裁判字號：智慧財產法院102年刑智上易字第95號刑事判決
裁判日期：民國102年10月30日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
102年度刑智上易字第95號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳文彥上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國102年9月13日102年度智易字第16號第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第7241號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決就被告陳文彥販賣仿冒商標商品罪為公訴不受理之判決，經核並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：被告為本件犯罪行為之時間為101年10月2日，此有卷附露天拍賣網站列印畫面所示之本件商品上架時間可參，詎原審僅憑被告於偵查中之陳述，而未參酌任何本件拍賣網站拍賣刊登資料，即採信被告所述本件係到期自動刊登之辯解，認定本件被告刊登販賣仿冒商品之犯罪時間為10
1年4、5月，實屬速斷，本件前述之犯罪時間與前案之犯罪時間相隔長達5、6個月之久，實難認屬密切接近之時間，顯與集合犯之要件不符，而難評價為包括之一罪，故原審認被告本件犯行與前案經臺灣臺南地方法院檢察署所為之緩起訴處分應僅論以一罪，而為公訴不受理判決，應有違誤云云。
三、按「被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。二、緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。三、違背第253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者。檢察官撤銷緩起訴之處分時，被告已履行之部分，不得請求返還或賠償。」、「檢察官依第252條、第253條、第253條之1、第253條之3、第254條規定為不起訴、緩起訴或撤銷緩起訴或因其他法定理由為不起訴處分者，應製作處分書敘述其處分之理由。但處分前經告訴人或告發人同意者，處分書得僅記載處分之要旨。前項處分書，應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人。緩起訴處分書，並應送達與遵守或履行行為有關之被害人、機關、團體或社區。前項送達，自書記官接受處分書原本之日起，不得逾5日。」、「被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。」，刑事訴訟法第253條之3第1項、第255條第1、2項、第256條之1第1項分別定有明文，是被告經檢察官為緩起訴處分確定者，於緩起訴期間內，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，惟僅限於有刑事訴訟法第253條之3第1項規定之上述3款事由之一者，且檢察官必須為撤銷緩起訴之處分，並將撤銷緩起訴處分之處分書送達被告，被告得對此撤銷緩起訴處分聲請再議；檢察官尚不得於緩起訴期間內，在撤銷原緩起訴處分未確定前即對同一事實再行起訴，而使撤銷緩起訴處分程序及被告得聲請再議之規定形同具文。若檢察官對於業經為緩起訴處分確定之同一案件，於緩起訴期間內，未踐行上揭法定之撤銷緩起訴處分程序，逕行起訴，其起訴之程序應屬違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款規定，應諭知不受理之判決，且依同法第372條之規定，第367條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之。
四、次按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而論以單純一罪而言（最高法院100年度臺上字第5085號判決意旨參照）。上訴意旨雖以原審僅憑被告於偵查中之陳述，而未參酌任何本件拍賣網站拍賣刊登資料，即採信被告所述本件係到期自動刊登之辯解，認定本件被告刊登販賣仿冒商品之犯罪時間為101年4、5月，實屬速斷云云。惟查，被告係自101年4、5月間即於拍賣網站上刊登本案仿冒商標商品，迄前案於101年12月5日為警查獲，其間曾於101年10月5日經警上網購得與本案仿冒商標相同之耳環1對及項鍊1條，此有台灣台南地方法院檢察署檢察官102年度偵字第4762號緩起訴處分書在卷可憑（見原審卷第4至5頁），顯見被告於拍賣網站刊登本案仿冒商標商品之初，即有以單一侵害商標權之意思決定，開啟其嗣後之犯罪行為，其於意思決定之初即有預定實行複次作為之性質，故被告於同年11月4日又由不同警方上網購得本案仿冒商標之耳環1對，客觀上均係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵，且均係侵害相同之法益，時間緊密，地點相同，應論以包括一罪之接續犯。況原審判決於理由欄二、（二）已敘明「況查，不論本案仿冒商標商品刊登之時間為101年4月間或101年10月2日，前案之警員上網下標購買仿冒商標商品之時間乃係『101年10月5日』，顯係於本案仿冒商標商品刊登之後，自難認被告本案犯行係前案為警查獲後另行起意。」，故上訴意旨以此主張原審判決本案公訴不受理，顯有不當云云，實不足採。
五、綜上所述，公訴人未能舉證證明本案與前案經緩起訴處分確定之案件非屬一罪之關係，從而本案與前案業經檢察官為緩起訴處分之犯罪事實，應屬接續犯而為同一案件，則檢察官對業經為緩起訴處分確定之同一案件，於緩起訴期間內，未踐行上開撤銷緩起訴處分程序，而逕向原審聲請簡易判決處刑，其起訴程序自屬違背規定，自應依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知不受理之判決。因此原審認被告本案被訴違反商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪嫌，與前案業經檢察官緩起訴處分之犯罪事實，應屬集合犯而為同一案件，則檢察官對業經緩起訴處分確定之同一案件，於緩起訴期間內，未踐行上開撤銷緩起訴處分程序，而逕向原審聲請簡易判決處刑，其起訴程序自屬違背規定，為公訴不受理之判決，其理由雖略有不同，但結論並無二致，仍應依刑事訴訟法第
303條第1款規定，諭知本件公訴不受理之判決。上訴意旨指摘原判決不當，求予撤銷改判，核無理由，爰不經言詞辯論予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條、第373條，判決如主文。
中華民國102年10月30日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官熊誦梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年11月4日
書記官陳士軒