裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第992號刑事判決
裁判日期：民國91年11月05日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第九九二號Ｃ
上訴人即被告丙○○右上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年度易字第二二五號中華民國九十一年七月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第九八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨如附件起訴書所載。
二、按告訴乃論之罪，未經告訴，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。刑法第二百三十九條通姦及相姦罪，須告訴乃論，又配偶「縱容」或「宥恕」者，不得告訴，刑法第二百四十五條第一、二項規定甚明。所謂「縱容」，指配偶之一方於他方通姦行為前，就通姦事實予以「放任或容許」之行為，而「宥恕」，則於他方通姦行為後，就通姦事實予以「寬容或原諒」之行為。又縱容配偶與人通姦，「告訴權已喪失」，不能因嗣後翻悔而回復，又所謂縱容，但有容許其配偶與人通姦之行為即足，至相姦之人，原不必經其容許（院字第一六０五號解釋參照）。
三、訊據被告丙○○、丁○○均坦承，二人自八十九年十月間起至九十一年六月上旬止，連續在嘉義縣太保市後潭里四二二八號丙○○家中，發生性關係等情，然皆辯稱：告訴人即丙○○之妻甲○○，同意彼等二人住在一起及發生性關係等情。
四、經查：
（一）被告二人於上開時地發生性行為之事實，已經被告二人坦白承認，與告訴人甲○○指述之情節相符，證人即被告丙○○之子 馬永昇 亦於偵查中證稱：「阿姨（指丁○○）來我們家後，爸爸有時去三樓與阿姨睡，有時在二樓與媽媽（指甲○○）睡」等情，可以認定被告二人通姦為實在之事實。
（二）被告丙○○於本院調查時辯稱：丁○○在我便利商店理當店員時，我急需周轉，向她借一百多萬元，然後丁○○被我太太趕出去，後來我也沒有辦法還錢，我太太才說，不然把他接進來住，大家一起打拼等情，告訴人甲○○則說：之前因為便利商店的時候，她有借錢給我們，後來我先生開卡車，又請她進來幫忙，就是為那筆金錢的問題，她的家人不諒解，把她趕出來，我才說妳沒地方住，不然到我家來住，我同意是工作上的事情，並不同意她與我先生通姦等情（本院九十一年九月五日訊問筆錄）。被告丁○○確實於八十九年十月二十六日以「寄居」為原因，將戶籍遷入被告丙○○家中之事實，有戶籍謄本在卷可證，可見告訴人確實因被告丁○○借錢給丙○○一事，同意被告丁○○搬入其家中同住。以證人馬永昇於偵查中證稱被告丙○○自被告丁○○搬入後，時而在三樓與被告丁○○同睡，時而在二樓與告訴人甲○○同睡，三人同在一屋簷下生活，連告訴人十三歲之子馬永昇都知道，被告二人曾睡在一起，告訴人甲○○如不知道被告二人通姦，顯然不合情理。不過，告訴人仍堅其持不同意被告二人通姦，本件仍須再論證告訴人確實曾同意被告二人通姦之事證。
（三）被告丙○○前曾向其妹乙○○及 李文杰 借新台幣（下同）二十萬元，又於八十九年九月二十九日再借三十萬元，丙○○、丁○○及甲○○三人於八十九年十月五日約定「由丙○○負責三十萬元，甲○○負責十萬元，丁○○負責十萬元」，有三人簽名之「借據」一紙在卷可稽，由此分擔三人分擔債務方式，可見丁○○與甲○○之「地位」相同，所以分擔之金額一致，且該借據之附加條件，除談及甲○○與丙○○離婚後之子女監護權外，特別註明：「丁○○若與馬慶【分手】，債務人丁○○，自願還債權人乙○○、李文杰十萬元」，由此附加條件，可以反證被告二人應是已經在一起，則告訴人甲○○英對被告二人之情況，絕不可能不知情。證人乙○○也於本院證稱：「被告二人及告訴人已經同住在一個屋子內，我問告訴人是否接受被告二人在一起，【告訴人說可以接受，我問她會不會後悔，她說不會】，我當時借她們錢，是既然她們要一起生活，那就要分別分攤負責，特別註明被告二人分手，丁○○還是要還錢之意」等情，明白證實告訴人知道被告二人已住在一起生活，有通姦行為，且已經接受此事實，不會後悔，此與證人 謝正傑 之證詞相符（本院九十一年九月二十六日訊問筆錄），並與該借據之文義相符合，可以得知證人乙○○之證言與事實相符，可以採信，進而推知被告二人所辯，告訴人已同意彼等二人通姦行為屬實，告訴人稱：借據上【分手】，是指【朋友關係】，如過朋友分手的話也是要還錢等情，以被告二人與告訴人之金錢分擔關係，三人同住在一起，被告丁○○之戶籍也遷入告訴人家，三人還共同分擔被告丙○○之債務，告訴人所謂【朋友】關係，絕非一般普通關係，應是被告二人之【男女通姦】關係，由此種種跡象，及證人乙○○、謝正傑之證詞，可以認定告訴人事先同意被告二人通姦，也事後宥恕，依上開說明，告訴人之告訴權於其同意時，已經喪失，告訴人並不得告訴被告二人通姦，因而其告訴不合法，不發生告訴之效力，被告二人上訴意旨主張，告訴人已同意彼等通姦，本件告訴不合法，自屬有理由，應由本院撤銷改判，本件被告二人所觸犯之刑法第二百三十九條通姦罪，係告訴乃論之罪，其告訴既不合法，依法自應為不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第三款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第七庭
審判長法官蔡崇義
法官許進國法官宋明中右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官李育儒中華民國九十一年十一月八日