裁判字號：臺灣臺南地方法院110年訴字第897號刑事判決
裁判日期：民國110年11月24日
裁判案由：兒少性剝削防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決110年度訴字第897號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告王祥豪選任辯護人王正宏律師
郭俐文律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第14675、14969號），本院判決如下：
主文甲○○犯意圖營利拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑捌月；又犯意圖營利協助使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月，應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並禁止與代號AC000-Z000000000之女子接觸、通話、通信或為其他聯絡行為，另應於本判決確定之日起叁年內，接受法治教育課程陸場次。
扣案之華碩廠牌Zenfone7深藍色行動電話壹支（IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000，含其內本案猥褻行為電子訊號）、華碩廠牌Zenfone6黑色行動電話壹支（IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000，含其內本案猥褻行為電子訊號），均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟貳佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○於民國110年1月中旬，透過網際網路以帳號名稱「台南老師(其後更改為幼兒園老師)」登入社群軟體「Twitter」，結識12歲以上未滿18歲代號AC000-Z000000000之少女（92年6月20日生，姓名詳卷，下稱甲女），彼此互以通訊軟體LINE聯絡。甲○○明知甲女為未滿18歲之少女，竟意圖營利，基於拍攝及散布少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於110年1月30日13時30分許，在臺南市○○區○○街000號皇家汽車旅館內，經甲女之同意，以智慧型手機之拍照功能拍攝甲女裸露胸部、臀部及下體等猥褻行為之數位圖檔照片合計178張，予以修圖後，於110年1月31日、110年2月4日、110年2月5日，透過網際網路在其「Twitter」帳號「幼兒園老師」上，發表內容「和大家分享這個妹子」、「趕快趕快分享置頂的貼文，介紹妹子給你們」、「…一樣謝謝大家的參與以及分享，接下來還會繼續介紹妹子給大家喔，也希望能夠斗內支持支持」等文字，並將上開甲女為猥褻行為之部分數位圖檔照片上傳至該帳號，供不特定人觀賞、瀏覽，以此方式散布甲女為猥褻行為之電子訊號，並留下其申辦之北門郵局帳戶帳號，供有意購買上開猥褻行為數位圖檔照片之不特定網友匯款。
二、甲○○復意圖營利，另基於招募、協助，使少年被拍攝猥褻行為電子訊號及散布少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於110年2月12日12時30分許，詢問甲女是否合作拍攝猥褻照片透過甲○○上開「Twitter」帳號販售拆帳牟利，以此方式招募甲女，待甲女同意合作後，兩人即相約於110年2月20日13時30分許，在臺南市新化區豐拓社區之甲○○某友人住處，由甲○○以智慧型手機之拍照功能，替甲女拍攝裸露胸部、臀部及下體等猥褻行為之數位圖檔照片合計233張後，甲○○即於110年2月20日、110年2月24日，在其上開「Twitter」帳號上，陸續發表內容「很多圖集等著各位斗內領取」、「怎麼愛心跟轉推都這麼少，這樣我分享的妹妹怎麼被更多人意淫」、「現在夜兒有四套整理完了喔」等文字，並將上開甲女為猥褻行為之部分數位圖檔照片上傳至該帳號，供不特定人觀賞、瀏覽，以此方式散布甲女為猥褻行為之電子訊號，嗣於110年2月24日、110年2月26日，即分別有不詳網友匯款新臺幣（下同）3,000元及2,500元至甲○○上開郵局帳戶內，購買上開甲女為猥褻行為之數位圖檔照片，甲○○於110年2月27日匯款1,300元予甲女，餘款歸其所得。
三、案經臺南市政府警察局婦幼警察隊執行網路巡邏，發現上開「Twitter」公開貼文涉嫌違反兒童及少年性剝削防制條例，遂持本院核發之搜索票，於110年7月14日6時6分許，至甲○○位於臺南市○○區○○里○○000號住處執行搜索，當場扣得其所有供本案犯罪所用之華碩廠牌Zenfone7深藍色行動電話1支（IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000）、華碩廠牌Zenfone6黑色行動電話1支（IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000），而查獲上情。
理由
一、證據能力之說明本件認定犯罪事實所援引之下列證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第98至102頁），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，並無顯不可信、違法不當之情況，認具備合法可信之適當性保障；關於非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，且均與起訴待證事實具關連性而無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、同法第158條之4規定之反面解釋，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警、偵訊及本院審理時坦承不諱（見警卷第6至13頁、14969號偵卷第5至15頁、本院卷第96至98、128、135頁），核與甲女證述之情節相符（見他卷第15至21、29至33頁、警卷第23至26頁、他卷第81至86頁），並有甲女之社群軟體「Twitter」推文截圖照片（14675號偵卷彌封袋內之刑事案件報告書卷第49至51頁）、被告之社群軟體「Twitter」推文截圖照片（14675號偵卷彌封袋內之刑事案件報告書卷第53至67頁）、甲女之個人戶籍資料查詢結果（14675號偵卷彌封袋內之刑事案件報告書卷第37頁）、甲女之全身正面及背面照片各1張（14675號偵卷彌封袋內之刑事案件報告書卷第39頁）、被告110年1月30日拍攝之甲女猥褻行為電子訊號之數位圖檔照片（14675號偵卷彌封袋內之刑事案件報告書卷第3至11頁）、皇家汽車旅館110年1月30日客房傳票及照片（警卷第41至47頁）、被告110年2月20日拍攝之甲女猥褻行為電子訊號之數位圖檔照片（14675號偵卷彌封袋內之刑事案件報告書卷第13至29頁）、豐拓社區外觀照片（警卷第49頁）、被告與甲女110年1月30日、2月12日、2月20日、2月21日、2月27日LINE對話紀錄（警卷第59至69頁）、AFU-1126號自小客車之車輛詳細資料報表及110年1月30日、2月20日行車動線（警卷第35至39頁）、被告北門郵局帳戶110年2月1日至同年4月1日交易明細（14675號偵卷彌封袋內之刑事案件報告書卷第45頁）、甲女郵局帳戶110年2月27日網路銀行交易明細（14675號偵卷彌封袋內之刑事案件報告書卷第43頁）、本院110年聲搜字第659號南院刑搜字第7112號搜索票及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件（警卷第99至103頁）、扣案手機照片（警卷第107頁）等件在卷可稽，足見被告之任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條規定所稱之「猥褻行為
」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院104年度台上字第3330號判決意旨參照）。又電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，倘係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓數位訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，當屬「電子訊號」。
㈡查甲女係92年6月20日生，有甲女之代號與真實姓名對照表及
個人戶籍資料查詢結果存卷可考，是被告為本案行為時，甲女為12歲以上未滿18歲之少年，被告使用智慧型手機拍攝甲女裸露胸部、臀部及下體之數位照片，衡諸一般社會觀念，客觀上應足以引起刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情，實屬猥褻行為之電子訊號甚明。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之；而倘行為人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2項之規定。再被告將所拍攝之甲女猥褻行為電子訊號以網際網路上傳至社群軟體「Twitter」，散發傳布於眾，係將甲女猥褻行為電子訊號置於該社交平台內不特定多數人可得直接觀賞、瀏覽之狀態，無須待點選下載後始得觀覽，應屬「散布」之構成要件。
㈢是核被告如犯罪事實一所為，係犯兒童及少年性剝削防制條
例第36條第4項、第1項之意圖營利拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪，及同條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪（為刑法第235條之特別法，基於特別法優於普通法之原則，自無庸再論以刑法第235條之散布猥褻照片罪）。其自始決意以拍攝少年為猥褻行為之電子訊號供其散布而獲取利益以營利，宜認為一個整體行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重以兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第1項之意圖營利拍攝少年為猥褻行為之電子訊號罪處斷，並應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項之規定，加重其刑。
㈣核被告如犯罪事實二所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例
第36條第4項、第2項之意圖營利協助使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪（被告意圖營利招募甲女在前，復加以協助在後，其招募之低度行為應為協助之高度行為所吸收，不另論罪），及同條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪。其自始決意協助使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號供其散布而獲取利益以營利，宜認為一個整體行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，爰依刑法第55條規定，從一重以兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項、第2項之意圖營利協助使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪處斷，並應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項之規定，加重其刑。
㈤被告上開犯行，雖係對未滿18歲之少年故意犯罪，惟兒童及
少年性剝削防制條例第36條、第38條規定，均已將「少年」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，自均無再依同條項前段規定加重處罰之餘地。
㈥被告如犯罪事實一、二所示二犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈦按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷，期使個案裁判之量刑，能符合罪刑相當原則、比例原則及平等原則。經查，本案被告係因在「Twitter」上發現帳號名稱「夜兒Yuki」之甲女，以「喜歡四處約~17y/161/63/E；推特是我紀錄日常的地方，隨緣約，抱抱/吃飯/出遊/運動/愛愛~」等文字自我介紹，並透露購買情趣內衣、拍攝猥褻照片之訊息，發現甲女觀念偏差，始透過通訊軟體LINE加甲女為好友，自我推薦替甲女拍照，而與甲女達成拍攝猥褻行為電子訊號之合意，再進一步招募甲女，並協助使甲女被拍攝猥褻行為之電子訊號後，代甲女於「Twitter」於網路上出售散布營利，此經被告、甲女供證在卷，與使自始無此意願之少女萌生拍攝意願之其他犯罪型態相較，顯然主觀惡性及所生危害較輕，且被告犯後坦承犯行，並與甲女及其代定代理人調解成立，如數給付賠償金，有調解筆錄及匯款紀錄附卷可參（見本院卷第55至56、79頁），甲女及其法定代理人並表示原諒之意，是依其犯罪情節及犯後態度，其惡性並非重大不赦，就被告整體犯罪情狀以觀，本院認本案依兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項規定加重其刑後，若對被告科以同條例第1項、第2項所規定之最低度刑（即各逾有期徒刑1年、3年），客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡，而有情堪憫恕之情事，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當方式獲取財
物，為賺取不法利益，於影響既深且廣之網路上散布猥褻電子訊號以營利，助長社會淫風，危害社會善良風俗，且知悉甲女年紀尚幼，竟拍攝及協助使甲女被拍攝猥褻行為電子訊號，並於網路上散布，顯然缺乏保護少年正常成長權益之意識，其犯罪動機及目的實有可議，惟念被告並無法院科刑執行之前科紀錄，素行尚可，且犯後坦承犯行，並與甲女及其法定代理人調解成立，如數賠償損害而獲得原諒，有調解筆錄、匯款紀錄各1份在卷可稽（本院卷第55至56、79頁），兼衡其各行為之期間、手段與情節，暨 陳明 之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第137頁被告供述、139至140頁書狀陳述）等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑。復參酌被告所犯各罪之罪質、各行為時間間隔、關聯性、所侵害之法益、犯罪行為之不法與罪責程度、各罪所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性及整體犯罪非難評價，依限制加重原則，定其應執行刑如主文第一項所示。
㈨被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，致罹刑典，於本案偵審中始終坦承犯行，並與甲女及其法定代理人調解成立，如數給付賠償金額，已如上述，可認被告頗知悔悟，並積極彌補損害，本院認其經此偵、審程序及刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，復考量被告年紀尚輕，若令其入監執行以剝奪自由方式教化處罰，將使被告與正常社會環境長時間隔絕，有礙其未來就業發展，前途堪慮，無助於其品格塑造及再社會化，因認尚無對被告施以自由刑之必要，是上開所宣告之刑及所定之執行刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑5年，以啟自新。
又被告為成年人，故意對少年犯本件違反兒童及少年性剝削防制條例之罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，在緩刑期內應付保護管束。審酌其犯罪動機及情節，為導正其偏差行為及兩性觀念，杜絕再犯相類之犯行，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第3款規定，禁止被告與甲女接觸、通話、通信或為其他聯絡行為。另為使被告確實知所警惕，瞭解守法之重要性、強化其法治觀念，督促其改過，爰依刑法第74條第2項第8款規定，諭令被告應於本判決確定之日起3年內，接受法治教育課程6場次，並應依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。被告若違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款規定，向法院聲請撤銷緩刑之宣告，併此指明。
四、沒收㈠按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，
不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，又同條例第38條第1項至第2項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第36條第6項、第38條第3項分別定有明文。對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（第235條第3項）其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第38條第3項所稱「物品」應係指同條1至4項規範猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品），亦即以本案而言義務沒收之標的應為數位圖檔照片，而非該照片所存在之載具。次按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段亦有明文。查扣案之華碩廠牌Zenfone7深藍色行動電話1支（IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000）、華碩廠牌Zenfone6黑色行動電話1支（IMEI1：000000000000000、IMEI2：000000000000000），為被告所有供本案拍攝甲女猥褻行為電子訊號使用，其內並儲存有被告拍攝之甲女猥褻行為電子訊號，業據被告供陳在卷（見警卷第6頁、本院卷第97、135頁），且有卷內手機畫面翻拍照片可佐，故上開扣案之行動電話2支，併同其內儲存之本案甲女為猥褻行為之電子訊號，均應分別依刑法第38條第2項前段、兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、同條例第38條第3項之規定宣告沒收。至被告以扣案行動電話拍攝上傳「Twitter」之甲女猥褻行為電子訊號，業據被告供述已經刪除（警卷第12頁），且並無證據證明被告有將該猥褻行為電子訊號散布、傳送至其他載體，亦無證據證明雲端伺服器仍留存該猥褻行為電子訊號，爰不併予宣告沒收。㈡被告因犯罪事實欄二犯行，獲取計4,200元之不法利益（計算
式：3,000元＋2,500元－1,300元＝4,200元），除據被告坦承（見14969號偵卷第13頁、本院卷第98頁）及甲女證述（見警卷第25頁、他卷第84頁）明確外，並有卷附被告北門郵局帳戶交易明細及甲女郵局帳戶網路銀行交易明細可稽，屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依同法條第3項規定，追徵其價額。
㈢至卷附甲女為猥褻行為電子訊號之數位圖檔照片，均為警員
採證所得，並置於密封資料袋內或已作成隱匿甲女姓名處理之影本，僅供做本案犯罪證據目的使用，乃司法偵查所衍生之物品，自無併予宣沒收之必要。
㈣上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執
行之。
五、適用之法律刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第2項、第4項、第6項、第38條第1項、第3項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項第3款。
本案經檢察官彭盛智提起公訴，檢察官謝欣如到庭執行職務。
中華民國110年11月24日
刑事第五庭審判長法官鍾邦久
法官蔡奇秀法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊文茹中華民國110年11月25日附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第38條：
散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。