裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上字第63號民事判決
裁判日期：民國95年12月19日
裁判案由：交還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度上字第63號上訴人甲○○
戊○○共同訴訟代理人 劉家驥 律師被上訴人丁○○訴訟代理人 洪永叡 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國93年12月27日台灣南投地方法院第一審判決（93年度訴字第271號），提起上訴，本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落南投縣○里鎮○○段817、818號土地係上訴人甲○○所有，同段819、820號土地係上訴人戊○○所有，該 忠良 段817、818、819、820號四筆土地（下稱系爭土地）為上訴人於70年1月間以買賣為原因向訴外人乙○○○○○鎮○○○段○○○○號土地所有權應有部分各十分之二，與兩造之父即訴外人 張桂林 共有後，於75年8月間由上訴人和張桂林就該共有土地協議分割取得。坐落系爭土地上未辦保存登記之如附圖編號E、F、H、J部分所示加強磚造建物，及如附圖編號B、C、L、M、N、O部分所示之鐵架石綿瓦、塑膠瓦建物（下稱系爭建物），係張桂林與訴外人 張清圳 合夥成立之 桂木行 有限公司（下稱桂木行公司）於60年間出資興建，嗣上訴人同意出借系爭土地供被上訴人成立桂勵企業股份有限公司（下稱桂勵公司），惟桂勵公司已於84年間停止營業，並於89年間經撤銷公司登記及營利登記，詎被上訴人竟於84年間未經上訴人同意，舉家居住系爭建物而無權占用系爭土地，上訴人並已向被上訴人終止系爭土地之使用借貸契約，被上訴人自應將系爭土地返還上訴人。又系爭建物所坐落之基地因分割歸上訴人取得，依最高法院51年度台上字第2641判例及80年度第一次民事庭會議決議，張桂林對上訴人分得之系爭土地喪失共有權利，就系爭建物之占有即難謂有法律上原因，且張桂林依民法第825條之規定就系爭土地對上訴人負與出賣人同ㄧ之擔保不減少系爭土地通常效用之責任，即應拆除系爭建物，此與土地及房屋同屬ㄧ人而將土地及房屋分開同時或先後出賣之情形不同，被上訴人不能執其經張桂林應允使用之債的關係主張有權使用系爭土地，自應遷出系爭建物。爰依民法第767條所有人之物上請求權及民法第470條第2項貸與人之借用物返還請求權之規定，求為㈠被上訴人應自忠良段817、818號土地上如附圖編號E、F部分所示之加強磚造建物及編號B、C部分所示之鐵架石綿瓦建物遷出，並將編號A、D、G部分所示之空地返還甲○○；㈡被上訴人應自忠良段819、820號土地上如附圖編號H、J部分所示之加強磚造及編號L、M、N、O部分所示之鐵架石綿瓦、塑膠瓦建物遷出，並將編號I、K、P部分所示之空地返還戊○○之判決。
二、被上訴人則以：系爭土地係張桂林所有而信託或借名登記於上訴人名下，業經台灣南投地方法院（下稱南投地院）93年度家訴字第14號民事判決認定屬實。張桂林與張清圳於66、67年間共同出資在南投縣○里鎮○○○段○○○號土地上興建未辦保存登記門牌號碼為南投縣○里鎮○○街○○號之廠房，系爭建物即該廠房之一部分，嗣張桂林與張清圳將該廠房轉讓予桂木行公司，桂木行公司復於73年間將該廠房轉讓予桂勵公司。而張桂林於72年間鼓勵被上訴人設立桂勵公司，並將該工廠登記為桂勵公司之工廠，該工廠登記乃經張桂林及上訴人之同意，依民法第425條之1規定，並參照最高法院48年度台上字第1457號判例及73年5月8日第五次民事庭會議決議見解，應認系爭土地受讓人即上訴人默許系爭建物受讓人即桂勵公司繼續使用土地，其法律關係為法定租賃，故桂勵公司係有權占用系爭土地，被上訴人為桂勵公司負責人，使用該公司廠房並居住其內之辦公室兼住家使用，乃桂勵公司之占有輔助人，自非無權占有系爭土地。縱認系爭建物未轉讓予桂勵公司而仍為桂木行公司所有，惟嗣後張桂林亦依共有物分割合約書取得系爭建物所有權，張桂林既同意被上訴人使用系爭建物經營桂勵公司，斯時系爭土地登記為張桂林所有，自應認張桂林同意被上訴人使用系爭土地，被上訴人仍屬有權占用系爭建物及系爭土地。又系爭土地於張桂林死亡後應屬包括兩造在內之全體繼承人公同共有，上訴人起訴未經全體繼承人同意，當事人應不適格等語，資為抗辯。
三、以下事實為兩造所不爭執：㈠坐落南投縣○里鎮○○段817、818號土地登記為甲○○所有、同段819、820號土地登記為戊○○所有。
㈡忠良段817、818、819、820號土地係出割自大肚城段707號土
地，大肚城段707號土地於59年間登記兩造之父張桂林及張清圳共有，應有部分各二分之一，65年8月間張清圳移轉登記應有部分十分之ㄧ予張桂林，張清圳於68年5月間死亡，其應有部分十分之四由乙○○繼承，70年1月間乙○○將其應有部分十分之四移轉登記予甲○○、戊○○各應有部分十分之二。大肚城段707號土地於75年8月間由張桂林、甲○○、戊○○協議分割，張桂林分得大肚城段707號土地，重測後為忠良段816號土地；甲○○分得大肚城段707之5、707之7號土地，重測後為忠良段817、818號土地；戊○○分得大肚城段707之8、707之6號土地、重測後為忠良段819、820號土地。張桂林原有之忠良段816號土地，於張桂林87年5月1日死亡，現登記為兩造及其他繼承人張庚○○、己○○、丙○○公同共有。
㈢坐落大肚城段707號土地上之未保存登記廠房，為桂木行公司
之廠房，門牌號碼為南投縣○里鎮○○街○○號，桂木行公司於59年間由張桂林、張清圳共同設立，其股東除張桂林、張清圳外，尚有兩造之母張庚○○及張清圳之妻 張湯卜 。系爭土地上之系爭建物為上開廠房之ㄧ部份。
㈣桂勵公司於84年7月間停止營業，89年間經撤銷公司登記及營
利登記。系爭土地及系爭建物現為被上訴人所占有，如附圖編號E、F、H、J部分所示之加強磚造建物即原桂勵公司之辦公室現供被上訴人住家使用，如附圖編號B、C、L、M、N、O部分所示之鐵架石綿瓦、塑膠瓦建物即原桂勵公司之廠房現堆放木頭、大玻璃瓶等原物料及木製品，其餘空地如附圖編號A、D、G、I、K、P部分所示之土地則供庭院及走道使用。
㈤大肚城段707號土地上建物之房屋稅納稅義務人於61年間登記桂木行公司為所有權人。
㈥桂木行公司於65年間停止營業，張清圳67年間死亡，由張桂林
與張清圳之繼承人乙○○於69年間訂立共有物分割合約書，分配桂木行公司之財產及雙方共有土地，由張桂林分得大肚城段
707號土地及地上建物，並註銷桂木行公司之登記。張桂林再支付土地差價予乙○○取得其大肚城段707號土地之應有部分十分之四，登記甲○○、戊○○各應有部分十分之二。
四、本件兩造爭執之重點：㈠系爭土地是否張桂林信託或借名登記在上訴人名下？上訴人之
起訴是否當事人不適格？㈡桂木行公司有無將系爭建物之處分權轉讓予桂勵公司，而有最
高法院48年度台上字第1457號判例及73年度第五次民事庭會議決議之適用？㈢被上訴人是否有權占用系爭土地？
五、本院得心證之理由：㈠系爭土地是否張桂林信託或借名登記在上訴人名下？上訴人
之起訴是否當事人不適格？⒈上訴人之取得系爭土地所有權，依系爭土地之土地登記簿謄
本、土地登記謄本所示，係上訴人於70年1月間以買賣為原因自張清圳之繼承人乙○○移轉登記南投縣○里鎮○○○段○○○號土地所有權應有部分各十分之二，而與兩造之父即張桂林共有後，於75年8月間由上訴人和張桂林就該共有土地協議分割，甲○○分得大肚城段707之5、707之7號土地（重測後為忠良段817、818號土地），戊○○分得大肚城段707之8、707之6號土地（重測後為忠良段819、820號土地），張桂林分得大肚城段707號土地（重測後為忠良段816號土地）。至登記上訴人為大肚城段707號土地所有權應有部分各十分之二之原因，觀張桂林與乙○○為註銷桂木行公司登記，及分配桂木行公司財產與雙方共有土地，於69年11月22日所訂立之共有物分割合約書第1條「土地坐○○里鎮○○○段707、707之1地號（以上簡稱編號1號）、同段874之45、874之46、874之306、874之307地號（以上簡稱編號2號），以上由乙方（即張桂林）開價後甲方（即乙○○）應有優先權選擇承受之，而甲方不得蓄意承受全部或全部放棄。」、第2條：「地號707、707之1號上建設，水電設施及機械，附著固定物連同土地一切全部歸屬（編號1號）承受人取得所有。」、第3條：「承受707、707之1地號者，桂木行公司財產連同股權一併歸屬（編號1號）承受人所有。」等約定，及附註所載「本約第1條規定由乙方開價決定如左：⑴編號1號，面積1039.996坪，每坪單價1萬元正計算。⑵編號2號，面積329.726坪，每坪單價1萬7千元正計算。以上由甲方選擇（編號2號）是實無訛，而編號1號由乙方取得之。」（見原審卷第153至157頁），顯然乙○○名下之大肚城段707號土地應有部分十分之四之移轉登記，係乙○○依共有物分割合約書之約定選擇取得大肚城段874之45、874之46、874之
306、874之307號土地，並由張桂林補足地價之差額。而兩造就張桂林與乙○○訂立共有物分割合約書，分配桂木行公司之財產及雙方共有土地，由張桂林分得大肚城段707號土地及地上建物，並註銷桂木行公司之登記，張桂林再支付土地差價予乙○○取得其大肚城段707號土地之應有部分十分之四，登記甲○○、戊○○各應有部分十分之二之事實亦不爭執，足見上訴人之取得大肚城段707號土地之應有部分各十分之二，係由張桂林以其大肚城段874之45、874之46、874之306、874之307號土地之應有部分抵償並補足差額，再指定上訴人為登記名義人。
⒉大肚城段707號土地應有部分各十分之二係由張桂林指定上
訴人為登記名義人，張桂林之以上訴人為登記名義人之原因，上訴人主張係贈與，被上訴人及張桂林之其他繼承人即兩造之母張庚○○、兩造之姐妹丙○○、己○○於本件或南投地院93年度家訴字第14號分割遺產事件審理時均指稱張桂林並無贈與土地予上訴人之意思，係信託登記或借名登記在上訴人名下等語。張桂林將大肚城段707號土地應有部分各十分之二登記在上訴人名下，張桂林若有贈與該土地予上訴人之意思，張桂林理應將該土地之所有權狀交付上訴人保管，且此後之地價稅亦理應由上訴人自行繳納，然上訴人名下之大肚城段707號土地應有部分各十分之二於分割後之系爭土地，其所有權狀在張桂林死亡後係由張庚○○保管，此有己○○於南投地院93年度家訴字第14號審理時所提出之系爭土地所有權狀影本為證，另系爭土地之地價稅係由張桂林繳納，亦有張庚○○於該案所提出之地價稅繳款書影本為證，己○○於該案審理時具狀指稱系爭土地之所有權狀原由張庚○○保管，迄92年間上訴人申請補發，不當取得系爭土地之所有權狀等語（以上所有權狀、己○○答辯狀附南投地院93年度家訴字第14號卷㈢第121、142、143、146、147頁，地價稅繳款書附該卷㈠第73至104頁），而由系爭土地之土地登記謄本所示，上訴人係於75年8月6日登記系爭土地之所有權人，但權狀字號卻為92埔土資字第013122、013123、013120、013121號，可見己○○前揭所述非虛；且上訴人於本院95年10月4日準備程序時亦承認系爭土地之所有權狀原由張庚○○保管，至92年間由上訴人申報遺失，請領新的所有權狀，及系爭土地於89年以後始由上訴人繳納地價稅等情（見本院卷㈡第9頁），上訴人就系爭土地之地價稅何以非由其繳納，雖稱係因系爭土地借給被上訴人使用，乃會以為是被上訴人代為繳納云云，但大肚城段707號土地應有部分各十分之二係於70年1月間即登記上訴人名義，被上訴人之使用系爭土地係自73年起，而張桂林所繳納上訴人名下大肚城段707號土地之地價稅，依地價稅繳款書所示有71、72年度者（見南投地院93年度家訴字第14號卷㈠第74至76頁，85至87頁），上訴人自無可能會誤認71、72年度之地價稅係由被上訴人代為繳納。足見張桂林雖將大肚城段707號土地應有部分十分之四登記在上訴人名下，但不令上訴人有處分該土地之權利，乃會保留所有權狀不交給上訴人；並認為其始是大肚城段707號土地應有部分十分之四及系爭土地之真正所有權人，故由其繳納地價稅，張桂林顯無將大肚城段707號土地應有部分十分之四贈與上訴人之意思。又戊○○就張桂林出資購買登記被上訴人名義之忠良段674、677號土地認為屬張桂林之財產，曾於86年10月24日以埔里郵局第1038號存證信函通知被上訴人，謂「忠良段之地，先是父張桂林率母 碧桔 、本人、 妹麗華 及台端等在南投市設立工廠，一家人胼手胝足，奮力耕耘，夜以繼日，經營有成。後父親以盈餘購入該忠良段之地，購入之初，父原欲以本人名義登記之，因本人當時計劃出國求學，恐本人若在國外，而父有意售地變用之際，或將造成不便，遂建議暫以台端之名登記之。惟當時家人皆知此為『暫時以台端之名登記，他日再予公平分割處理』，是乃全家財產，非台端付錢所購，亦非父親所贈。」；再委託 蔡順居 律師於88年8月20日發函予被上訴人，謂「家父張桂林不幸於一年多前死亡，所遺留下之財產計有登記在張桂林名下○○里鎮○○段816、821、822、645、644地號等五筆，及登記在丁○○名○○○鎮○○段674、677地號等二筆土地，迄今尚未辦妥繼承登記．．．．．．」（存證信函、律師函附南投地院93年度家訴字第14號卷㈢第128至133頁），查大肚城段707號土地應有部分十分之四及忠良段674、677號土地同為張桂林出資購買登記在兩造之名下，戊○○何以認為前者土地係張桂林贈與上訴人之財產，後者土地係張桂林借用被上訴人名義，非有贈與之意思？戊○○並無法自圓其說，戊○○所主張大肚城段707號土地應有部分十分之四係張桂林贈與上訴人云云，即無可採。再戊○○曾製作一份不動產價值表（附南投地院93年度家訴字第14號卷㈢第127頁），該份不動產價值表除將張桂林、張庚○○名下之財產及被上訴人名下之前揭土地列入，並包括系爭土地在內，復載明戊○○占全部土地1045坪之14.35%，甲○○占15％。戊○○將系爭土地及被上訴人名下之忠良段674、677號土地均列入張桂林、張庚○○之財產計算上訴人名下之系爭土地占全部土地價值之比例，戊○○顯然認為系爭土地亦如同被上訴人名下之忠良段674、677號土地亦屬於張桂林之財產，據提出該份不動產價值表之己○○於本院到庭證稱：不動產價值表係戊○○於87年張桂林過世後所寫，係為了分配張桂林遺產，戊○○才將張桂林當時的資產通通列出來等語（見本院卷㈡第44頁），而戊○○就該份不動產價值表之真正並不否認，惟指稱：該份不動產價值表係其86年間所製作，不是承認系爭土地為桂木行公司之財產，所寫財產價值比例只是稍為算一下而已，沒有目的，不是為了分配家產等語（見本院卷㈡第37、38頁），但據張庚○○於南投地院93年度家訴字第14號審理時所述，張桂林於87年5月1日死亡之前，即已臥病在床多年，縱認該份不動產價值表係戊○○於張桂林生前所製作，亦應認戊○○若非為分配張桂林遺產，並認為張庚○○名下之財產及兩造前揭財產均屬張桂林遺產，其系爭土地占全部土地價值為14.35%及15%，依其應繼分尚可分配張桂林之遺產，即無製作該份不動產價值表之理由存在；又系爭土地之真正所有權人若非張桂林，戊○○理應將系爭土地與張桂林之財產分列比較，不致將系爭土地與張桂林名下之忠良段816、821、822號土地同列入張桂林桂木行之財產，戊○○之製作不動產價值表應係為分配張桂林之遺產所製作，而非戊○○所稱稍為計算而已，無任何目的，益證戊○○於製作不動產價值表時係認為系爭土地應屬張桂林之財產。綜上所述，張桂林以上訴人名義登記大肚城段707號應有部分各二分之一，僅係借用上訴人名義登記，並無贈與之意思，則因上訴人名義登記大肚城段707號土地應有部分各二分之一所分割取得之系爭土地亦應認係張桂林借用上訴人名義登記，系爭土地即非張桂林贈與上訴人，被上訴人所辯系爭土地係張桂林信託登記或借名登記在上訴人名下，自堪採信。
⒊借名登記契約，係指當事人約定，一方（即借名者）經他方
（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人而言。此與信託法85年
1月26日公布施行前之信託登記行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為不同。故信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分，並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在。本件張桂林出資購得大肚城段707號土地應有部分十分之四以上訴人名義登記，該大肚城段707號土地仍由張桂林供桂木行公司、被上訴人使用（詳後述），上訴人自始未負管理、處分之義務，該大肚城段707號土地之管理、使用、處分悉由張桂林自行辦理，自與信託契約之要件不符，是張桂林將其出資買受之大肚城段707號土地應有部分十分之四，以買賣為原因移轉登記於上訴人名下，應屬借名登記，而非信託登記。
⒋借名登記契約係屬無名契約，該契約著重在當事人間之信任
關係，性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定。按委任關係，因當事人一方死亡而消滅，民法第
550條定有明文。本件張桂林借用上訴人之名義登記系爭土地，張桂林與上訴人就系爭土地所成立之借名登記契約，於張桂林死亡時應歸於消滅，上訴人負有義務將系爭土地返還張桂林之全體繼承人。但系爭土地現仍登記上訴人所有，在張桂林之繼承人訴請上訴人返還獲得勝訴確定判決並移轉登記之前，依法上訴人仍係所有權人，則上訴人以系爭土地之所有權人身分訴請被上訴人返還系爭土地，當事人即無不適格，被上訴人抗辯系爭土地於張桂林死亡後應屬包括兩造在內之全體繼承人公同共有，上訴人起訴未經全體繼承人同意，當事人應不適格等語，要無可採。
㈡桂木行公司有無將系爭建物之處分權轉讓予桂勵公司，而有
最高法院48年度台上字第1457號判例及73年度第五次民事庭會議決議之適用？⒈土地及房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，惟房
屋性質上不能與土地分離而存在，故土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，在民法增訂第425條之1「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」之前，實務上之見解，參照最高法院48年度台上字第1457號判例及73年度第五次民事庭會議決議，係認為除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。而違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易，讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權（最高法院91年度台上字第2154號判決參照）。又最高法院48年度台上字第1457號判例及73年度第五次民事庭會議決議闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；並將所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人。惟必以該房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意，且就承買後未經建物所有權第一次登記房屋有「全部」之事實上處分權能者始足稱之（最高法院89年度台上字第284號判決參照）。
⒉被上訴人抗辯系爭土地於59年間登記為張桂林與張清圳所有
，並由張桂林與張清圳於66、67年間共同出資興建系爭建物，渠等即系爭建物之原始所有權人，嗣後系爭土地讓予上訴人，系爭建物讓與桂木行公司，再讓與桂勵公司，依民法第425條之1規定，並參照最高法院48年度台上字第1457號判例意旨，及73年5月8日第五次民事庭會議決議見解，應認系爭土地受讓人即上訴人默許系爭建物受讓人即桂勵公司繼續使用系爭土地，系爭建物之所有權人即桂勵公司自屬有權占用系爭土地等語。而被上訴人所辯系爭建物係由張桂林與張清圳共同出資興建係以張桂林與張清圳之繼承人乙○○於69年11月22日所訂之共有物分割合約書第2條及第3條之約定為據，另其所辯系爭建物由桂木行公司讓與桂勵公司則係以桂木行公司於73年3月7日所出具之轉讓同意書及切結書為據。惟查：
⑴依南投縣政府稅捐稽徵處埔里分處93年11月3日投埔稅2字
第0930011764號函附南投縣房屋稅籍登記表記載，門牌號碼大同街36號房屋於61年1月25日普查訖，且其上「所有權人典權人或管理人」欄記載桂木行公司（附原審卷第143至145頁），可見系爭建物於61年間即已存在，並非被上訴人所稱系爭建物由張桂林與張清圳於66、67年間共同出資興建。至張桂林與張清圳之繼承人乙○○於69年11月22日所訂之共有物分割合約書，其目的在註銷桂木行公司登記，並分配桂木行公司財產，而該共有物分割合約書第2、3條之約定，係張桂林與乙○○約定分得大肚城段707、707之1號土地者，一併取得其地上建物及所有桂木行公司之財產，自無從依該共有物分割合約書第2、3條之約定，推斷系爭建物係由張桂林與張清圳所共同出資興建，反而由系爭建物之房屋稅籍登記表所載所有權人典權人或管理人係桂木行公司，及張桂林與乙○○訂立共有物分割合約書之目的在分配桂木行公司結束營業後之財產，雙方並約定分得大肚城段707、707之1號土地者一併取得其地上建物及所有桂木行公司之財產等情，足以推斷張桂林與乙○○於訂立其有物分割合約書時係認為系爭建物屬桂木行公司之財產。是上訴人所主張系爭建物為桂木行公司於60年間出資興建，自較為可採。系爭建物未辦理保存登記，其原始所有權人為桂木行公司，在桂木行公司結束營業並註銷登記，由股東張桂林與乙○○分配桂木行公司財產，系爭建物歸張桂林分得，張桂林自已取得系爭建物之事實上處分權。
⑵桂木行公司於73年3月7日所出具之轉讓同意書及切結書，
上訴人雖否認其形式上之真正，但該轉讓同意書及切結書係附在桂勵公司向南投縣政府申請工廠變更登記之資料內，桂勵公司於73年3月間向南投縣政府申請系爭建物之工廠由桂木行公司負責人張桂林變更為桂勵公司負責人被上訴人之登記，此有原審法院向南投縣政府調得之桂勵公司工廠登記資料在卷可憑（附原審卷第60至83頁）。該桂勵公司工廠登記資料內所附之工廠變更登記申請書及轉讓同意書上所蓋桂木行公司及負責人張桂林之印文，戊○○於本院95年3月22日準備程序時承認兩者相同（見本院卷㈠第136、137頁），再由上訴人指稱：被上訴人欲成立公司而向上訴人求借系爭土地，經上訴人同意出借系爭土地以供被上訴人成立公司，被上訴人即在系爭土地上成立桂勵公司等語，足以證明被上訴人於73年即在桂木行公司之原廠址系爭土地及系爭建物成立桂勵公司，工廠並設於系爭建物內。被上訴人既欲在系爭土地及系爭建物經營桂勵公司，自應會徵求系爭土地真正所有權人及對系爭建物有事實上處分權之張桂林的同意，而張桂林係桂勵公司之股東兼董事，此有桂勵公司之股東名冊及董事名冊可按（附原審卷第66、67頁），被上訴人理應係在徵得張桂林同意並願出任桂勵公司之董事後，始會在系爭土地及系爭建物成立桂勵公司，張桂林既係桂勵公司之董事，自應知悉桂勵公司之工廠係由桂木行公司變更登記，及桂勵公司係設在系爭土地及系爭建物上，況張桂林係住在系爭建○○里鎮○○街○○號附近之同街2號，被上訴人在張桂林生前占用系爭土地及系爭建物約有14年之久，張桂林當知悉其系爭土地及系爭建物之財產為被上訴人所占用，張桂林均無異議，足以證明桂木行公司之工廠變更為桂勵公司之登記，及被上訴人占用系爭土地及系爭建物經營桂勵公司皆有獲得張桂林之同意。桂勵公司申請桂木行公司之工廠變更登記既有獲得張桂林同意，則桂木行公司為其工廠之變更登記所出具之轉讓同意書將廠房讓給桂勵公司繼續經營，及切結書保證該工廠無法院查封登記，亦無向建設廳申請核准之動產抵押、信託占有或附條件買賣等登記，形式上自應認為真正，不能僅因轉讓同意書將張桂林誤寫為 張桂木 而否認其真正。
⑶桂木行公司之切結書係記載「查具切結書人依照『工廠設
立登記規則』之規定申請在南投縣○里鎮○○街○○號（地目建地號707號）地方設立之桂木行有限公司工廠一處，茲申請工廠變更廠名及代表人（或註銷等登記）一案，具切結書人過去及現在並無法院查封等登記，亦未向建設廳申請核准之動產抵押、信託占有或附條件買賣等登記，如有不實，或所請變更廠名及代表人或註銷等登記，經奉准後，發生以上不實矇蔽等情事而發生糾葛時，具結人願負法律上一切責任，特具此結隨同申請案送請縣政府存證。
」（見原審卷第79頁），該切結書應僅是桂木行公司向南投縣政府保證工廠之變更廠名及代表人發生糾葛時，願負法律上一切責任，殊難解為桂木行公司有將系爭建物轉讓予被上訴人之意。另轉讓同意書固載明「甲方（即桂木行公司）願將坐落於○里鎮○○里○○街○○號之廠房願讓給乙方（即桂勵公司）繼續經營，轉讓金額一百萬一千元正，讓渡範圍包括全部資金及生財器具及對外之權利義務」（見原審卷第78頁），但桂木行公司出具轉讓同意書予桂勵公司係為便利桂勵公司申請工廠變更登記，能在系爭建物繼續經營，而桂木行公司於張桂林與乙○○69年11月22日訂立共有物分割合約書前之65年間即已停止營業，張桂林依該共有物分割合約書之約定分得系爭建物及桂木行公司財產，並應註銷桂木行公司之登記，桂木行公司至73年間何來系爭建物、資金、生財器具及對外之權利義務可讓與桂勵公司？且桂勵公司於73年1月30日核准設立時之實收資本總額為一百萬一千元，此有桂勵公司之經濟部公司執照可憑（附原審卷第80頁），桂勵公司豈有可能花費該公司之全部資本自桂木行公司受讓系爭建物，致桂勵公司無資金可供週轉，是本院認轉讓同意書內所載桂木行公司以一百萬一千元將坐落於○里鎮○○里○○街○○號之廠房讓給桂勵公司繼續經營，應有不實。桂木行公司所出具之轉讓同意書及切結書應僅能證明張桂林有同意將系爭土地及系爭建物借給被上訴人經營桂勵公司使用，無法證明桂木行公司有將系爭建物轉讓予桂勵公司。
⑷系爭建物原始所有權人係桂木行公司，系爭建物於興建當
時所坐落之基地所有權人為張桂林與張清圳共有，系爭土地及其地上建物自無同歸一人所有，且對系爭建物有處分權者係張桂林，桂勵公司並無自桂木行公司受讓系爭建物之處分權，要無最高法院48年度台上字第1457號判例及73年度第五次民事庭會議決議之適用，被上訴人抗辯桂勵公司就系爭土地依最高法院48年度台上字第1457號判例及93年度第五次民事庭會議決議，應有租賃權存在，尚無可採。
㈢被上訴人是否有權占用系爭土地？⒈上訴人之登記大肚城段707號土地應有部分各十分之二，係
張桂林借用上訴人之名義登記，在上訴人與張桂林間，登記在上訴人名下之大肚城段707號土地應有部分各十分之二，實際之真正所有權人為張桂林，是大肚城段707號土地雖係登記上訴人與張桂林共有，但實際上整筆土地均屬張桂林所有，大肚城段707號土地嗣後經分割，名義上雖上訴人分得系爭土地，但在上訴人與張桂林間，系爭土地之真正所有權人為張桂林，仍應認係張桂林借用上訴人名義登記系爭土地所有權人，上訴人自不得對張桂林主張其因協議分割取得系爭土地之所有權。最高法院51年度台上字第2641號判例意旨謂「共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力。共有人對於他共有人分得之部分，既喪失共有權利，則其占有，除另有約定外，即難謂有何法律上之原因。」，80年度第一次民事庭會議決議「甲、乙共有之土地，經協議分割並辦理分割登記完畢後，甲分得之土地原由乙占有，乙不願交付甲時，甲可比照51年度台上字2641號判例請求乙交還土地。」，另71年度台上字第277號判例意旨認「各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，民法第825條定有明文。又法院以判決以原物分配於各共有人後，各共有人就分割所得部分，有單獨之所有權。本件被上訴人所有之房屋既在上訴人分得之土地上，上訴人即不能完全使用其分得之土地，依民法第354條規定，被上訴人即應負不減少該地通常效用之擔保責任，即應拆除房屋，此與土地及房屋同屬一人而將土地及房屋分開，同時或先後出賣之情形不同。」，但最高法院51年度台上字第2641號判例、80年度第一次民事庭會議決議、71年度台上字第277號判決，均係對在共有人間有實質所有權，即在共有人間無借名登記之情形所為解釋，而本件上訴人之大肚城段707號土地應有部分各十分之二係張桂林借名登記，上訴人對張桂林並無實質之所有權存在，分割後之系爭土地實際上之所有權人為張桂林，上訴人無從對張桂林主張系爭土地之所有權，則本件張桂林於分割後將系爭土地借名登記在上訴人名下，在張桂林與上訴人間即無民法第825條之適用，亦無最高法院51年度台上字第2641號判例、80年度第一次民事庭會議決議、71年度台上字第277號判決之適用，不能令張桂林對上訴人負民法第354條不減少系爭土地通常效用之擔保責任，及拆除地上建物交還系爭土地之責任。
⒉系爭土地係張桂林借名登記在上訴人之名下，在上訴人與張
桂林間之真正所有權人係張桂林，張桂林對系爭土地有管理、使用、處分權，其占有系爭土地即非無正當權源，自有權將系爭土地借給被上訴人使用，而上訴人僅是系爭土地之登記名義人，自不得反對張桂林將系爭土地借給被上訴人使用。張桂林之系爭建物係有權占用系爭土地，上訴人不得請求張桂林之繼承人拆除系爭建物，則被上訴人經張桂林之同意使用系爭建物亦有正當權源，上訴人自不得以系爭土地所有權人之資格，請求被上訴人自系爭建物遷出。上訴人指稱張桂林難就系爭建物之占有，主張有何法律上之原因，其將系爭建物移交桂勵公司使用，係屬無權處分，被上訴人不能執其經張桂林應允使用之債的關係，主張有權使用系爭土地云云，要無足取。
⒊被上訴人係基於與張桂林之使用借貸契約而占有系爭土地及
系爭建物，而上訴人以存證信函所終止者係上訴人所主張之兩造間使用借貸契約，被上訴人與張桂林間之使用借貸契約，迄未經張桂林或其繼承人合法終止，被上訴人自係有權占用系爭土地及系爭建物，上訴人依民法第767條所有人之物上請求權及民法第470條第2項貸與人之借用物返還請求權之規定，請求被上訴人自系爭建物遷出，並返還系爭土地之空地，即無理由，不應准許。
六、原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之請求及其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國95年12月19日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官張浴美法官陳蘇宗以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官林振甫中華民國95年12月26日
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