裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年訴字第135號刑事判決
裁判日期：民國99年04月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決99年度訴字第135號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳啟勳律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第九五九三號、第九五九四號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表一所示販賣第二級毒品伍罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑肆年；扣案如附表二所示之毒品，均沒收銷燬；未扣案如附表編號一至編號五所示因販賣第二級毒品所得共計新臺幣壹萬肆仟捌佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案如附表三所示之物及上開毒品外包裝袋壹個，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「阿祥」、「祥仔」）明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；俗稱搖頭丸）、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，使用門號0000000000號行動電話做為聯絡工具，於附表一所示之時、地，販賣如附表一所示含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命成分之藍色錠劑予如附表一所示者得手。嗣於民國九十八年十二月十八日下午三時許，在臺南縣仁德村文華路三段一八巷九十二弄八號八０五室為警循線查獲，並扣得如附表二、附表三所示之物，而查知上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移請及嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。查被告甲○○及辯護人於言詞辯論終結前，對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議。本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且被告就被訴罪名均坦承犯行，故採納卷附各傳聞證據，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，因而均具證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第64頁、第65頁），核與證人 蕭兆廷 、 劉芷伊 警詢時及偵查中之證述情詞相符，復有本院通訊監察書、通訊監察譯文、搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各乙份、查獲扣案毒品及證物照片十三幀、指認犯罪嫌疑人紀錄表二份附卷可稽，並有如附表二、附表三所示之物扣案可佐。而扣案如附表二所示之疑似俗稱搖頭丸之藍色錠劑五個（原扣案時為六個，驗餘為五個），確含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；俗稱搖頭丸）、甲基安非他命成分（驗餘合計1.285公克）等情，則有行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書乙份（見九十八年度偵字第九五九四號偵查卷第34頁）在卷可稽，均足資擔保被告於本院審理時所為之上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。而甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；俗稱搖頭丸）均為政府嚴予查緝之違禁物，販賣者刑責甚重，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而無端交付他人之理；且被告於本院審理時供承：伊以十顆三千元之代價販入搖頭丸；因欠錢而販賣予他人（見本院卷第65頁、第67頁）等語明確，是被告販入上開含3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；俗稱搖頭丸）、甲基安非他命成分之藍色錠劑之每顆成本平均為三百元；對照被告如附表一所示各次販賣行為，分別以平均每顆三百五十元及四百元之價格賣予如附表一所示者，自堪認被告如附表一所示各次販賣上開含甲基安非他命及MDMA等毒品成分之藍色錠劑時，均有從中牟取利潤之意圖甚明。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均至堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）均係毒品危害防制條例所定之第二級毒品。次按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第二條第一項定有明文。毒品危害防制條例於九十八年五月五日經立法院三讀通過修正部分條文，經總統於同年五月二十日公布，於公布後六個月即000年00月00日生效施行，故被告如附表一編號一、二、四、五所示行為後上開修正部分條文業已生效。關於該部分行為新舊法之比較及適用，說明如下：
（一）修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定刑併科罰金為新臺幣七百萬元，修正後法定刑併科罰金為新臺幣一千萬元，法定刑併科罰金由新臺幣七百萬元提高為一千萬元，均涉及科刑效果之變更，應有刑法第二條第一項新舊法比較之問題，以適用修正前法律較有利於行為人。
（二）修正後第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑」，修正前於偵查中及審判中均自白者，則無減輕其刑之規定，經比較新舊法，應以適用修正後之法律較有利於行為人。
（三）按行為後法律變更，而有刑法第二條第一項新舊法比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭決議參照）。上開法律變更，經比較結果，關於法定刑併科罰金部分適用舊法對行為人較為有利，自白減輕其刑部分則以適用新法對行為人較為有利，且自白減輕其刑屬法定減刑原因，亦有罪刑不可分法則之適用，自不得割裂適用法律。是被告涉犯上開販賣第二級毒品犯行部分，如整體性適用新法，依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定偵查中及審判中自白者，係必減輕其刑，而修正後同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑、七年以上有期徒刑部分，減輕其刑後則為「十五年以上有期徒刑」、「三年六月以上有期徒刑」，併科罰金刑新臺幣一千萬元部分得減輕其刑至二分之一；惟若整體性適用舊法，則販賣第二級毒品罪之法定刑係併科罰金，而併科罰金與否，法官有裁量權，且行為人仍應受法院為無期徒刑或七年以上有期徒刑之宣告。故綜合罪刑比較結果，被告所涉犯上開如附表一編號一、二、四、五所示販賣第二級毒品犯行，應依刑法第二條第一項但書規定，以整體性適用修正後毒品危害防制條例第四條第二項及同條例第十七條第二項較有利於行為人。
四、查被告如附表一所示各次販賣之藍色錠劑均含有上開第二級毒品成分，故核被告所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品前、後持有第二級毒品之低度行為，均應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開販賣第二級毒品罪五罪間，行為分殊、犯意各別，均應分論併罰。又被告上開販賣第二級毒品之犯行，於偵查中及審判中均自白，此觀其偵訊及審判筆錄即明，均應依修正後毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。另查被告於本案行為時年僅二十一歲，其年輕識淺，且其先前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，顯見其並非素行不良之惡徒；參以其本案販賣第二級毒品之數量尚非甚多，獲利亦非豐厚，其惡性及犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者顯然有別，且被告犯罪為警查獲後自始坦承犯行，深表悔意，其犯後態度良好；而販賣第二級毒品罪，其法定刑原係無期徒刑或七年以上有期徒刑，對照被告上開各次犯罪之情節，非無情輕法重之情，故就被告上開所犯販賣第二級毒品之罪，倘處以法定最輕本刑，猶嫌過重，審酌被告犯罪之情狀，顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條均予以遞減其刑。爰審酌被告大專肄業之智識程度、尚無前科之素行，並衡酌被告無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為圖小利而販賣第二級毒品，助長毒害擴散，其行為固屬可議，然念及其販賣毒品之次數及數量尚非甚多，及其犯罪後坦承犯行，深表悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
五、扣案如附表二所示之疑似俗稱搖頭丸之藍色錠劑五個（原扣案時為六個，驗餘為五個），確含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；俗稱搖頭丸）、甲基安非他命成分（驗餘合計1.285公克）等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書乙份（見九十八年度偵字第九五九四號偵查卷第34頁）在卷可稽，業如上述，均係如附表一編號三行為後經查獲之毒品，且與本案販賣第二級毒品犯行具有關聯性，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。查扣案如附表三所示之物及上開毒品外包裝袋一個，均為被告所有，且均為供被告販賣第二級毒品所用之物，此據被告於偵查中及本院審理時均供述明確（見九十八年度偵字第九五九四號偵查卷第20頁；本院卷第66頁），且有卷附通訊監察譯文可佐，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。
六、按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」此係刑法第三十八條第一項第二款、第三款沒收之特別規定。查未扣案如附表一數量欄所示之金額，分別為被告因販賣毒品所得之財物，均應分別依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，或以其財產抵償之（最高法院九十七年度台上字第二七四三號判決參照）。至被告於本院審理時固聲稱：如附表一編號五所示該次販賣第二級毒品時，伊僅拿到五百元，證人蕭兆廷還欠伊三千元（見本院卷第65頁）云云，然對照被告於偵查中供承：該次交易錢是證人蕭兆廷給伊三千五百元（見九十八年度偵字第九五九四號偵查卷第18頁）等語，核與證人蕭兆廷於偵查中結證稱：該次交易伊給被告三千五百元等詞相符；且觀 諸渠 二人當日晚上十時二十六分以電話聯絡時之對話，證人蕭兆廷於電話中已向被告明確表示：「應該沒什麼問題的話會全部給你，我明天應該沒有什麼事情要用到錢」等詞，此有渠等當日之通訊監察譯文在卷可佐（見警卷第27頁），更徵被告該次交易確有實際取得三千五百元無訛，是其上開說詞難認與客觀事實吻合，從而該次販賣毒品所得三千五百元均應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，或以其財產抵償之。
七、末按毒品危害防制條例第十八條第一項前段所定：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。查本案警員固於九十八年十二月十八日在被告住處扣得如附表四所示之毒品；然被告於本院審理時供稱上開扣案之甲基安非他命二包及愷他命均係其自己所欲施用（見本院卷第66頁）等語；參照被告於九十八年十二月十八日因本案為警查獲後，確因施用第二級毒品經本院另案裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒等情，此觀該案裁定書及被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，是被告上開說詞，尚難遽指為不實。此外，尚乏積極證據足以證明如附表四所示扣案毒品與本案上開經論罪科刑之販賣第二級毒品犯罪具有直接關聯性，自不得於論處被告上開販賣第二級毒品罪刑時，一併宣告沒收銷燬（最高法院九十四年度臺上字第一二二七號、九十六年度臺上字第八五號判決意旨參照）。而扣案如附表四所示通訊電話簿一張、行動電話一具及SIM卡三張，被告於本院審理時否認係作為本案販賣第二級毒品所用（見本院卷第62頁、第63頁、第66頁），且均乏積極證據足以證明係供如附表一所示各次販賣第二級毒品所用之財物，爰不依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官李志明到庭執行職務。
中華民國99年4月21日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官凃愠夫法官曾宏揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月21日
書記官陳慶昀附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────┬────────┬──────────┬────────┬────────┐│編號│販賣對象│日期、時間│地點│數量及金額│宣告刑││││││（新臺幣）││├──┼──────┼────────┼──────────┼────────┼────────┤│一│劉芷伊（綽號│98年11月1日至5日│嘉義市○○路「大聯盟│以3,500元販賣10│有期徒刑壹年拾壹│││ 阿如 ）│間某日中午12時│檳榔攤」。│顆含有3,4-亞甲基│月；未扣案因販賣││││許。││雙氧甲基安非他命│第二級毒品所得新││││││（MDMA）、甲基安│臺幣參仟伍佰元，││││││非他命成分之藍色│均沒收，如全部或││││││錠劑。│一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之；│││││││扣案如附表三所示│││││││之物，均沒收。│├──┼──────┼────────┼──────────┼────────┼────────┤│二│劉芷伊（綽號│98年11月15日至同│嘉義市○○路財神大樓│同上。│有期徒刑壹年拾壹│││阿如）│年月20日間某日晚│附近某巷道內被告所駕││月；未扣案因販賣││││上某時許。│駛車牌號碼0000-00號││第二級毒品所得新│││││自用小客車上。││臺幣參仟伍佰元，│││││││均沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之；│││││││扣案如附表三所示│││││││之物，均沒收。│├──┼──────┼────────┼──────────┼────────┼────────┤│三│劉芷伊（綽號│98年12月7日下午6│同上。│同上。│有期徒刑壹年拾壹│││阿如）│時許。│││月；扣案如附表二│││││││所示毒品，均沒收│││││││銷燬；未扣案因販│││││││賣第二級毒品所得│││││││新臺幣參仟伍佰元│││││││，均沒收，如全部│││││││或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之│││││││；扣案如附表三所│││││││示之物及上開毒品│││││││外包裝袋壹個，均│││││││沒收。│├──┼──────┼────────┼──────────┼────────┼────────┤│四│蕭兆廷（綽號│98年10月17日晚上│嘉義市○○路之歇腳亭│以800元販賣2顆含│有期徒刑壹年拾月│││瘋狗、阿狗）│10時許。│飲料店前。│有3,4-亞甲基雙氧│；未扣案因販賣第││││││甲基安非他命（MD│二級毒品所得新臺││││││MA）、甲基安非他│幣捌佰元，均沒收││││││命成分之藍色錠劑│，如全部或一部不││││││。│能沒收時，以其財│││││││產抵償之；扣案如│││││││附表三所示之物，│││││││均沒收。│├──┼──────┼────────┼──────────┼────────┼────────┤│五│蕭兆廷（綽號│98年11月3日晚上│嘉義市○○路之美麗華│以3,500元販賣10│有期徒刑壹年拾壹│││瘋狗、阿狗）│10時26分後某時許│KTV店。│顆含有3,4-亞甲基│月；未扣案因販賣││││。││雙氧甲基安非他命│第二級毒品所得新││││││（MDMA）、甲基安│臺幣參仟伍佰元，││││││非他命成分之藍色│均沒收，如全部或││││││錠劑。│一部不能沒收時，│││││││以其財產抵償之；│││││││扣案如附表三所示│││││││之物，均沒收。│└──┴──────┴────────┴──────────┴────────┴────────┘附表二：本案應沒收銷燬之毒品┌──┬───────────────────┬───────────────────┐│編號│品項及數量│備註│├──┼───────────────────┼───────────────────┤│一│含第2級毒品甲基安非他命及亞甲基雙氧甲│原扣案時為陸顆含左揭成分之藍色錠劑（合│││基安非他命藍色錠劑伍顆（合計驗餘淨重1.│計淨重1.571公克）。│││285公克）。││└──┴───────────────────┴───────────────────┘附表三：本案宣告沒收之物┌──┬───────────────────┬───────────────────┐│編號│品項及數量│備註│├──┼───────────────────┼───────────────────┤│一│電子秤壹台、帳冊壹本、夾鏈袋壹包、行動│門號0000000000號SIM卡係以被告之母 李仙 │││電話（粉紅色外殼白底；含門號0000000000│女名義申辦，轉讓由被告實際持用（見九十│││號SIM卡壹枚）壹具。│八年度偵字第九五九四號偵查卷第20頁）。│└──┴───────────────────┴───────────────────┘附表四：不於本案宣告沒收之扣案物┌──┬───────────────────┬───────────────────┐│編號│品項及數量│備註│├──┼───────────────────┼───────────────────┤│一│第二級毒品甲基安非他命貳包（分別淨重0.││││389公克、0.745公克）、愷他命（ketamine││││；淨重5.433公克）、通訊電話簿壹張、行││││動電話（粉紅色機身；含門號0000000000號││││SIM卡壹枚）壹具、SIM卡參枚。││└──┴───────────────────┴───────────────────┘