉戶政事務所申請印鑑證明。
(六)被告之公公葉坤益於104年7月20日有匯款10萬元予吳書烈。
(七)原告對於被告執有以吳書烈名義先後於104年8月20日簽立60萬7,400元之借據及本票，104年8月24日簽立27萬元之借據及本票、104年9月16日簽立150萬元之借據及20萬元、
150萬元之本票上吳書烈簽名之形式上真實性均不爭執，惟對於借款數額及本票上記載面額之形式及實質之真正均爭執。
(八)兩造對於原告提出吳書烈在中華郵政股份有限公司新豐郵局之客戶歷史交易清單形式真正不爭執。
四、本件爭點：
(一)系爭抵押權所擔保之抵押債權是否存在？其金額為何？
(二)倘前開抵押債權存在，被告與吳書烈就該債務有無約定違約金？若有，其約定是否過高？原告請求酌減違約金，有無理由？
(三)原告依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表所列被告前開抵押債權及違約金債權應予剔除，不列入分配，有無理由？
(四)原告依侵權行為、不當得利及委任之法律關係，請求被告賠償10萬元，是否有理？
(五)被告未行使流抵約定之權利，是否係以損害吳書烈遺產為主要目的及違反行使權利誠實信用原則，而違反民法第148條規定？若是，原告以在本件主張違反之損害賠償請求權行使抵銷是否為合法？
五、本院之判斷：
(一)系爭抵押權所擔保之抵押債權150萬元存在：
１、被告抗辯其於104年9月16日貸與吳書烈150萬元，並就吳書烈前向被告借款607,400元、被告為吳書烈墊其應付 吳芬妍 之貨款15萬元、土地增值稅共27萬元，及吳書烈積欠吳傳地借款60萬元及利息等共63萬元等債務進行結算結果，尚不足185,833元，吳書烈乃再簽發面額20萬元之本票作為擔保等情，業據提出以吳書烈名義先後於104年8月20日簽立607,400元之借據及本票、104年8月24日簽立27萬元之借據及本票、104年9月16日簽立150萬元之借據及20萬元、150萬元之本票(以下合稱系爭本票及借據)附卷為憑(見本院卷第50頁、第104至109頁)，而原告對系爭本票及上開借據上吳書烈之簽名形式真實性並不爭執。又查，吳書烈於104年7月10日本人向新竹縣新豐鄉戶政事務所申請印鑑證明，並於印鑑證明申請書(下稱系爭印鑑證明申請書)簽名蓋章，有該戶政事務所107年10月8日竹縣豐戶字第1070002257號函附系爭印鑑證明申請書在卷可稽(見本院卷第198頁)，復為兩造所不爭執。而經本院就系爭本票及借據與系爭印鑑證明申請書核對結果，系爭本票及借據上吳書烈之簽名字跡、印章均與系爭印鑑證明申請書所示相符，據此，被告主張前揭借據及本票係由吳書烈本人所簽發蓋印，要非無據。參以原告對於被告公公葉坤益於104年7月20日轉帳匯款10萬元予吳書烈乙節並不爭執，而被告自其訴訟代理人葉坤益於聯邦商業銀行帳號000000000000號帳戶內分別於104年7月13日、104年
7月21日提領現金30萬元、10萬元，有匯款申請書及上開帳戶存摺影本在卷可考(見本院卷第87至88頁、第229頁)，合計被告於上開期間已先後給付吳書烈50萬元，此與吳書烈於
104年8月20日簽立之借據及本票上所載607,400元之數額甚為接近；另被告於104年8月25日自葉坤益上開帳戶語音轉帳匯款15萬元予訴外人吳芬妍、104年8月31日轉帳支付辦理系爭土地所有權移轉登記之稅款111,357元(含土地增值稅55,788元、54,344元，及印花稅1,225元)等情，有該帳戶存摺影本、土地增值稅繳款書、印花稅大額憑證應納稅額繳款書、匯款申請書等件可資參佐(見本院卷第89頁、第93至95頁、第229頁)，則被告此期間支付之金額，與吳書烈於104年8月24日簽立之本票及借據所記載之金額27萬元大致相符，足見被告主張吳書烈於104年8月20日、104年8月24日簽名之借據及本票，係因與被告間之前開借貸關係而為，應與實情相近，堪予採信。
２、次查，被告於104年8月31日自葉坤益前揭銀行提領現金60萬元；而吳傳地之配偶 張玉溶 在湖口郵局帳號00000000000000號帳戶於104年8月31日有現金存款60萬元等情，有各存摺影本在卷可考(見本院第89、328頁)，參以系爭土地原為吳傳地於90年7月10日以買賣為原因，登記為所有權人，並以吳書烈為抵押權人。嗣於104年9月1日移轉登記為吳書烈所有；吳書烈復於同日將系爭土地為被告設定系爭抵押權登記，有系爭土地之土地登記謄本足資參佐(見本院卷第
98、100、126、128頁)，並為兩造所不爭執，而前開所有權移轉登記原應由出賣人吳傳地繳納之土地增值稅各55,788元、54,344元，係由被告自葉坤益上開銀行帳戶轉帳支付等情，亦有前揭土地增值稅繳款書及存摺影本存卷可參，衡諸常情，系爭土地自吳傳地名下移轉為吳書烈所有，與吳書烈提供系爭土地設定抵押權予被告之間，應具有一定程度之關聯性。復參之吳傳地於本院107年12月10日言詞辯論期日到庭結證：「(法官問：是否有於104年8月24日出售系爭土地給吳書烈？)答：有。(法官問：原先土地你是跟何人買的？)答：這筆土地我還沒買賣前，其實是吳書烈買的，當時他買賣的時候因為土地法的原因，農地沒有辦法過戶，所以一直沒有過戶，而因為我與吳書烈有債權債務關係，土地所有權人剛好過世，所以吳書烈就說那土地就登記在我名下。(法官問：提示本院卷第128頁，土地從90年7月10日登記在你名下，並由吳書烈設定本金最高限額250萬元抵押權擔保登記，當時吳書烈積欠你的債務金額為何？)答：80萬元。(法官問：你跟吳書烈有無約定借款要付利息？)答：沒有，純借款。(法官問：吳書烈後來有無償還你債務完畢？)答：後來他拿出60萬元還我，所以我就把土地過還給他。」、「(法官問：因為土地過戶，需要繳付增值稅55,788元，你本身有無繳納這筆金額？)答：沒有。」、「(法官問：你90年間借款給吳書烈80萬元，後來他有無另外還你20萬元？)答：沒有。我借他80萬元是因為他當時在做爆竹引線加工，沒有資金，住在我隔壁，我要稱呼他叔叔，我就拿80萬元借他，說有賺錢就還我，經過半年因為他隔壁的發生火災，連他的也燒掉，所以他沒有辦法再做。後來我也知道他無力清償，所以跟他說只要拿60萬元給我，我土地就過還給他。(法官問：吳書烈後來要還你60萬元，是他本人跟你接觸談還款的事嗎？)答：是。」、「(法官問：吳書烈有無跟你說原先借的款項80萬元為何要以60萬元處理？)答：60萬元是我跟他提的，很多年前我就跟他提了說只要他拿出60萬元我土地就願意還他，我也沒有跟他算利息。」、「(法官問：60萬元的還款，是吳書烈主動找你接洽的嗎？)答：是。」、「(原告訴訟代理人問：你土地賣給吳書烈122萬元餘元，這個價格是怎麼來的？【提示本院卷第150頁】)答：可能是衡酌市價，我不了解。(原告訴訟代理人問：土地價值有122萬元，根據辦理過戶的代書說是用公告現值算出來的，吳書烈有錢啊，你為何願意只拿60萬元就過戶？)答：60萬元是因為他算是我宗長，且我是幾年前就講了，這個土地自始至終我都不認為是我的，不然價格很高的時候我也可以處分掉啊，但是我不能這樣做，這是當時我錢借給他，這60萬元我不知道他有沒有錢，我就是希望他趕快拿出60萬元，我土地就還他，並不是依市價來做買賣，不然價格很好時我處分掉可以賣超過250萬元。(原告訴訟代理人問：剩下的20萬元和利息你都拋棄？)答：對。(原告訴訟代理人問：吳書烈本人在哪裡拿60萬元還你？)太久了，我已經忘了，是拿給我還是拿到地政辦過戶那麼久了我記不清楚。我一定是有拿到60萬元，印鑑證明才會交給他。(原告訴訟代理人問：你確定吳書烈本人有還給你60萬元？)答：有。(原告訴訟代理人問：吳書烈跟你借80萬，是土地登記在你名下之前或之後？)答：
之前。他把還沒有過戶的土地資料都交給我保管」等語(見本院卷第311至317頁)，可見吳書烈生前曾向吳傳地借款，將系爭土地登記於吳傳地名下作為擔保。嗣雙方合意以60萬元清償，經吳書烈清償上開60萬元債務後，吳傳地乃於104年8月31日將系爭土地之所有權移轉登記返還予吳書烈，參以被告訴訟代理人葉坤益帳戶於104年8月31日提領現金60萬元，而吳傳地之配偶張玉溶之帳戶當日亦存入60萬元等節，已如上述， 益徵 被告主張其確有交付吳書烈60萬元清償對於吳傳地之債務，吳書烈方會將取回之系爭土地設定抵押權予其作為借款之擔保，亦非無憑。此觀之原告提出吳書烈在中華郵政股份有限公司新豐郵局之客戶歷史交易清單(詳本院卷第54頁至第57頁)，可知吳書烈於104年8月31日在該帳戶之存款結存金額為44元，是以，原告主張吳書烈生前並未向被告借款清償訴外人吳傳地之債務云云，顯與實情有悖，要非有據。
３、綜上，吳書烈於104年9月16日簽發之150萬元借據及本票既為真正，且吳書烈於104年8月20日、104年8月24日簽立金額各607,400元、27萬元之借據及本票，係因與被告有前揭借貸關係，並為擔保債務之履行而簽發，則被告抗辯吳書烈於104年9月16日向其借款150萬元，就先前積欠之債務進行結算等語，要非無據。準此，系爭抵押權所擔保之抵押債權150萬元既屬存在，原告主張系爭抵押債權不存在乙節，洵非有據。
(二)被告與吳書烈就系爭抵押債務業已約定違約金，該違約金之約定並無過高之情形，原告請求酌減違約金，並無理由：
１、本件系爭抵押權擔保之抵押債權150萬元存在，已如前述。又吳書烈於104年9月16日簽發之150萬元本票上記載：「逾期違約金另按每萬元每日新台幣壹拾元計付。」；系爭土地抵押權設定契約書(24)違約金欄亦記載：「每日每萬元新台幣貳拾元加計為懲罰性質之違約金」等語，此參之前揭本票與抵押權設定契約書甚明(見本院卷第109、140頁)，經核前揭本票上吳書烈簽名之字跡與印章，與系爭印鑑證明申請書上所示相符，業如前述，而上開抵押權設定契約書上吳書烈之印章與系爭印鑑證明申請書所載吳書烈印鑑章相符等情，是被告與吳書烈間就系爭抵押債權150萬元確有違約金之約定，洵堪認定。
２、按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準(最高法院49年台上字第807號判例參照)。又此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。準此，就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任(最高法院92年度台上字第2747、697號判決意旨可參)。查被告與吳書烈於系爭土地之抵押權設定契約書約定系爭抵押權擔保之債權，其違約金按每日每萬元20元計算；就吳書烈104年9月16日借款150萬元部分，則於吳書烈當日簽發之本票約定按每萬元每日10元計算違約金等情，已如前述。嗣被告於系爭執行事件提出該紙本票作為債權證明文件，經本院按本票上記載之違約金約定即日息0.1%之標準，計算被告違約金債權為823,500元，並將該債權列入系爭分配表進行分配，有該分配表可佐(見本院卷第16至17頁)，此相較於系爭抵押權設定契約書之違約金約定，顯然對債務人更為有利。而原告雖主張系爭抵押債權之違約金過高，惟其對於約定違約金過高此有利於己之事實，並未提出相關證據以實其說，是本院審酌兩造所提出之事證資料及當事人所受利益、損害，暨被告除請求給付違約金外，別無主張吳書烈應給付借款利息等情形，認定系爭約定違約金並無過高之情事，從而，原告主張違約金應予酌減云云，難謂有據。
(三)從而，系爭抵押權所擔保之抵押債權150萬元既然存在，而被告與吳書烈就該抵押債權業已約定違約金，且該約定違約金亦無過高而應予酌減之情形，則原告依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表所列被告前開抵押債權及違約金債權應予剔除，不列入分配，洵屬無據。
(四)原告依侵權行為、不當得利及委任之法律關係，請求被告賠償10萬元，為無理由：
１、另按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，並不以直接證明者為限，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任(最高法院103年度台上字第2264號判決意旨參照)。準此，主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件即行為人具備歸責性、違法性，及不法行為與損害間有因果關係等事實，應負舉證責任；而主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則(最高法院100年度台上字第328號及99年度台上字第2019號判決同旨)。
２、原告主張系爭土地之拍賣底價均低於鄰近成交價，法院核定拍賣底價即有疏失，而本件被告於該次拍賣承受系爭土地，係因執行法院之疏失而獲得利益，依民法第184條第1項前段、第179條、第544條規定，被告應負損害賠償責任等節。惟系爭土地最低拍賣價額係由執行法院依強制執行法第80條規定命鑑定人黃挺祚不動產估價師事務所就上開不動產估定價格後所核定，被告既非本件之鑑定人，自與系爭土地最低拍賣價格之核定無涉。又查，系爭土地經執行法院於106年5月15日核定系爭最低拍賣價為24地號104萬元、25地號101萬元，共205萬元，依此計算各該土地單價為24地號每平方公尺約2,680元(計算式：1,040,000÷388≒2,680，元以下四捨五入，下同)、每坪約8,860元(計算式：2,680×3.30579≒8,860)；25地號每平方公尺約2,672元(計算式：1,010,000÷378≒2,672)、每坪約8,833元(計算式：2,67
2×3.30579≒8,833)。而系爭24地號土地面積388平方公尺、25地號面積378平方公尺，兩筆土地之使用分區均為特定農業區，地目均為「雜」，有土地登記第一類謄本附系爭執行卷宗可憑。參以證人吳傳地於上開言詞辯論期日證稱：系爭土地雖非位於航空城附近，惟航空城開發案以一坪7、8萬元之價格徵收土地後，被徵收之農戶便至鄰近的新豐鄉購買土地。新豐鄉純農地原先一坪7、8,000元，在航空城土地被徵收後，漲為13,000元；系爭土地亦因航空城開發的關係，104年間市價約每坪13,000元。現在因為農地開發又有限制，價格又有往下調等語(見本院卷第314至316頁)，是本院核定系爭土地之拍賣底價即24地號每坪8,860元、25地號每坪8,833元，堪認與當地市場價值相當。另系爭土地106年
1月公告土地現值均為2,100元，有前揭土地登記謄本可佐，此與系爭土地最低拍賣價額即24地號每平方公尺2,680元、25地號每平方公尺2,672元相較，足見本院核定拍賣底價仍高於系爭土地之公告現值，據此，自難認系爭土地之最低拍賣價額有侵害吳書烈遺產之情形。況且，原告如認系爭執行事件就系爭土地核定之拍賣底價過低，有侵害債務人吳書烈利益之情事，自得依強制執行法第12條規定，在系爭執行事件終結前對於鑑定價格或拍賣底價聲明異議。遑論，強制執行法第80條規定，拍賣不動產，執行法院應命鑑定人就該不動產估定價格，經核定後，為拍賣最低價額。執行法院核定之價格應如何認為相當，原屬於執行法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘(最高法院88年度台抗字第13號裁定見解參照)，則原告逕對被告為損害賠償之請求，難認有據。
３、由上可知，本件原告關於系爭土地最低拍賣價額之核定，本得於系爭執行事件聲明異議，而被告既非系爭土地之鑑定人，且該核定價額並無過低而侵害吳書烈遺產之情事，原告復未就被告侵權行為、不當得利或委任關係之要件事實，提出相關事證供本院審酌，是原告對被告所為損害賠償之請求，即屬無據。
(五)被告未行使流抵約定之權利，並未違反民法第148條規定，原告主張以本件之損害賠償請求權行使抵銷，並無理由：
１、末按抵押權經設定登記後，債權人因債務屆滿未受清償，依民法第873條第1項之規定，即得聲請法院拍賣抵押物，如對於此項法律關係有爭執時，亦應由有爭執之人提起訴訟，以求解決，抵押權人並無於聲請拍賣抵押物前，先行訴請確認其權利存在之義務(最高法院49年台抗字第244號、51台抗字第269號判例參照)。又流抵約款乃抵押權私權實行程序之一種，係以將來標的物權利之移轉作為擔保債權之手段，而非以取得擔保標的物之所有權為目的，故性質上為擔保權。為避免流抵抵押權人取得超過被擔保債權額之利益，抵押權人負有清算抵押物價值之義務。且此項約定仍係以法律行為移轉抵押物之所有權，故仍需辦理所有權移轉登記後，始生所有權移轉之效力(臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會民事類提案第9號研討結果參照)。準此，流抵契約僅使抵押權人取得抵押物所有權之移轉登記請求權，抵押物於擔保債權清償期屆至後，非當然移屬抵押權人所有，亦無礙於抵押權人仍得選擇依民法第873條規定實行抵押權。
２、經查：系爭抵押權設有流抵約定之登記，有抵押權設定契約書附卷可查，且為兩造所不爭執。而依吳書烈104年9月16日簽立之本票及借據所示，吳書烈應於104年12月15日前清償系爭抵押債務150萬元，惟吳書烈於104年12月13日死亡時，該債務仍未清償，參之前揭說明，縱系爭抵押權有流抵約定之登記，被告仍得依民法第873條第1項之規定，聲請法院裁定拍賣抵押物。況且，被告依流抵約定僅取得系爭土地之移轉所有權登記請求權，仍需辦理所有權移轉登記後，始生所有權移轉之效力。而吳書烈既於系爭抵押債權清償期屆至前死亡，其繼承人均聲明拋棄繼承，業如前述，被告自無從依流抵約定，辦理系爭土地之所有權移轉登記，應認被告辯稱因吳書烈死亡而無法行使流抵約定乙節，要非無據。是以，被告係為實現其抵押權而聲請拍賣抵押物，要非專以損害吳書烈之遺產為目的，原告又未能舉證證明被告行為符合民法第148條要件，被告自無權利濫用情事。佐以抵押權之設定旨在擔保債權之確實受償，非使抵押權人因此獲得債權清償以外之利益，流抵約款之行使亦應以此為度。準此意旨，若為流抵之約定者，抵押權人仍負有清算抵押物價值之義務。詳言之，民法第873條之1第2項已規定抵押權人於行使流抵約定時，在抵押物之價值超過擔保債權者，就超過部分應返還抵押人；反之，不足清償擔保債權者，就不足部分仍得依其債之關係請求債務人清償。則被告行使抵押權，聲請拍賣抵押物，而不行使流抵約定之權利，難謂有何違反民法第148條規定，而須對於吳書烈負擔損害賠償責任，則原告主張其得對於被告以此損害賠償請求權抵銷積欠被告之債務乙節，亦無足採。
六、綜上，系爭抵押權所擔保之抵押債權150萬元及違約金債權823,500元既然存在，且原告未能就本件成立侵權行為、不當得利及委任關係，及被告違反民法第148條規定等要件事實盡舉證之責，從而，原告依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表所列被告抵押債權及違約金債權應予剔除，不列入分配，及對於被告請求賠償10萬元，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國108年2月27日
民事第二庭法官王佳惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年2月27日
書記官張懿中