裁判字號：臺灣雲林地方法院105年訴字第518號民事判決
裁判日期：民國106年04月05日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣雲林地方法院民事判決105年度訴字第518號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 林明錡
柯艾玉 被告 李安
鄭翠屏 共同訴訟代理人 鄭春輝 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年
3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按因不動產之物權涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。經查，原告依民法第24
2條、第767條第1項中段，代位起訴請求被告應各將如附表一所示地號土地上之抵押權登記予以塗銷，係屬因不動產物權涉訟，專屬不動產所在地之法院管轄，而如附表一所示地號土地係位於本院轄區，本院自有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人即被代位人 劉靜鑫 積欠伊新臺幣（下同）691,227元，及如鈞院民國102年8月30日雲院通102司執卯字第24380號債權憑證所示之利息，迄仍未清償，迭經催討均置之不理。原告欲對劉靜鑫聲請強制執行，始發現劉靜鑫以其所有如附表一所示地號土地，於85年7月9日各設定如附表一所示擔保債權總金額600萬元之抵押權予被告，致鈞院103年度司執字第770號清償債務強制執行事件因拍賣無實益，而撤銷查封終結執行程序，原告無法就劉靜鑫所有如附表一所示地號土地取償，是如附表一所示抵押權有礙原告債權之受償。又如附表一所示抵押權之存續期間及清償日期均於85年10月8日屆至，則本於債權而生之請求權即於10
0年10月8日因罹於時效而消滅，且上開設定予被告之抵押權自請求權時效完成迄今，亦已逾5年而未實行，是上開抵押權應已歸於消滅。再劉靜鑫雖於85年7月間將其所有如附表一所示地號土地設定抵押權予被告，惟迄今已逾20年，均未見被告積極追償，原告否認該被擔保債權存在，應由被告提出借款證明及內容等舉證證明之，則劉靜鑫與被告間於設定抵押權後，是否確有債權債務關係或業已清償，非不無疑問，依抵押權之從屬性，被擔保債權既不存在，該抵押權亦歸於消滅，且該抵押權亦罹於時效及除斥期間，劉靜鑫復怠於行使請求回復原狀之權利，原告為保全債權，自得依民法第242條、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。
並聲明：被告應各將劉靜鑫所有如附表一所示地號土地於85年收件、85年7月9日登記斗地登字第009994號抵押權600萬元辦理塗銷登記。
二、被告則以：劉靜鑫於85年間以其所有如附表一所示地號土地各設定如附表一所示抵押權予被告，為向被告借款之擔保，並約定於85年10月8日清償。詎屆期劉靜鑫無力清償，雙方乃協議展延，由劉靜鑫以簽發如附表二所示之支票清償。惟如附表二所示支票經被告於87年2月12日提示，均因存款不足而遭退票，所借款項迄仍未獲劉靜鑫清償，故本件債權請求權之時效應自87年2月12日起算。另本件債權請求權雖已罹於時效，惟依民法第880條規定，被告仍得於107年2月12日前實行抵押權，就抵押物取償之。又被告業於105年9月30日就如附表一所示抵押權聲請拍賣抵押物裁定，由鈞院以105年度司拍字第128號拍賣抵押物事件受理在案，原告代位請求被告應各塗銷於如附表一所示地號土地上之抵押權登記即屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠劉靜鑫迄今尚積欠原告如本院102年度司執字第24380號償權憑證所示本金、利息等金額。
㈡劉靜鑫於85年7月9日將其所有如附表一所示地號土地設定登記如附表一所示抵押權各2分之1予被告李安、鄭翠屏。
㈢劉靜鑫簽發如附表二所示支票3紙，其中編號2、3所示支票屆發票日提示，均因存款不足，而未兌現。
㈣原告持上開兩造不爭執第㈠項事實所示之債權憑證於103年
1月8日聲請對劉靜鑫所有如附表一所示地號土地為強制執行，本院以103年度司執字第770號清償債務強制執行事件受理，因拍賣無實益，而依強制執行法第80條之1規定終結在案。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠如附表一所示抵押權之債權是否存在？㈡如附表一所示抵押權是否已因時效而消滅？㈢原告代位劉靜鑫請求被告李安、鄭翠屏各塗銷如附表一所示
抵押權登記有無理由？
五、茲論述如下：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。復按原告以抵押權所擔保之債權不存在，進而依民法第767條之規定請求塗銷抵押權登記，就其主張抵押權擔保之債權不存在部分，本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。本件原告既否認如附表一所示抵押權之抵押債務人劉靜鑫有向被告借貸600萬元，如附表一所示抵押權不存在等語，既為被告所否認，揆之上開說明，被告自應就其主張抵押債權存在之事實負舉證責任。
㈡經查，被告主張劉靜鑫於85年7月8日向其借款1,200萬元
，並於85年7月9日將坐落雲林縣○○市○○段○○○段00
00000地號土地，及同市○○段478、479-1、482-1、489-6地號土地設定抵押權登記權利總價值為1,200萬元、原因發生日期為85年7月8日、清償日期為85年10月8日、義務人兼債務人為劉靜鑫及訴外人 林用 予被告。嗣劉靜鑫部分清償，渠等遂於86年8月22日為第一次變更登記，權利內容變更為權利總價值為800萬元、義務人兼債務人為劉靜鑫及訴外人林用、 劉秋重 ，設定抵押權之土地則變更為上開49
2、478、479-1、482-1、489-6地號土地予被告。後劉靜鑫再為部分清償，渠等再於86年11月6日為第二次變更登記，權利內容變更為權利總價值為600萬元、義務人變更為劉靜鑫、劉秋重，債務人變更為劉靜鑫、劉秋重及訴外人 劉太漢 ，設定抵押權之土地則變更如附表一所示地號土地，是如附表一所示抵押權之債權確實存在等語，業據其提出他項權利證明書、土地他項權利變更契約書、如附表二所示支票及退票理由單、高雄區中小企業銀行屏東分行代收款項記錄簿為證，復經本院向雲林縣斗六地政事務所查詢如附表一所示地號土地等抵押權設定變更登記情事，雲林縣斗六地政事務所檢附相關設定、變更登記等資料到院，並函覆稱：「……經查上開土地係85年7月8日收件斗地登字第9994號抵押權登記在案，登記日期為85年7月9日，抵押權人為李安、鄭翠屏，權利價值新台幣1200萬元，債務人林用、劉靜鑫，共同擔保標的及義務人：大崙段大崙小段491地號（義務人：林用；設定範圍全部）、大崙段大崙小段492地號（義務人：林用；設定範圍全部）、公正段478地號（義務人：
劉靜鑫；設定範圍1/10）、公正段479-1地號（義務人：劉靜鑫；設定範圍1/2）、公正段482-1地號（義務人：劉靜鑫；設定範圍1/2）、公正段489-6地號（義務人：劉靜鑫；設定範圍1506/3579）、大崙段大崙小段210建號（義務人：林用；設定範圍全部）。上開抵押權於86年8月21日收件斗地普字第15346號辦理第一次抵押權內容變更登記，登記日期為86年8月22日，債務人變更為林用、劉秋重、劉靜鑫；部分標的義務人變更：大崙段大崙小段491地號（劉秋重）、大崙段大崙小段210建號（劉秋重）；權利價值變更為新台幣800萬元。86年11月5日收件斗地普字第0000
0號辦理第二次抵押權內容變更登記，登記日期為86年11月
6日，債務人變更為劉太漢、劉秋重、劉靜鑫；權利價值變更為新台幣600萬元，部分清償標的：大崙段大崙小段492地號。另查共同擔保標的大崙段大崙小段491地號因法院囑託塗銷查封，於89年收件斗地普字第71582號辦理法院囑託塗銷登記；大崙段大崙小段210建號建物於90年斗地普字第118130號辦理滅失登記，公正段478地號依臺灣雲林地方法院99年度訴字第126號民事判決於本所99年9月2日收件117790、118870辦理判決分割及判決共有物分割，478地號分割為478、478-1、478-2，上開抵押權依判決內容轉載於劉靜鑫心所分得之478-1地號土地上（原所有權範為1/10，設定範圍為1/10，共有物分割後取得478-1地號土地所有權範為2/11，設定範圍更為2/11），故上開抵押權共同擔保標的為公正段478-1、479-1、482-1、489-6地號等4筆土地。…」，有雲林縣斗六地政事務所106年2月24日斗地一字第1060000969號函附卷可稽。經核被告上開主張與雲林縣斗六地政事務所上開函覆內容互稽相符，苟被告未借貸劉靜鑫款項，其等焉能就抵押權設定、變更登記等歷程知之甚詳，劉靜鑫等人焉會配合辦理抵押權設定，並於還款之際亦同時辦理變更登記前後共計2次，而未曾異議之理？是堪認被告上開主張，應非子虛。
㈢再依證人劉靜鑫到庭具結稱：伊因購買土地而向哥哥劉太漢
借款，劉太漢為漢記建設公司負責人，劉太漢曾要求伊將名下所有土地設定擔保，並擔任借款人供其借款使用，伊亦同意，故伊曾將其名下之土地提供擔保，及擔任借款人，惟有關抵押權借款、設定、還款過程均未曾參與，而係劉太漢處理。至於借款伊未曾拿過，但伊知道借款是跟被告共同訴訟代理人鄭春輝借款。如附表二所示支票3紙係伊應哥哥劉太漢要求所簽發，至於為何各填寫200萬元，伊已忘了劉太漢怎麼跟伊講，應該是有關伊土地設定抵押權，因為伊哥哥跟伊說土地設定抵押給鄭春輝，但是確定金額伊不知道等語綦詳。而證人劉靜鑫與兩造並無利害關係，應無虛偽證言之動機，自無甘冒觸犯偽證罪嫌之必要，且其業已依法具結，自堪信為真實。則依證人劉靜鑫上開證述，足證證人劉靜鑫應劉太漢之要求，而以其為借款人並提供其所有如附表一所示地號土地設定如附表一所示抵押權予鄭春輝登記，並簽發如附表二所示支票3紙，至於劉太漢與鄭春輝就抵押權設定、變更登記，及是否有拿到借款等情節，因證人劉靜鑫均係委託劉太漢為之，故其不甚知悉，惟證人劉靜鑫既同意以其為借款人並提供其所有如附表一所示地號土地設定如附表一所示抵押權予鄭春輝登記，而出具相關辦理抵押權設定、變更登記所需證件予劉太漢辦理，則嗣後劉太漢提供該等證件與鄭春輝辦理，鄭春輝乃據以辦理該抵押權各2分之1予被告李安、鄭翠屏，堪認證人劉靜鑫與被告李安、鄭翠屏業已合意辦理上開抵押權設定登記甚明。再證人劉靜鑫雖不知悉鄭春輝是否有交付抵押權借款予劉太漢一事，惟由證人劉靜鑫等人配合辦理上開抵押權設定，並於還款之際亦同時辦理變更登記前後共計2次，及證人劉靜鑫依劉太漢之要求而簽發如附表二所示支票3紙等情以觀，亦堪認被告確實有交付上開抵押權借款1,200萬元予證人劉靜鑫之委任人劉太漢等人，否則其等焉會配合辦理抵押權設定、變更登記共計2次，期間未曾異議，且證人劉靜鑫所簽發如附表二所示支票3紙之票面金額總額600萬元亦與第二次辦理變更登記抵押權權利價值600萬元相符？綜上所述，堪認被告上開主張為真實，原告空言否認，洵無足採，是如附表一所示抵押權之債權確實存在。
㈣復按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定
有明文。然消滅時效，因承認事由而中斷；而時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第2款、第137條第1項亦分別定有明文。再按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年臺上字第1216號判例意旨參照）。㈤原告雖再主張如附表一所示抵押權之存續期間及清償日期均
於85年10月8日屆至，則本於債權而生之請求權即於100年10月8日因罹於時效而消滅，且上開設定予被告之抵押權自請求權時效完成迄今，亦已逾5年而未實行，則依民法第88
0條規定該抵押權應已歸於消滅，伊自得依民法第242條、第767條第1項中段規定訴請被告塗銷如附表一所示抵押權登記等語，固據其提出土地登記謄本為證，然為被告所否認，並辯稱渠等雖約定於85年10月8日清償，詎屆期劉靜鑫無力清償，雙方乃協議展延，由劉靜鑫以簽發如附表二所示之支票清償。惟如附表二所示支票經被告於87年2月12日提示，均因存款不足而遭退票，所借款項迄仍未獲劉靜鑫清償，故本件債權請求權之時效應自87年2月12日起算。雖本件債權請求權已罹於時效，惟依民法第880條規定，被告仍得於
107年2月12日前實行抵押權，就抵押物取償之，是原告訴請渠等塗銷抵押權設定登記，為無理由等語，業據其提出如附表二所示支票3紙，及如附表二編號2、3所示支票退票理由單為證，且依證人劉靜鑫上開證述：如附表二所示支票
3紙係伊應劉太漢要求所簽發，至於為何各填寫200萬元，伊已忘了劉太漢怎麼跟伊講，應該是有關伊土地設定抵押權，因為伊哥哥跟伊說土地設定抵押給鄭春輝，但是確定金額伊不知道等語，可見證人劉靜鑫係為本件抵押借款而應劉太漢要求而簽發如附表二所示支票3紙，嗣並由被告收執等情至明。據此，可認原告雖主張系爭借款債權之請求權時效完成之日期為100年10月8日，惟本件債務人即證人劉靜鑫曾簽發如附表二所示支票3紙予被告收執，此舉已含有認識被告系爭借款請求權存在之表示行為，自應解已對系爭借款債權為默示之承認，故系爭借款債權之請求權時效已因債務人即證人劉靜鑫之承認而生中斷之效力，而證人劉靜鑫簽發如附表二所示編號1、2、3支票發票日分別為86年8月12日、87年2月12日、87年2月12日，依民法第137條規定，被告借款債權600萬元之請求權，其中200萬元、400萬元部分應分別自86年8月13日、87年2月13日起重行起算15年之時效期間，故被告借款債權600萬元，其中200萬元、400萬元部分分別至101年8月12日、102年2月12日，始因時效完成而消滅，非如原告所主張於100年10月8日時效即完成。
㈥惟按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。是若非於擔保債權之請求權時效完成後，五年內仍不行使抵押權者，抵押權即不消滅。查被告借款債權600萬元，其中200萬元、400萬元部分雖分別於101年8月12日、102年2月12日完成其時效，業如前述，則擔保被告借款債務600萬元之如附表一所示抵押權，其中200萬元、400萬元部分自應分別在106年8月12日、107年2月12日前均不實行，始將依前揭民法第88
0條之規定而消滅，於此之前，如附表一所示抵押權尚不因逾除斥期間而消滅。則原告依民法第880條、民法第242條、第767條第1項中段規定，請求被告應各將劉靜鑫所有如附表一所示地號土地於85年收件、85年7月9日登記斗地登字第009994號抵押權600萬元辦理塗銷登記，為無理由，應予駁回。
六、從而，如附表一所示抵押權之債權600萬元確實存在，且因未逾除斥期間而消滅，則原告以如附表一所示抵押權之債權不存在，及時效消滅為由，請求被告應各將劉靜鑫所有如附表一所示地號土地於85年收件、85年7月9日登記斗地登字第009994號抵押權600萬元辦理塗銷登記，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年4月5日
民事第三庭法官陳秋如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年4月5日
書記官林惠鳳附表一：
┌─┬────────────────┬───┬────┬────┬────┬─────────┬──────┐│編│土地坐落│面積│被代位人│抵押權人│抵押權設│抵押權登記日期及登│共同擔保債權││號├───┬────┬───┬───┤（平方│所有之權││定之權利│記字號（民國）│總金額│││縣市○鄉鎮市區○段│地號│公尺）│利範圍││範圍││（新臺幣）│├─┼───┼────┼───┼───┼───┼────┼────┼────┼─────────┼──────┤│1│雲林縣│斗六市○○○段│478-1│94│11分之2│李安、鄭│11分之2│85年7月9日斗地登│6,000,000元│││││├───┼───┼────┤翠屏├────┤字第009994號│（抵押權人債││││││479-1│78│2分之1││2分之1││權額比例各2│││││├───┼───┼────┤├────┤│分之1）││││││482-1│106│2分之1││2分之1│││││││├───┼───┼────┤├────┤│││││││489-6│126│3597分之││3597分之││││││││││1506││1506│││└─┴───┴────┴───┴───┴───┴────┴────┴────┴─────────┴──────┘附表二：
┌──┬─────────┬──────────┬───────────┬─────────┬─────────┬──┐│編號│發票人│付款人│發票日│票面金額（新臺幣）│支票號碼│備考│├──┼─────────┼──────────┼───────────┼─────────┼─────────┼──┤│001│劉靜鑫│第一商業銀行斗六分行│86年08月12日│2,000,000元│ＭＢ0000000││├──┼─────────┼──────────┼───────────┼─────────┼─────────┼──┤│002│劉靜鑫│斗六信用合作社│87年02月12日│2,000,000元│４３１１１８││├──┼─────────┼──────────┼───────────┼─────────┼─────────┼──┤│003│劉靜鑫│斗六信用合作社│87年02月12日│2,000,000元│４３１１２０││└──┴─────────┴──────────┴───────────┴─────────┴─────────┴──┘