裁判字號：臺灣苗栗地方法院100年訴字第851號刑事判決
裁判日期：民國101年03月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決100年度訴字第851號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告吳致賢選任辯護人蔡瑞煙律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第5784號），本院判決如下：
主文吳致賢未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並應於判決確定後壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。緩刑期間付保護管束。
扣案如附表編號①所示之改造手槍壹枝沒收。
事實
一、吳致賢明知具有殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所明定列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有或寄藏。竟基於寄藏具備殺傷力之改造手槍犯意，於民國97年10月間某日晚間10時許，在苗栗縣三義火車站前，收受友人 左國興 （已歿）因借貸款項所交付如附表編號①所示之改造手槍1支及編號②所示之不具殺傷力之非制式子彈5顆等物，供作抵押而代為保管，並藏放於其位於苗栗縣三義鄉廣盛村11鄰廣盛120之22號住所。
迨員警於100年10月12日上午9時30分許，持本院所核發之
100年度聲搜字第676號搜索票執行搜索，暨經吳致賢同意搜索，在上揭住處扣得如附表所示之槍、彈等物，因而知悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防局第十三海巡隊暨苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告吳致賢於警詢、偵訊、本院受命法官行準備程序及審理時之歷次供述，概係出於其一己之真意，而未見有何「供述者」之「任意性」違反，或「取供者」之「信用性」未備等應予排除其證據適格地位之情事，此悉經被告當庭自陳無誤（本院卷第46頁反面、第47頁），是其「任意性」及「信用性」之足供擔保，當無可疑。從而，堪認被告之歷次供述，俱有證據能力，自得作為本院審判之依據。
二、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第20
6條第1項、第208條第1項前段定有明文。可知偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。查臺灣高等法院檢察署檢察長業已概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍、彈鑑定」之鑑定機關，故本案承辦員警於查獲扣案槍、彈後，即本於偵查輔助人員之身分，在案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據上開臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將扣案槍、彈，送請檢察長預先核定之專責鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，基於檢察一體原則，上開鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。準此，本判決引用之鑑定報告（即內政部警政署刑事警察局100年11月25日刑鑑字第1000139769號鑑定書【含照片】，見偵卷第40頁至第41頁），係由行政院海岸巡防署海洋巡防局第十三海巡隊依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權送請鑑定（見苗栗縣警察局大湖分局刑事案件報告書，偵卷第2頁），所出具之書面陳述，參照刑事訴訟法第159條第1項規定之反面意旨及前揭說明，應認有證據能力而得為本案審判之證據。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之「供述證據」資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之卷證，亦均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執（見本院卷第12頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
四、扣案之如附表編號①之改造手槍1枝、編號②之不具殺傷力非制式子彈5顆等物，乃承辦員警於100年10月12日上午9時30分許，持本院所核發之100年度聲搜字第676號搜索票執行搜索，另經被告同意搜索，在被告位於苗栗縣三義鄉廣盛村11鄰廣盛120之22號住所內起獲。此除經被告敘明在卷（見偵卷第14頁）外，並有搜索票、搜索同意書、苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第19頁至第24頁）各1份及搜索採證照片8張（見偵卷第31頁至第34頁）附卷可考；又員警既係本於上開合法之搜索程式，進而發覺、查扣如附表編號①至②所示之槍、彈，則關此扣案證物當亦具有證據能力，而得作為本案審判之證據。
貳、事實認定：
一、上開事實業經被告吳致賢於警詢、偵查及本院審理時坦承在卷（見偵卷第14頁至第15頁、第37頁至第38頁、本院卷第11頁、第47頁），並有本院100年度聲搜字第676號搜索票、搜索同意書、苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、搜索採證照片8張（見偵卷第19頁至第24頁、第31頁至第34頁）、內政部警政署刑事警察局100年11月25日刑鑑字第1000139769號鑑定書（【含照片】，見偵卷第40頁至第41頁）、左國興個人除戶資料查詢結果及臺灣高等法院全國前案簡列表【於98年12月9日因一氧化碳中毒死亡】等（見本院卷第42頁、第43頁）在卷足參；暨如附表編號①所示之仿WALTHER廠PPK/S型半自動改造手槍1枝（含彈匣；槍枝管制編號：0000000000號），以及如附表編號②所示之不具殺傷力之非制式子彈5顆扣案可佐。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入『豬體』皮肉」，則非所問（最高法院96年度台上字第5110號判決意旨參照）；茲扣案如附表編號①所示改造手槍（含彈匣）1枝，經送請內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」、「檢視法」、「試射法」進行鑑驗之結果：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」有內政部警政署刑事警察局100年11月25日刑鑑字第1000139769號鑑定書正本1份（【含照片】見偵卷第40頁至第41頁）存卷為憑，則該改造手槍核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所明定列管之違禁物品無誤。至扣案5顆子彈，經內政部警政署刑事警察局以「試射法」進行鑑驗之結果，認該5顆子彈均係非制式子彈，且均不具殺傷力，此參見上開鑑定書所載亦明。
三、綜上，足認被告於本院審理時之任意性自白，核與事實相符，應予採信。則本案事證明確，被告未經主管機關許可，持有槍砲彈藥刀械管制條例所明令列管，具有殺傷力之如附表編號①所示之改造手槍1枝，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，然此之持有依受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）；再者，槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指「為自己占有」而將該條例所列之各式槍砲、彈藥、刀械乃至主要組成零件置於自己實力支配之下之意；所謂「寄藏」，則指受寄他人之各式槍砲、彈藥、刀械乃至主要組成零件等，為之隱藏者而言。即就本案情節而論，被告係因借款予其友人左國興，方取得如附表編號①扣案改造槍枝
1枝供作抵押，顯見被告主觀上對扣案槍枝係為受寄代藏，以供左國興隨時還款取回而暫為保管。至左國興雖已於98年12月間死亡；惟按未經許可持有或寄藏槍枝，其持有或寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有或寄藏該槍枝，罪即成立，至持有或寄藏行為終了時，均論為「一罪」，「不得割裂」。是以，被告於寄託人左國興死亡後，縱將扣案改造槍枝占為己有，仍無礙於其行為應論以寄藏槍枝之要件（最高法院100年度台上字第6021號判決意旨參照）。是核被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪，起訴書雖誤認被告係犯同條項之未經許可「持有」改造手槍罪，然此業據蒞庭檢察官於準備程序時當庭更正在卷（見本院卷第11、12頁）。又被告寄藏改造槍枝之行為，係自97年10月間某日起至100年10月12日被查獲止，惟因此部分之犯罪，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪。
二、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而槍砲彈藥刀械管制條例就持有、寄藏管制槍枝所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為持有、寄藏者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有仗勢而擬逞兇鬥狠者，亦有單純收藏、把玩之分，是其態樣顯非可一概而論，即其持有、寄藏行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告未經許可寄藏扣案改造槍枝之所為，固對國家社會法益造成侵害，惟本案並無積極證據足認被告行為業已造成實害，況被告寄藏改造槍枝之目的，不過為圖一己債權之擔保，復參以被告並無任何暴力犯罪之 前科素行 （僅曾於97年間因酒醉駕車判處拘役50日），且自92年4月4日起即在台灣信德玻璃股份有限公司任職，迄今將屆9年，顯見被告平日即有「持續」及「正當」之工作，此有卷附在職證明書正本1紙為證（見本院卷第37頁），兼之本案員警所依法搜索查扣者，除「扣案改造槍枝1枝」外，雖另扣得改造子彈5顆，惟該改造子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均不具有殺傷力，亦已如前述，足認被告雖非法持有扣案改造槍枝，然其尚無持之危害他人生命、身體乃至對外尋釁逞兇之行為或可能。衡其危害國家社會治安之情節，實與立法擬嚴懲持有或寄藏改造槍枝之情節有別，是倘不論其個案情節輕重，而一律論處槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之法定本刑，實猶嫌過重，並有傷人民對法律之情感，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是自客觀以言，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第
59條規定，酌減其刑。
三、本院審酌被告明知如附表編號①之具有殺傷力之改造槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所明定列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，猶為供己債權之擔保而同意收受左國興質押交付之扣案槍枝，並自斯時起，未經主管機關許可而寄藏扣案改造槍枝迨為警查獲時止，核其行止雖未造成實害，然仍已對社會治安構成潛在威脅，且持有期間長達約3年之久；兼衡量被告為警查獲後，復未推諉而表悛悔，且始終配合檢警調查而供述扣案槍枝之確實來源，惜因左國興業於本案披露前即已身故，而無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之減、免其刑之寬典，暨其生活狀況、素行、智識程度（高中畢業）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以期相當，併就其所受宣告之罰金刑，諭知易服勞役之折算標準如主文所示。
四、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本次僅因一時失慮，致罹刑典，犯後並已深表悔悟，參以被告尚有年邁父母亟需被告扶養，有戶口名簿影本1份（見本院卷第40頁）在卷可佐，有持續且正常之工作，故認被告經此科刑教訓，信當知所警惕，而無再犯之虞，因認所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵來茲，用啟自新。又為期強化被告之法治觀念，俾能深切體認寄藏槍枝之潛在危害且謹記在心，爰併依同法第74條第2項第4款規定，命被告應於判決確定後1年內，向公庫支付新臺幣200,000元，暨依同法第93條第1項後段規定，宣告其緩刑期間付保護管束，以觀後效。
五、扣案之如附表編號①所示改造手槍1枝，既係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所明定列管之違禁物品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；至扣案如附表編號②所示非制式子彈5顆，則因無法擊發而均「無」殺傷力，此徵諸前揭內政部警政署刑事警察局100年11月25日刑鑑字第1000139769號函（見偵卷第40頁）所載內容即明，則該非制式子彈5顆既不具殺傷力，自非屬槍砲彈藥刀械管制條例所明定列管之「法律上禁止持有之違禁物」，亦非被告供本案犯罪之所用，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項後段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官盧明軒到庭執行職務。
中華民國101年3月27日
刑事第三庭審判長法官魏宏安
法官陳文貴法官游欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官涂村宇中華民國101年3月27日附錄本判決論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。【附表】┌──┬─────────────┬──────┬──────────────┬────────┐│編號│證物名稱│數量或份量│說明│備考│││││││├──┼─────────────┼──────┼──────────────┼────────┤│①│仿WALTHER廠PPK/S型半自動│壹枝│經送鑑結果，認具殺傷力。│100年度槍保字第│││改造手槍（含彈匣；槍枝管制│││47號│││編號：0000000000號）││││├──┼─────────────┼──────┼──────────────┼────────┤│②│直徑8.0±0.5mm之非制式子彈│參顆│經送鑑結果，認不具殺傷力。│100年度彈保字第││├─────────────┼──────┼──────────────┤40號│││直徑8.0mm之非制式子彈│壹顆│同上│││├─────────────┼──────┼──────────────┤│││直徑8.0mm之非制式子彈│壹顆│同上││└──┴─────────────┴──────┴──────────────┴────────┘