臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第222號
上訴人
即被告 葉觀宇
指定辯護人 陳錦昇 律師
上列上訴人因公共危險等案件，不服臺灣屏東地方法院113年度訴字第184號，中華民國114年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第2433號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告葉觀宇（下稱被告）經原審判處罪刑後，被告提起上訴，檢察官則未上訴。被告於本院審理時，表明案僅就原判決量刑部分提起上訴，對原審認定的犯罪事實、罪名、法律適用及沒收部分，均沒有上訴等語（見本院卷第55至56、139頁），並有被告之撤回部分上訴聲請書在卷為憑（本院卷第61頁），故被告已明示就原判決之量刑部分提起上訴，而為本院審理範圍；至於原判決認定之犯罪事實、罪名之認定，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，先予敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件，被告素行良好，本案僅一時失慮，且犯後態度良好，應可相信，被告應得相當警惕且必當謹言慎行，絕不再犯。請審酌被告犯後坦承犯行，態度誠懇，且本案被告為中止未遂，依刑法第27條第1項前段規定，得免除其刑，又被告與年邁母親同住，相依為命，如被告受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境，參酌法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1項，宣告緩刑，給予被告自新之機會等語。
三、駁回上訴的理由：
㈠本件原審認定被告如原判決犯罪事實欄一、所為，係犯刑法刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪、同法第135條第3項第2款、第1項之意圖供行使之用而攜帶兇器犯妨害公務執行罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪。為想像競合犯，應從一重之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪論處。因被告明示僅就量刑部分上訴，本院應依據第一審判決所認定之犯罪事實及罪名作為審查原審量刑妥適與否之基礎。
㈡刑之量定屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘已以被告之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。
㈢原判決適用刑法第27條第1項中止未遂之規定，審酌被告行為對於公共危險之影響不容小覷，不宜遽以免除其刑，而依上開規定減輕其刑，再考量被告短暫漏逸瓦斯並點燃打火機，隨後即自行關閉本案瓦斯桶開關，雖有產生火光，然未生火勢，而證人即被告之母 吳來 對當時已暫時離開本案建物一節，被告乃因一時情緒不穩而犯本案，主觀惡意尚非重大，以及被告犯後已面對過錯之情，認本案依刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪處斷，再依刑法第27條第1項前段規定減輕其刑，科以最低刑度有期徒刑2年4月，仍屬過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，而依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第71條規定遞減輕之。其量刑理由說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉本案建物乃現供人使用之住宅，且被害人 丁徵憲 、 陳修義 、方 致舜 、 黃琮霖 均為依法執行職務之公務員，竟因酒後情緒不穩，即率然持本案開山刀揮舞，更在本案建物門口漏逸瓦斯並點燃打火機而放火，以上開方式恫嚇被害人丁徵憲、陳修義、 方致舜 、黃琮霖，致其等心生畏懼，並妨害其等執行公務，顯然藐視國家法秩序之規範、執行公務之公務員生命、身體安全及意思自由，而本案建物雖無火勢延燒情事，然仍極可能波及本案建物毗鄰住宅或建築物內不特定多數人之身體或財產之虞而致生公共危險，對他人生命法益與財產安危產生威脅，實應予以非難；惟念及被告坦認犯行之犯後態度，以及未實際造成人員傷亡或財產損失之情，並審酌被害人吳來對 陳明 ：希望法院能原諒他等語，兼衡被告之犯罪動機，及其自陳之智識程度、工作、經濟狀況、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年（原判決第6頁第30行至第7頁第14行）。核其刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，或違反比例原則，且已充分以被告之責任為基礎，慮及對被告一切有利及不利之量刑因子，屬原審量刑職權之適法行使，並無違誤。
㈣被告上訴意旨雖請求宣告緩刑云云。然緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。經查，被告前因不能安全駕駛致交通危險罪，經原審法院以108年度交簡字第1352號判處有期徒刑2月確定，於108年9月30日易科罰金執行完畢，被告於該案執行完畢後5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可稽（本院卷第33至34、133頁），固符合刑法第74條第1項第2款之緩刑要件。惟考量被告僅因酒後情緒不穩即犯下本案犯行，其徒手砸毀本案建物門窗，並於警員據報到場處理後，持開山刀對被害人即到場員警丁徵憲、陳修義、方致舜、黃琮霖（下稱丁徵憲等人）揮舞，並開啟瓦斯桶開關、以打火機點燃瓦斯氣體後引燃，以此等強暴脅迫之方式妨害之自由法益、妨害丁徵憲等人執行公務，更製造公共危險，而對公共安全、共同居住者及毗鄰住宅及民眾之生命、財產均造成非輕之潛在危險，被告雖自行關閉本案瓦斯桶開關，未肇致本案建物燒燬之結果，但被告本案犯行對於個人自由法益及社會法益之侵害難認輕微，稍一不慎，若引發瓦斯爆炸，極可能造成嚴重之生命、身體與財產之侵害結果，依既有卷證，亦無從認定被告確實知所鑑戒而有暫不執行刑罰為適當的情形，原審因認為達教化警惕之效，不予宣告緩刑，並無違法或不當，應予維持。
㈤辯護人固引用法院加強緩刑宣告實施要點第二點，主張被告與其母相依為命，如被告受刑之執行，將使其家庭生活陷於困境等語（本院卷第151至152頁）。惟司法院所定之「法院加強緩刑宣告實施要點」第2點第1項雖臚列「宜認為以暫不執行為適當，並予宣告緩刑」之12款事由，然仍需符合刑法第74條之要件，且「依其犯罪情節及犯後之態度，足信無再犯之虞」，方有適用。上開要點係供法院裁量是否宣告緩刑之參考，法官審理具體個案時，仍須審酌個案情節適切裁量（最高法院114年度台上字第1862號刑事判決參照）。被告並未就其如受刑之執行，將使其家庭生活狀況陷於困境乙節，舉證以實其說。又本案之起因是因為被告酒後徒手砸毀本案建物門窗引起，而被告於本案之後，再另犯家庭暴力防治法第61條之違反保護令罪，經原審法院以113年度簡字第1652號判決判處拘役45日確定，有被告之法院前案紀錄表在卷為憑（本院卷第33頁），可見被告並未因其經歷本案之偵、審程序而知所警惕，實難認無再犯之虞，故本院斟酌上開各情，仍認並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，不宜宣告緩刑。
㈥從而，被告上訴請求宣告緩刑，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱瀞慧提起公訴，檢察官鍾岳璁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 8 月 6 日
書記官 陳憲修
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第135條》
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑：
一、以駕駛動力交通工具犯之。
二、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
犯前三項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
《中華民國刑法第173條》
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
《中華民國刑法第305條》
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。